Мудрый Юрист

Проблемы расчета убытков, возникающих в результате антимонопольных нарушений, в российском и европейском законодательстве

Гриб Владислав Валерьевич, заведующий кафедрой гражданского общества Московского государственного института международных отношений (Университет) Министерства иностранных дел Российской Федерации (МГИМО (У) МИД России), главный редактор издательской группы "Юрист", доктор юридических наук, профессор.

Егорова Мария Александровна, ученый секретарь юридического факультета им. М.М. Сперанского РАНХиГС при Президенте РФ, директор лаборатории правовых проблем экономики и управления юридического факультета им. М.М. Сперанского РАНХиГС, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права, доктор юридических наук.

В статье указывается на проблемы в отечественном правовом регулировании возмещения убытков, возникающих в результате нарушения антимонопольного законодательства; в качестве базовой используется действующая европейская модель возмещения убытков при нарушениях законодательства о конкуренции в ЕС; выявляются достоинства и недостатки европейской модели; устанавливается принципиальная возможность введения аналогичного правового регулирования в российскую систему антимонопольного законодательства.

Ключевые слова: конкуренция, частноправовой иск, нарушение антимонопольного законодательства, ответственность, возмещение убытков, методика расчета убытков, анализ состояния конкуренции.

Issues of Calculation of Losses Arising from the Antimonopoly Violations in the Russian and European Legislation

V.V. Grib, M.A. Egorova

Grib Vladislav V., Head of the Civil Society Department at the Moscow State Institute of International Relations (MSIIR (U) of the MFA RF), Editor-in-Chief of Yurist Publishing Group, Doctor of Law, Professor.

Egorova Maria A., Scientific Secretary of Law faculty named after M.M. Speransky of the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration, Professor of the Department of business and corporate law, Doctor of Law.

In the article issues of the indemnification of losses arising from violation of the antimonopoly law in the Russian legal regulation are considered; the existing European model of indemnification at violations of the EU competition laws is used as a base; merits and demerits of the European model come to light; the possibility of introducing similar legal regulation in the Russian antimonopoly law system in principle is established.

Key words: competition, private claim, violation of the antimonopoly law, liability, indemnification, loss calculation methods, analysis of the competition state.

В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ в качестве общего правила лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом состав убытков определяется в соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ как сумма расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), и неполученных доходов, которые это лицо могло бы получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

К сожалению, до настоящего времени ни отечественный законодатель, ни российская правоприменительная практика не выработали единого формализованного подхода к расчету убытков. Имеющиеся методики расчета убытков носят частный характер и направлены на решение специальных вопросов возмещения имущественных потерь потерпевших лишь в ограниченном числе случаев <1>.

<1> См.: Приказ ФСФР России от 28 июня 2012 г. N 12-49/пз-н "Об утверждении Методических рекомендаций по расчету размера дохода или суммы убытков, которых лицо избежало в результате неправомерного использования инсайдерской информации, а также размера возмещения убытков, причиненных в результате неправомерного использования инсайдерской информации" // Вестник ФСФР России. 2012. N 8; Приказ Минрегиона РФ от 9 декабря 2009 г. N 565 "Об утверждении методики исчисления размера убытков, причиненных объединениям коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации в результате хозяйственной и иной деятельности организаций всех форм собственности и физических лиц в местах традиционного проживания и традиционной хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс"; Приказ Минэкономразвития РФ от 20 марта 2009 г. N 95 "Об отмене Временных методических рекомендаций по расчету размера убытков, причиненных собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков изъятием для государственных или муниципальных нужд или временным занятием земельных участков, ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков либо ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц" // СПС "КонсультантПлюс".

