Мудрый Юрист

Прецедент на распутье. Краткая история судебного правотворчества в России

Будылин Сергей Львович, старший юрист компании Roche & Duffay.

В последнее десятилетие судебный прецедент занял почетное место среди источников российского гражданского права, прежде всего благодаря деятельности Высшего Арбитражного Суда РФ. Что изменилось после скоротечной судебной реформы 2014 г., в результате которой ВАС был упразднен? Означает ли реформа безвременную кончину прецедента? По мнению автора, прецедентная система в усеченном виде продолжает существование и в новых условиях. Фактической наследницей Президиума ВАС стала Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ. Однако для того, чтобы ее кассационные определения приобрели тот же авторитет, что и постановления Президиума ВАС, а вместе с тем и прецедентную (если не де-юре, то де-факто) силу, необходимо существенно повысить юридическое качество содержащихся в них мотивировок.

Ключевые слова: ВАС РФ, ВС РФ, судебная реформа, источники права, прецедент, мотивировка.

The Precedent at a Crossroads. A Brief History of Judicial Law-Making in Russia

S.L. Budylin

Sergey Budylin, Senior Lawyer at Roche & Duffay.

Over the last decade the judicial precedent came to the forefront as a source of Russian civil law, mostly due to the activity of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation (VAS). What has changed after the fulminant 2014 judicial reform in the course of which the VAS was disbanded? Does the reform mean an untimely death of the precedent? The author believes that the precedential system continues to exist in the new situation, albeit in a truncated form. The Chamber for Economic Disputes of the Supreme Court of the Russian Federation has become a de facto heir of the VAS Presidium. However, for judgments of the Chamber to gain the same authority as VAS judgments, and with it a similar precedential force (de facto if not de jure), the technical quality of the legal reasoning found in the Chamber judgments must be considerably improved.

Key words: Russia, Supreme Arbitrazh Court, Supreme Court, judicial reform, sources of law, precedent, legal reasoning.

Судебное правотворчество, процветавшее в системе арбитражных судов России в период до реформы 2014 г., отнюдь не было простым заимствованием зарубежного опыта <1>. Оно уходит корнями еще в советскую историю: уже в то время постановления пленумов высших судов имели, по существу, нормативную силу.

<1> См.: Будылин С.Л. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. N 10. С. 92 - 110.

В 1990-е гг., когда тексты судебных актов арбитражных судов высших инстанций стали общедоступными, в экономическом правосудии России естественным образом начала кристаллизоваться де-факто прецедентная система принятия судебных решений, хотя в открытую тогда об этом не говорилось. Этот процесс значительно активизировался с 2005 г., когда новое руководство ВАС РФ стало целенаправленно формировать прецедентную базу постановлений Президиума по ключевым проблемам права и ориентировать нижестоящие суды на систематическое использование этих прецедентов в своей практике. В 2010 г. прецедентная сила постановлений Президиума ВАС РФ по конкретным делам была признана и на законодательном уровне.

В 2014 г. в результате стремительно проведенной судебной реформы Высший Арбитражный Суд был ликвидирован путем слияния с Верховным Судом. Это не отразилось на юридической силе ранее принятых постановлений Пленума ВАС РФ, они, как и постановления Пленума ВС, по-прежнему обязательны для арбитражных судов. Фактической наследницей ВАС стала новая Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ. Правда, принимаемые ею кассационные определения по уровню правовой аргументации, как мы увидим далее, подчас уступают постановлениям Президиума ВАС.

Но что же теперь с прецедентом? Означает ли реформа его безвременную кончину? Или прецедент теперь перейдет на "подпольное положение", как в 90-е? А может быть, прецедентная система права продолжит существование в России как ни в чем не бывало? Для ответа на эти вопросы мы не будем вдаваться в доктринальные дискуссии, а обратимся к судебной практике. Общий ответ состоит в том, что прецедентная система хотя и потерпела значительный урон в ходе реформы, но в усеченном виде продолжает свое существование и в новой ситуации.

От России к СССР, от СССР к России

Не будем углубляться в историю слишком далеко, но отметим, что еще в Российской империи ее высший судебный орган, Правительствующий Сенат, имел и использовал правомочия на абстрактное разъяснение законов нижестоящим судам <2>.

<2> См.: Верещагин А.Н. О формах судебного нормотворчества в Российской империи // Вестник ВАС РФ. 2014. N 11. С. 4 - 23 ("...благодаря поправкам 1877 г. Сенат вновь получил полномочие разъяснять законы не только при рассмотрении дел, но и абстрактно, без видимой связи с конкретными спорами - подобно тому, как это в настоящее время делает Пленум ВС РФ и до недавнего времени делали Пленум и Президиум ВАС РФ").

В советское время высшие суды страны, включая Верховный Суд СССР <3> и Верховный Суд РСФСР <4>, регулярно принимали постановления Пленумов, содержащие абстрактные правовые позиции, предназначенные для обязательного применения соответствующими нижестоящими судами наряду с нормами законов <5>.

