Мудрый Юрист

Квалификация распространения порнографических видеоматериалов в режиме реального времени с использованием сети интернет 1

<1> Статья рекомендована для опубликования научным руководителем, доцентом юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидатом юридических наук, доцентом А.В. Пашковской.

Зазирная Мария Максимовна, аспирантка кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

В статье рассматривается возможность квалификации оказания услуг в виде возмездного показа действий сексуального характера в режиме реального времени посредством веб-камер по статьям УК РФ, предусматривающим ответственность за изготовление и оборот порнографических материалов или предметов.

Ключевые слова: порнографические материалы, изготовление порнографических материалов, распространение порнографических материалов, преступления в сфере оборота порнографических материалов и предметов, предмет преступления, объективная сторона преступления.

Classification of Online Distribution of Pornographic Video Through the Internet

M.M. Zazirnaya

Zazirnaya Maria Maksimovna, PhD Candidate, Department of Criminal Law and Criminology, Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University.

This article deals with the possibility of qualification of paid display of sexual activity in real time mode trough web cameras under the articles of Russian Criminal Code providing responsibility for pornography trade related crimes.

Keywords: pornographic materials, production of pornographic materials, distribution of pornographic materials, pornography trade related crimes, object of crime, actus reus.

Федеральным законом от 29 февраля 2012 г. N 14-ФЗ в составах незаконного изготовления и оборота порнографических материалов или предметов и изготовления и оборота материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних (ст. 242 и 242.1 УК РФ) выделены квалифицированные составы по признаку использования средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет).

Как полагают эксперты, около 70% всей порнографической продукции распространяется с помощью сети Интернет <2>. По некоторым данным, доля оборота детской порнографии с использованием Всемирной сети и того больше - 75% <3>.

<2> Материалы круглого стола "Рунет против детской порнографии". Официальный сайт МВД России [Электронный ресурс]. URL: http://www.mvdinform.ru (дата обращения: 14.04.2013).
<3> Конвенция о киберпреступности ETS N 185, а также распоряжение Президента РФ от 15 ноября 2005 г. N 557-рп "О подписании Конвенции о киберпреступности" // СЗ РФ. 2005. N 47. Ст. 4929.

Хотя целесообразность закрепления в качестве квалифицирующего признака преступления его совершения с использованием средства, на которое приходится основной объем таких преступлений, является спорной, в данной статье мы воздержимся от оценки действующего законодательства и коснемся некоторых проблем, возникающих при применении данной нормы. В частности, мы проанализируем одну из форм порноиндустрии в сети Интернет и возможность квалификации такой деятельности по статьям УК РФ, предусматривающим ответственность за оборот порнографической продукции. Речь пойдет об относительно новом виде услуг эротического характера, который называют интернет-стриптизом <4>. Суть его заключается в возмездном показе в режиме реального времени посредством веб-камер различных действий от эротического танца до реальных действий сексуального характера.

<4> Левашова Ю. Интернет-стриптиз - довольно прибыльная сфера секс-бизнеса / Центр исследования компьютерной преступности. URL: http://www.crime-research.ru/interviews/strip07/ (дата обращения: 25.05.2015).

Следует отметить, что вопрос определения порнографии в данной статье не исследуется, поэтому далее речь пойдет только о тех случаях оказания услуг в виде интернет-стриптиза, когда по содержанию они могут быть квалифицированы как порнографические.

В связи с такого рода деятельностью возникает ряд вопросов:

  1. может ли видеоматериал, передаваемый в режиме реального времени и не сохраняемый в памяти каких-либо устройств, однако отвечающий признакам порнографии по своему содержанию, быть квалифицирован как порнографический материал?
  2. как квалифицировать действия актеров или моделей подобных видеороликов, можно ли квалифицировать съемку на веб-камеру такого видеоролика, как изготовление порнографического материала?
  3. можно ли квалифицировать показ видеоматериала в режиме реального времени как распространение порнографического материала?

Предмет преступлений в сфере оборота порнографической продукции описан с использованием формулировки "порнографические материалы или предметы". Существуют различные мнения относительно трактовки терминов "материал" и "предмет". Одни авторы предлагают понимать под предметом данной группы преступлений "продукт деятельности человека, проявленный вовне посредством действий человека, предмет (непосредственно) и (или) материал (опосредованно)..." <5>. В других источниках под порнографическими материалами предлагается понимать "кино- и видеофильмы, печатные издания, изображения, фотографии, т.е. произведения, основным содержанием которых является изображение анатомических или физиологических подробностей сексуальных отношений", а под предметами - "статуэтки, макеты половых органов и т.п." <6>.