В связи с этим расчет убытков в настоящее время является бременем сторон судебного процесса. Именно они вынуждены доказывать размер понесенных убытков. Причем в большинстве случаев доказать удается только реальный ущерб. Размер упущенной выгоды доказывается значительно сложнее в связи с ее гипотетическим характером. Позиции высших судов в этом вопросе с момента принятия Гражданского кодекса РФ и до настоящего времени практически не претерпели изменений. Упущенная выгода рассчитывается исходя из принципа разумности. Согласно одной из базовых позиций ВАС РФ сумма убытков в виде упущенной выгоды должна определяться исходя из размера дохода, который мог бы получить истец при нормальном производстве и реализации своей продукции за период вынужденного простоя, за вычетом затрат, не понесенных им в результате остановки производства (стоимости неизрасходованного сырья, неоплаченной электроэнергии и т.д.) <2>. Согласно совместной позиции ВС РФ и ВАС РФ размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, которая была предусмотрена по договорам с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительных расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров <3>. В результате в настоящее время суды исходят из необходимости доказывания размера упущенной выгоды и периода нарушения, в течение которого извлечение доходов было для потерпевшего невозможным ввиду противоправного поведения контрагента <4>.

<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 4 ноября 1997 г. N 3924/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 2.
<3> Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
<4> Определение Верховного Суда РФ от 29 января 2015 г. по делу N 302-ЭС14-735, А19-1917/2013 (Судебная коллегия по экономическим спорам) // СПС "КонсультантПлюс".

При этом при расчете упущенной выгоды суды принимают во внимание оценочные категории и чисто субъективные критерии. В одном из случаев высшая судебная инстанция отказала в возмещении упущенной выгоды, сославшись на то, что в деле отсутствовали доказательства, свидетельствующие о том, что истец принимал все необходимые меры к уменьшению или недопущению убытков <5>. В другом случае судом в качестве юридически значимого обстоятельства возмещения убытков было указано на субъективное осознание истицы, которая, заключая спорный договор, не вполне понимала содержание и объем понятия "упущенная коммерческая выгода" <6>.

<5> Определение Верховного Суда РФ от 13 августа 2014 г. по делу N 307-ЭС14-10 // СПС "КонсультантПлюс".
<6> Определение Верховного Суда РФ от 17 августа 2010 г. N 5-В10-50 // СПС "КонсультантПлюс".

В настоящее время актуальными позициями высшего суда являются следующие. Во-первых, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно документально подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением <7>. Во-вторых, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, т.е. документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением. Другими словами, взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду <8>.

<7> Постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 2013 г. N 16674/12 по делу N А60-53822/2011 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 10.
<8> Определение Верховного Суда РФ от 29 января 2015 г. по делу N 302-ЭС14-735, А19-1917/2013 (Судебная коллегия по экономическим спорам) // СПС "КонсультантПлюс".

В случаях нарушения антимонопольного законодательства вопрос о возмещении имущественных потерь потерпевшего связывается с наличием факта административного правонарушения. Несмотря на то что ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции <9> (далее - ЗоЗК) предусматривает для лиц, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, право обратиться в установленном порядке в суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу, до настоящего времени частноправовые иски в делах об антимонопольных нарушениях представляют собой достаточно проблемный участок правового регулирования. Это связано с тем, что процессуальное законодательство последовательно разделяет административный и гражданско-правовой процессы, даже несмотря на то, что основанием гражданско-правового иска о возмещении убытков является факт административного правонарушения. Отчасти данная проблема могла бы быть решена имплементацией в отечественное процессуальное законодательство специальных антимонопольных процедур <10>, однако, как представляется, это дело весьма отдаленного будущего.

<9> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ред. от 04.06.2014, с изм. от 21.07.2014) // СЗ РФ. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.
<10> См.: Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2014. С. 213 - 216.

Вместе с тем в делах о возмещении убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства, доказывание реального ущерба в некоторых случаях становится затруднительным или даже практически невозможным. Такое положение складывается, например, в результате установления монополистом монопольно низкой цены, злоупотребления им своим доминирующим положением, приводящим к отказу контрагентов от заключения договоров с конкурентами монополиста, или в случаях создания им барьеров для входа на рынок для его прямых конкурентов. В отсутствие законодательно установленных правил расчета убытков в этих ситуациях их возмещение потерпевшему осуществить практически невозможно. Кроме того, как справедливо отмечается в литературе, в делах о возмещении убытков всегда присутствуют две составляющие: юридическая (материальная, определяющая принципиальную возможность взыскания убытков) и математическая, которая отдается на откуп процессуальному праву, где властвует судейское усмотрение, а не экономически выверенное доказательство, в результате чего последствия разрешения спора становятся непредсказуемыми <11>.

<11> Петраш И.П. Концепция частных методик расчета убытков // Юрист. 2014. N 21. С. 29.

Для определения возможных тенденций в развитии данного института в отечественном гражданском законодательстве необходимо обратиться к опыту европейского антимонопольного регулирования, в котором вопрос о возмещении убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, в настоящее время уже легитимирован. Общие правила о взыскании убытков, возникших в результате антимонопольных нарушений, установлены не так давно вступившей в силу Директивой 2014/104/ЕС Европейского парламента и Совета Европы об определенных правилах, регулирующих действия в отношении ущерба, в соответствии с национальным законодательством за нарушения положений закона о конкуренции государств - членов ЕС <12> (далее - Директива 2014/104/ЕС).

<12> Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union // OJ L 349/1. 05/12/2014 / P. 1 - 19.

Статья 17(1) указанной Директивы устанавливает общие принципы определения размера убытков, которые заключаются в том, что национальные законодательства стран - членов ЕС не должны создавать препятствий для осуществления потерпевшими права на возмещение убытков. Так же как и в России, в ЕС решение вопроса о возмещении убытков, размер которых невозможно исчислить математически, является компетенцией национальных судебных инстанций. При этом размер причиненного вреда исчисляется на основании доказательств, имеющихся в деле. Согласно ст. 5 Директивы 2014/104/ЕС в случае, когда потерпевший не в состоянии предоставить доказательства, определяющие размер его убытков, суд вправе обязать монополиста или третье лицо раскрыть такие доказательства. Подобный принудительный механизм доказывания размера убытков ответчиком в делах о возмещении убытков в принципе и в делах о возмещении убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, в частности совершенно не характерен для отечественной правовой системы. К тому же в условиях свободных рыночных отношений доказательства, предоставленные нарушителем антимонопольного законодательства, следует считать заведомо неблагонадежными, поскольку ответчик в делах об антимонопольных нарушениях всегда является заинтересованным лицом, которое заведомо будет стараться снизить показатель убытков потерпевшего. Поэтому подобная практика в отечественном правовом поле не представляется перспективной.

Вместе с тем европейское антимонопольное законодательство в делах, связанных с необходимостью определения размера убытков, причиненных антимонопольным нарушением, предусматривает возможность в судебном порядке раскрытия данных антимонопольного органа, т.е. привлечение антимонопольного органа в качестве стороны в частноправовом процессе в отношении возмещения убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства. Сторонам процесса обеспечивается легкий доступ к доказательствам, в которых они могут нуждаться в исках о возмещении убытков в антимонопольном процессе. В частности, если одной из сторон требуются документы, которые находятся в руках других участников или третьих лиц, в целях доказывания предмета иска или защиты, она может получить судебный приказ о раскрытии этих документов. Такой подход позволяет объективизировать данные о размере убытков, более полно представить суду обстоятельства их возникновения и одновременно путем установления специальных ограничений, регламентированных содержанием ст. 7 Директивы 2014/104/ЕС, обеспечить информационную безопасность как истца, так и ответчика в делах о взыскании убытков при раскрытии информации, содержащейся в деле, возбужденном в антимонопольном органе.