<5> Гунарис Р.Г. О некоторых вопросах терминологии статьи 242 Уголовного кодекса Российской Федерации // Правовая реформа: пути совершенствования: Материалы научно-практической конференции (Ставрополь, 15 - 16 марта 1999 г.) Ставрополь, 1999. С. 107.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. В.М. Лебедева) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2013 (13-е издание, дополненное и исправленное).

<6> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.М. Лебедев. М., 2012. С. 884.

Существует и иная точка зрения. "Такие понятия, как "порнография" и "порнографический материал" соотносятся между собой, соответственно, как понятия "информация" и "ее носитель", - пишет Р.М. Узденов <7>. Отчасти соглашаясь с высказанной автором позицией, несколько перефразируем ее: поскольку собственно порнография не является предметом преступления, предлагается порнографический материал определять как форму представления или собственно доступную для человеческого восприятия порнографическую информацию, а предмет - как носитель такой информации. Притом, что отчасти такая позиция встречается в судебной практике <8>.

<7> Узденов Р.М. Актуальные вопросы квалификации деяний, предусмотренных статьями 242 и 242.1 УК РФ // Проблемы современной науки и практики. 2008. N 2. С. 98.
<8> Дело N 1-335/2010 // Архив Правобережного районного суда г. Магнитогорска.

Федеральное законодательство не содержит определения понятия "носитель информации". Но оно присутствует в некоторых других источниках. Например, согласно п. 2.5.3 ГОСТ Р 50922-2006 от 1 февраля 2008 г. "Защита информации. Основные термины и определения" носителем защищаемой информации является физическое лицо или материальный объект, в том числе физическое поле, в котором информация находит свое отражение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов, количественных характеристик физических величин <9>.

<9> Национальный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 50922-2006. Защита информации. Основные термины и определения (утв. Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27 декабря 2006 г. N 373-ст) // ГАРАНТ - Законодательство. URL: http://base.garant.ru/193664/ (дата обращения: 27.05.2014).

Другое определение носителя информации содержится в Методических рекомендациях Федерального архивного агентства (Росархив) по электронному копированию архивных документов и управлению полученным информационным массивом. Носитель информации согласно указанным методическим рекомендациям - материальный объект, в том числе физическое поле, в котором информация находит свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов, количественных характеристик физических величин <10>.

<10> Определения Федерального архивного агентства // [Офиц. сайт] URL: http://archives.ru/documents/rekomend_el-copy-archival-documents/opredelenie.shtml (дата обращения 27.05.2014).

С учетом законодательного описания предмета преступлений в сфере оборота порнографической продукции позиция о некоторой "материальности" предмета данных преступлений стала общепринятой. В научных работах специально указывается на то, что трансляция по радио, порнографическое песнопение, устное чтение стихов, театрализованные представления, порнографические оперные постановки и пр. нельзя квалифицировать как распространение порнографических материалов, поскольку, таким образом, порнография не опредмечена в письменном или изобразительном виде <11>. Указывают также на свойство доступности порнографии для человеческого восприятия <12>. Поэтому представляется, что понимание носителя информации как физического лица все же непригодно для целей ст. 242 - 242.2 УК РФ, в связи с чем стоит использовать определение Росархива.

<11> Джинджолия Р.С. Порнография. Уголовно-правовая характеристика. М., 2005. С. 38.
<12> Джинджолия Р.С. Преступления против общественной нравственности: ст. 241.1 УК РФ // Правоведение. 2006. N 1. С. 210.

В рассматриваемом нами случае речь идет о видеоролике, который традиционно квалифицируется как порнографический материал <13>. То, что он транслируется в режиме реального времени, не означает, что он не "опредмечен", поскольку доступен для восприятия и представляет собой составленную последовательность кадров. Есть ли у такого видеоматериала носитель? В качестве одного из вариантов носителей информации оба приведенных определения носителя информации называют физическое поле. С понятием информации связаны такие категории, как сообщение и сигнал. Сообщение - это информация, представленная в определенной форме и предназначенная для передачи. Сообщения передают с помощью сигналов, которые представляют собой любые процессы, несущие информацию, в том числе физические процессы, которые являются носителями информации <14>.