Другим важным принципом возмещения убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства в ЕС, является безусловная вина участников картеля, доказанность которого сама по себе не требует доказательств факта причинения убытков потерпевшему (ст. 17(2) Директивы 2014/104/ЕС). Часть 3 ст. 37 ЗоЗК не содержит такого правила. Таким образом, в отечественном антимонопольном законодательстве лицо, понесшее убытки в результате деятельности картеля, в любом случае вынуждено доказывать сам факт их наличия. Убытки от деятельности картеля в России не презюмируются. Насколько такое положение европейского законодательства возможно для имплементации в отечественный Закон о защите конкуренции? Представляется, что на существующем уровне развития экономических отношений в Российской Федерации легитимация данного правила может привести к недобросовестным спекулятивным действиям контрагентов и конкурентов участников картеля и возникновению так называемых ошибок первого рода, когда судом выносится наказание за действия, которые не совершались. С другой стороны, общественная опасность такого деяния, как картель, требует и строгого отношения ко всем юридическим последствиям этого административного правонарушения, включая и неблагоприятные имущественные последствия. Поэтому презумпция возникновения убытков в результате картеля, используемая в европейском антимонопольном законодательстве, может быть имплементирована и в отечественное антимонопольное регулирование.

Более сложным является вопрос об исчислении размера понесенных убытков, доказать величину которого не представляется возможным (например, возникающих в результате недобросовестной конкуренции, отказа от заключения договора или установления барьеров для входа на рынок), или размера убытков, определяемых в соответствии с презумпцией безусловной вины картеля. В этих случаях в европейском законодательстве используется Сообщение Комиссии по определению размера вреда в исках о взыскании убытков на основе нарушения статей 101 или 102 Соглашения о функционировании Европейского союза <13> (далее - Сообщение C 167/19). Основополагающим началом возмещения убытков, возникающих в результате нарушений антимонопольного законодательства, в ЕС является принцип, согласно которому полная эффективность правил конкуренции ЕС была бы подвергнута риску, если бы потерпевшие стороны не смогли требовать возмещения ущерба за потери, вызванные антимонопольным нарушением (ст. 5 Сообщения C 167/19). Поэтому судебная практика ЕС и национальных законодательств исходит из того, что любое лицо, которое может доказать причинно-следственную связь между антимонопольным нарушением и возникновением у него имущественных потерь, обладает правом на возмещение убытков <14>.

<13> Communication from the Commission on quantifying harm in actions for damages based on breaches of Article 101 or 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union // JO C 167/19, 13.6.2013.
<14> Case C-360/09, Pfleiderer [2011] ECR I-5161, 28; Case C-199/11, European Community v Otis NV and others [2012], not yet reported, 43.

В целом состав убытков в европейской модели возмещения убытков соответствует составу убытков в российском гражданском законодательстве, установленному п. 2 ст. 15 ГК РФ. В соответствии со ст. 6 Соглашения C 167/19 и на основании судебной практики в состав убытков включаются: 1) право на полную компенсацию (возмещение), которая покрывает фактический убыток (damnum emergens) <15>; 2) компенсация за потерю прибыли (lucrum cessans) стороной, пострадавшей в результате нарушения законодательства о конкуренции, которая означает, что роста активов потерпевшего лица, которые могли бы иметь место в отсутствие нарушения, фактически не произошло <16>; 3) взыскание процентов с момента возникновения нарушения антимонопольного законодательства (the payment of interest) <17>. Первый и второй элемент состава убытков в европейском законодательстве соответствует содержанию п. 2 ст. 15 ГК РФ. Особенность третьего элемента заключается в том, что в российской системе гражданского права взыскание процентов за пользование чужими средствами возможно только в качестве меры ответственности за нарушение обязательств, причем, как правило, денежного, а не имущественного содержания (ст. 395 ГК РФ). В европейской контрактной и корпоративной практике the payment of interest применяется в основном в качестве стандартной процентной оплаты, как правило, наличными, распределенной между держателями активов, приносящих процентный доход. Подобное понимание процентов наиболее часто применяется при ограничении конкуренции, возникающей в результате совершения сделок экономической концентрации (слияния, поглощения, перераспределение корпоративного контроля и т.п.). Применение нормы ст. 395 ГК РФ в этих случаях в отечественной правовой системе становится весьма проблематичным в силу затруднительности доказывания факта умаления права на получение потерпевшим лицом дивидендов, обязательственная природа которых до настоящего времени и в российской юридической доктрине, и в отечественной правоприменительной практике остается под вопросом.