<13> Дело N 1-538/2012 // Архив Рудничного районного суда г. Кемерово; дело N 1-488/2013 // Архив Новгородского районного суда.
<14> Гуров И.П. Основы теории информации и передачи сигналов. СПб., 2000. С. 6.

Допустим, видеоролик не сохраняется после его просмотра в режиме реального времени. Имеет ли это значение для квалификации? Уголовный закон не связывает наступление уголовной ответственности за преступления в сфере оборота порнографических материалов и предметов с такими свойствами предмета преступления, как длительность его существования либо его потребляемость или непотребляемость. Поэтому представляется, что в случае интернет-стриптиза можно говорить о наличии предмета преступлений в сфере оборота порнографической продукции.

Дискуссионным является вопрос о квалификации действий лиц, участвующих в изготовлении порнографического материала, в качестве, например, моделей или актеров. Р.С. Джинджолия считает, что подобные действия образуют соучастие в преступлении, предусмотренном ст. 242 УК РФ, в форме соисполнительства <15>. Иной точки зрения придерживается О.А. Булгакова, полагающая, что такое расширительное толкование неуместно и под изготовлением следует понимать только техническую сторону создания порнографического материала <16>. Данная позиция представляется более обоснованной, поскольку именно действия, входящие в "техническую сторону", непосредственно ведут к созданию порнографии. Действия лиц, позирующих на камеру, только способствуют созданию данной продукции, однако вряд ли могут рассматриваться в качестве пособничества, в том числе в форме предоставления средств совершения преступления.

<15> Джинджолия Р.С. Порнография. Уголовно-правовая характеристика. М., 2005. С. 36.
<16> Булгакова О.А. Уголовная ответственность за распространение порнографических материалов или предметов. Дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004. С. 17.

Вместе с тем в анализируемых случаях роль веб-моделей чаще всего не ограничивается позированием. Как правило, они самостоятельно управляют веб-камерой, т.е. осуществляют видеосъемку, изготавливая порнографический материал.

Вопрос о том, можно ли квалифицировать такие действия как изготовление порнографического материала, зависит от ответа на предыдущий вопрос, поскольку изготовление чаще всего определяют как создание, производство порнографических материалов или предметов, т.е. действия, результатом которых является создание нового порнографического материала или предмета.

Для таких действий, как изготовление, перемещение через Государственную границу РФ, а в составе ст. 242.1 УК РФ также для приобретения и хранения, предусмотрена цель распространения, публичной демонстрации или рекламирования. Поскольку в случае с видеоматериалом, передаваемым в режиме реального времени, доведение до сведения потребителя происходит одновременно с его изготовлением, вывод о наличии или отсутствии соответствующей цели можно сделать на основе возможности или невозможности квалифицировать те же самые действия как распространение, публичную демонстрацию или рекламирование.

Рекламирование необходимо сразу же исключить. Согласно ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Такое понимание рекламирования порнографической продукции воспринято и судебной практикой <17>. Нами же обсуждается случай доведения до сведения лица вполне самостоятельного порнографического материала, не отвечающего названным в ст. 3 упомянутого Федерального закона признакам.

<17> Дело N 1-478/2012 // Архив Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга.

Публичная демонстрация предполагает публичность, которая в случае общения двух лиц между собой отсутствует.

Распространение порнографических материалов или предметов определяют как любую форму передачи, вручения порнографических изделий, материалов другому лицу или лицам <18>. Также встречается определение распространения как разнообразных действий, в результате которых порнографические материалы или предметы как возмездно, так и безвозмездно становятся достоянием других граждан или их содержание предметно доводится до сведения других <19>.

<18> Денисенко М.В., Осокин Р.Б. Уголовно-правовая характеристика незаконного распространения порнографических материалов или предметов. М., 2005. С. 60.
<19> Джинджолия Р.С. Указ. соч. С. 37.

По мнению З.А. Незнамовой, распространение порнографических материалов или предметов должно влечь уголовную ответственность лишь в том случае, если эти материалы передаются многим лицам, чаще всего неопределенному количеству лиц <20>.

<20> Уголовное право. Особенная часть / Под ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамовой, Г.П. Новоселова. М., 2001. С. 610.

Иного мнения придерживается В.С. Комиссаров, считая, что распространение порнографии может быть реализовано одной передачей, одним актом рекламирования, дарения или продажи одного предмета или изделия порнографического характера <21>. Последняя точка зрения пользуется большей популярностью в науке и судебной практике.

<21> Курс уголовного права / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. М., 2002. С. 442.

Применимо ли такое определение для распространения порнографии посредством сети Интернет?

Интернет представляет собой информационно-телекоммуникационную сеть, определяемую Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" как технологическую систему, предназначенную для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники. Таким образом, предметом деяния, о котором мы ведем речь, в любом случае является информация.

Сфера действия упомянутого Закона охватывает отношения, возникающие при осуществлении права на поиск, получение, передачу, производство и распространение информации; применении информационных технологий; обеспечении защиты информации. То есть закон касается любой информации, в том числе распространение которой запрещено или ограничено. Согласно ст. 2 указанного Закона распространение информации представляет собой действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.

Чаще всего уголовные дела о распространении порнографии посредством сети Интернет касаются распространения соответствующих материалов с использованием пиринговых файлообменных сетей <22>, посредством размещения материалов на сайтах соответствующего содержания или на страницах социальных сетей <23>. Доступ к таким материалам получает неопределенный круг лиц, и вопрос о соответствии толкования термина "распространение" законодательству об информации не возникает.

<22> Дело N 1-538/2012 // Архив Рудничного районного суда г. Кемерово; дело N 1-621/11 // Архив Ухтинского городского суда Республики Коми; дело N 1-600/2011 // Архив Мытищинского районного суда.
<23> Дело N 1-488/2013 // Архив Новгородского районного суда; дело N 1-289/2013 // Архив Новгородского районного суда; дело N 1-575/2011 // Архив Свердловского районного суда г. Перми.

Рассматриваемый же нами случай с точки зрения Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" может быть квалифицирован как предоставление информации, т.е. в соответствии со ст. 2 указанного Закона как действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц. Согласно ст. 10 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" предоставление информации осуществляется в порядке, который устанавливается соглашением лиц, участвующих в обмене информацией. Однако объективная сторона составов преступлений, предусмотренных ст. 242, 242.1 УК РФ, не предусматривает именно предоставление порнографического материала.

Вместе с тем предмет преступлений в сфере оборота порнографии не ограничивается соответствующей информацией, он включает в себя также порнографические предметы, т.е. с точки зрения классификации объектов гражданских правоотношений это, например, вещи. В связи с этим можно поспорить как с утверждением о полной бланкетности термина "распространение" в ст. 242, 242.1 УК РФ, так и с утверждением о необходимости искать его определение исключительно в Федеральном законе от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Но и в Словаре С.И. Ожегова слово "распространить" определяется в том числе так: сделать доступным, известным для многих <24>. Таким образом, если порнографический материал, изготовляемый непосредственно во время съемки веб-камерой, когда такая съемка совпадает с трансляцией, заведомо для его изготовителя предоставляется лишь одному лицу, такие действия как распространение материалов также определить нельзя.

<24> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Словарь русского языка. М., 2001. С. 704.

Тогда как при традиционном понимании распространения порнографии интернет-стриптиз, напротив, может быть квалифицирован как распространение порнографического материала, равно как и любое личное общение сексуального характера посредством сети Интернет, в особенности с использованием видео в режиме реального времени. Но при таком подходе, поскольку в составе распространения порнографических материалов или предметов не предусмотрены в качестве обязательных признаков субъективной стороны мотивы или цели, разграничить личное, откровенное, так сказать, общение взрослых людей и оказание соответствующих услуг можно лишь посредством института малозначительного деяния. Однако с учетом наличия достаточного количества оценочных признаков в составах преступлений в сфере оборота порнографических материалов и предметов осложнять применение соответствующих норм необходимостью каждый раз решать вопрос об общественной опасности деяния представляется, мягко говоря, неразумным.

Конечно, о допустимом предоставлении соответствующей информации в рамках охраняемой законом частной жизни граждан речь может идти только при обмене "взрослой" порнографической информацией. Считать частной жизнью деяния, связанные с предоставлением или распространением материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, нельзя.

Факультативный протокол от 25 мая 2000 г. к Конвенции о правах ребенка, касающийся торговли детьми, детской проституции и детской порнографии, налагает на государства обязательство установить уголовную ответственность не только за распространение, но и за такие действия, как предложение и продажа детской порнографии. В связи с этим ст. 242.1 УК РФ следует дополнить указанием на предоставление материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних.

В то же время, если под распространением порнографического материала понимать действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц, следует ли считать моментом окончания указанного действия получение информации как минимум несколькими лицами? Подобная практика серьезно осложнила бы процесс доказывания по таким уголовным делам. Представляется, что для признания деяния оконченным фактически сведения могут быть доведены и до одного лица, однако возможность доступа должна быть у неограниченного числа лиц.