<15> Под фактической потерей в данном случае понимается сокращение активов лица, произошедшее в связи с нарушением антимонопольного законодательства, т.е. при наличии доказанной причинно-следственной связи имущественных потерь с нарушением законодательства о конкуренции.
<16> См. также: Joined Cases C-295-298/04, Manfredi [2006] ECR I-6619, 95-96; Joined Cases C-46/93 and C-48/93, Brasserie du and Factortame [1996] ECR I-1029, 87.
<17> Joined Cases C-295-298/04, Manfredi [2006] ECR I-6619, 97, referring to Case C-271/91, Marshall [1993] ECR I-4367, 31.

Особенность европейского законодательства заключается в том, что оно базируется на принципе соблюдения балансов интересов европейского законодательства в целом с национальными законодательствами стран - членов ЕС. Поэтому при применении правил о возмещении убытков здесь действуют два основополагающих принципа: 1) принцип эффективности, предполагающий, что установленные национальными законодательствами правила возмещения убытков не должны делать чрезмерно затруднительным или невозможным применение правил, установленных на уровне ЕС; 2) принцип эквивалентности, суть которого заключается в том, что общие правила ЕС не должны быть менее благоприятными, чем те, которые определяют процесс возмещения убытков для нарушений подобных прав, присужденных внутригосударственным правом <18>. В России эти принципы являются основой законотворческой деятельности законодателя в силу отсутствия необходимости гармонизации региональных законодательств, поскольку законодательство о конкуренции имеет федеральное значение.

<18> Case C-453/99, Courage and Crehan [2001] ECR I-6297, 29; Joined Cases C-295-298/04, Manfredi [2006] ECR I-6619, 62.

Основу количественной оценки убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства, составляет так называемый сценарий в отсутствие нарушения <19>, который основан на том, что стороны процесса и суды используют методы, которые оценивают состояние конкуренции на релевантном рынке в периоды до и после нарушения и сопоставляют его с состоянием конкуренции на других аналогичных рынках, которые не были затронуты нарушением законодательства о конкуренции. Основными методиками являются так называемые сравнительные методы, которые берут за основу объективные данные (цены, объемы продаж, маржа прибыли или другие экономические переменные), стабильно наблюдающиеся на абстрактном аналогичном рынке в абстрактный аналогичный период времени, и на этой основе осуществляют анализ гипотетического сценария развития рынка в условиях отсутствия нарушения законодательства о конкуренции. Использование этих методов иногда дополняется применением эконометрических методов, которые объединяют экономическую теорию со статистическими или количественными методами, чтобы идентифицировать и измерить экономические отношения между переменными. Сравнительные методики определения размера убытков базируются на анализе различных показателей рынка и конкуренции: сравнении в течение длительного промежутка времени на том же рынке; сравнении релевантного рынка с данными от других географических рынков; сравнении релевантного рынка с данными от других товарных рынков, а также на комплексном сравнении временных, географических и товарных характеристик релевантного и иных рынков.

<19> См.: Практический гид по определению размера вреда в исках о взыскании убытков на основе нарушений ст. 101 или 102 Соглашения о функционировании Европейского союза (Practical guide Quantifying harm in actions for damages based on breaches of Article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the European union // C(2013)3440; Strasbourg, 11.6.2013; SWD(2013) 205. URL: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_guide_en.pdf.