Момент окончания рассматриваемых преступлений в судебных решениях, как правило, не описывается.

Так, в приговоре Свердловского районного суда г. Перми от 1 сентября 2011 г. по делу N 1-575/2011 содержится следующая формулировка: "После этого К., осознавая, что информация на его веб-странице... доступна для всеобщего обозрения пользователей в социальной сети... продолжая свои действия, непосредственно после копирования разместил на сайте... доступную для всеобщего обозрения пользователей в социальной сети... информацию об указанных выше видеофайлах и адресах их расположения на своей персональной веб-странице под псевдонимом... публично демонстрируя название и характер содержимого видеофайлов и хранил их на своем персональном компьютере... в сети Интернет, до момента пресечения преступных действий, предоставив возможность пользователям социальной сети... в сети Интернет просмотреть и скопировать их. Тем самым К. публично рекламировал, демонстрировал и распространял порнографические видеоизображения..." <25>.

<25> Дело N 1-575/2011 // Архив Свердловского районного суда г. Перми.

В данном деле в качестве окончания распространения порнографических материалов рассматривается предоставление возможности ознакомиться, но не фактическое ознакомление с порнографическим материалом. Полагаем, что такие действия следовало бы квалифицировать как покушение на распространение порнографических материалов, но не как оконченное преступление.

Иначе момент окончания состава распространения порнографического материала описан в приговоре Новгородского районного суда от 21 февраля 2013 г. по делу N 1-289/2013: "...К., имея умысел на распространение материалов с порнографическим изображением несовершеннолетних... являясь пользователем страницы интернет-сайта... незаконно распространил... доступный для просмотра и копирования другими пользователями указанного сайта видеофайл... являющийся порнографическим материалом... к которому за период времени с момента размещения... имело место не менее десяти обращений пользователей сети Интернет" <26>. Такое деяние действительно является оконченным распространением порнографических материалов.

<26> Дело N 1-289/2013 // Архив Новгородского районного суда.

На основании изложенного приходим к выводу о том, что приведенный в начале статьи пример не может быть квалифицирован по ст. 242 УК РФ, однако не в связи с отсутствием предмета преступления, а ввиду отсутствия таких признаков объективной стороны указанного состава преступления, как публичная демонстрация, рекламирование либо распространение порнографических материалов или предметов. Распространение порнографического материала с использованием сети Интернет предлагается понимать в том смысле, который данному термину придает Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", и моментом окончания данного деяния считать ознакомление или получение информации (порнографического материала) хотя бы одним лицом. Действия лиц в приведенном примере согласно нормам указанного Закона могут быть квалифицированы как предоставление информации и не являются уголовно-противоправными.

Пристатейный библиографический список

  1. Булгакова О.А. Уголовная ответственность за распространение порнографических материалов или предметов. Дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004.
  2. Гунарис Р.Г. О некоторых вопросах терминологии статьи 242 Уголовного кодекса Российской Федерации // Правовая реформа: пути совершенствования: Материалы научно-практической конференции (Ставрополь, 15 - 16 марта 1999 г.). Ставрополь, 1999.
  3. Гуров И.П. Основы теории информации и передачи сигналов. СПб., 2000.
  4. Денисенко М.В., Осокин Р.Б. Уголовно-правовая характеристика незаконного распространения порнографических материалов или предметов. М., 2005.
  5. Джинджолия Р.С. Порнография. Уголовно-правовая характеристика. М., 2005.
  6. Джинджолия Р.С. Преступления против общественной нравственности: ст. 241.1 УК РФ // Правоведение. 2006. N 1.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. В.М. Лебедева) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2013 (13-е издание, дополненное и исправленное).

  1. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.М. Лебедев. М., 2012.
  2. Курс уголовного права / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. М., 2002.
  3. Левашова Ю. Интернет-стриптиз - довольно прибыльная сфера секс-бизнеса / Центр исследования компьютерной преступности // URL: http://www.crime-research.ru/interviews/strip07/ (дата обращения: 25.05.2015).
  4. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Словарь русского языка. М., 2001.
  5. Уголовное право. Особенная часть / Под ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамовой, Г.П. Новоселова. М., 2001.
  6. Узденов Р.М. Актуальные вопросы квалификации деяний, предусмотренных статьями 242 и 242.1 УК РФ // Проблемы современной науки и практики. 2008. N 2.