Кроме сравнительного метода оценки убытков могут быть использованы иные, "несравнительные" методы. Один из этих методов использует экономические модели, адаптированные к релевантному рынку для моделирования вероятного результата развития рынка, который произошел в условиях отсутствия антимонопольного нарушения. Эти модели привлекают экономическую теорию для объяснения вероятного функционирования рынка ввиду его главных особенностей (например, число конкурентов, способ, которым они конкурируют друг с другом, степень дифференциации продукта, размеры порогов для барьеров входа на рынок). Другие "несравнительные" методы включают метод определения издержек, который использует производственные затраты для затронутого продукта с учетом надбавки для "разумной" маржи прибыли в целях оценки гипотетического сценария в условиях отсутствия нарушения, или подходы, основанные на финансовом анализе (финансовый метод), который в качестве отправной точки берет за основу финансовую эффективность потерпевшего и нарушителя. Этот метод наиболее эффективен в отношении определения убытков, которые понесли финансовые организации в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Каждый из методов и технологий расчета убытков, применяемых в европейском антимонопольном законодательстве, имеет определенную специфику, сильные и слабые места, которые могут сделать их более или менее приемлемыми для оценки вреда, нанесенного потерпевшему в каждом конкретном случае и при определенном стечении обстоятельств. В частности, сами методики отличаются по степени учета данных, которые являются результатом фактических взаимодействий рынка. Они могут быть построены на различных гипотезах экономической теории. Они также способны учитывать большое количество различных экономических показателей и факторов, кроме факта самого нарушения антимонопольного законодательства, которое привело к возникновению имущественных потерь на стороне потерпевшего. Кроме того, данные методы и технологии отличаются по степени простоты их использования и виду и объему требуемых для анализа данных.

В целом все используемые в европейской модели исчисления убытков при антимонопольных нарушениях методы берут за основу модель развития рынка, на котором отсутствует нарушение законодательства о конкуренции. Далее с учетом предоставленных доказательств, доступных сторонам и суду (например, внутренние документы, подтверждающие навязывание монопольно высокой цены), в каждом конкретном случае может быть исчислен точный размер убытков.

В российском антимонопольном регулировании определенным аналогом данного европейского подхода в некоторой степени может служить "Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" <20> (далее - Порядок 2010), устанавливающий критерии и правила экономической оценки состояния конкуренции на релевантном рынке. Однако российский Порядок 2010 не используется для оценки гипотетического рынка, хотя чисто технически ничто этому не препятствует. Представляется, что по аналогии с европейской практикой возмещения убытков в делах об антимонопольных нарушениях "привязка" правил Порядка 2010 к процессу исчисления убытков лица, пострадавшего в результате нарушения антимонопольного законодательства, может стать определяющим фактором в решении вопроса об исчислении размера убытков. Причем применение экономических методик может позволить исчислять не только реальный ущерб, в доказывании которого, как правило, меньше проблем, но прежде всего упущенную выгоду, возмещение которой составляет самый проблемный участок правового регулирования не только в делах о возмещении убытков, возникающих в результате антимонопольных нарушений, но и в делах о возмещении убытков в целом.

<20> Приказ ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 34. 23 августа.

Вместе с тем в отечественном правовом пространстве разрешение проблемы возмещения убытков вполне возможно даже в отсутствие легитимно установленной методики расчета убытков при условии имплементации в антимонопольное законодательство правила о выплате компенсации "вместо возмещения убытков", предлагаемой антимонопольным органом в виде ч. 4 ст. 37 ЗоЗК <21>. Такая компенсация может быть применена именно в тех случаях, когда доказать фактический размер убытков невозможно (например, в случае упущенной выгоды при отказе от заключения договора или при создании барьеров для входа на рынок). При введении указанных выше антимонопольных процедур может появиться возможность одновременного рассмотрения и административных, и гражданско-правовых исков. В этом случае суд, определяя размер взыскания незаконно полученного дохода на основании ч. 3 ст. 51 ЗоЗК и возмещения упущенной выгоды на основании абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, даже в отсутствие точного исчисления размера такого дохода по правилам, предусмотренным КоАП РФ, может принять решение об установлении размера взыскания незаконно полученного дохода как в рамках частноправовой компенсации, так и в рамках публичной ответственности.

<21> Проект Федерального закона "О внесении изменений в статью 37 Федерального закона "О защите конкуренции" (подготовлен ФАС России) (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 10.02.2015) // СПС "КонсультантПлюс".

Литература

  1. Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2014.
  2. Петраш И.П. Концепция частных методик расчета убытков // Юрист. 2014. N 21. С. 29.
  3. Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union // OJ L 349/1. 05/12/2014 / P. 1 - 19.
  4. Communication from the Commission on quantifying harm in actions for damages based on breaches of Article 101 or 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union // JO C 167/19, 13.6.2013.