<3> См., напр.: Постановления Пленума ВС СССР от 15.09.1942 N 15/М/16/у "О приостановлении в связи с обстоятельствами военного времени течения сроков, указанных для принятия наследства в статьях 430 и 433 ГК РСФСР и соответствующих статьях ГК других союзных республик"; от 01.07.1966 N 6 "О судебной практике по делам о наследовании".
<4> См., напр.: Постановление Пленума ВС РСФСР от 26.03.1974 N 1 "О применении судами РСФСР норм Гражданского кодекса о наследовании и выполнении Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 июля 1966 г. "О судебной практике по делам о наследовании".
<5> См.: ст. 56 Закона РСФСР от 08.07.1981 "О судоустройстве РСФСР" ("Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение").

В принципе во всех странах законодательство неизбежно содержит неопределенности и пробелы, восполнять которые приходится судам, которые тем самым волей-неволей вынуждены в какой-то степени вести правотворческую деятельность <6>. Отметим, однако, что активная абстрактно-правотворческая роль, которую выполняли Пленумы отечественных высших судов уже во времена СССР, не характерна для судов основных континентально-европейских правопорядков.

<6> См.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011.

Систематическая публикация судебных решений в то время не велась, но издавались обзоры судебной практики по различным вопросам <7>. Формальной нормативной силы такие обзоры не имели. Тем не менее они, несомненно, мыслились их авторами и воспринимались их читателями, включая судей, как разъяснения позиций высших судов, подлежащие применению нижестоящими судами. Между тем в советском правоведении господствовала точка зрения, исходя из догматических соображений отрицающая правотворческую роль судов <8> (хотя высказывалось и противоположное мнение) <9>.

<7> См., напр.: Обзор судебной практики от 01.03.1978 "Применение процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел", утвержденный Пленумом ВС СССР; Обзор судебной практики по делам о злостном уклонении от уплаты алиментов, утвержденный ВС РСФСР.
<8> См., напр.: Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 176 ("Преобладающей в литературе является точка зрения, отрицающая за постановлением Пленума Верховного Суда СССР нормативное значение").
<9> См., напр.: Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые труды ВИЮН. М., 1947. Вып. IX. С. 244 ("Наша судебная практика должна получить признание как один из источников советского права"). Цит. по: Зивс С.Л. Указ. соч. С. 177.

Но, как известно, норма права - это санкционированное государством обязательное правило поведения, адресованное персонально не определенному кругу лиц и предназначенное для неоднократного применения <10>. Если исходить из этого определения, то и постановления Пленумов высших советских судов, и даже (до некоторой степени) выпускаемые этими судами обзоры практики являлись, несомненно, не чем иным, как актами судебного правотворчества, что бы ни говорили на этот счет советские правоведы.

<10> См., напр.: Определение КС РФ от 02.03.2006 N 58-О.

***

Традиция "непризнанного правотворчества" высших судов в формате постановлений пленумов и обзоров практики продолжилась и в постсоветское время. Однако вскоре к ней добавилось кое-что новое.

Уже во второй половине 1990-х гг. все судебные акты Президиума ВАС РФ и федеральных арбитражных судов (ФАС) округов по конкретным делам стали систематически, хотя и неофициально публиковаться в общедоступных справочно-правовых системах. Вскоре стало ясно, что подготовка к судебному слушанию немыслима без изучения судебной практики по аналогичным делам. Нижестоящие суды по понятным причинам рассматривали позиции своих вышестоящих судов, высказанные в их судебных актах, как подлежащие безусловному применению. Так был сделан первый шаг к прецедентной системе права: де-факто нормативную силу стали приобретать позиции Президиума ВАС и отчасти ФАС округов (во всяком случае, применительно к своему округу), выраженные в судебных актах по конкретным делам.

Как видим, для этого не потребовалось радикальных изменений в процессуальном законе. Прецедентную (де-факто) силу актам высших судов придает уже сама информационная прозрачность судебной системы, т.е. общедоступность текстов судебных актов в совокупности с возможностью отмены высшими судами решений нижестоящих судов при несоответствии их позиций позициям высшего суда. Конечно, для этого требуется еще, чтобы сам высший суд сколько-нибудь последовательно придерживался одной и той же позиции в похожих делах, а также заботился о достаточно подробном и доходчивом изложении своих правовых позиций в судебных актах.

"Подпольный прецедент"

Однако господствующая доктрина продолжала отрицать правотворческую роль российских судов, а тем более роль судебного прецедента в России. Буква действовавшего АПК предписывала судам ссылаться в своих решениях на применимое "законодательство" <11>, но не упоминала об актах высших судов. Судьи избегали ссылок на судебную практику в судебных решениях, опасаясь, по-видимому, что при наличии таких ссылок решение может быть отменено ввиду несоответствия формальным требованиям.

<11> См.: ст. 108 АПК РФ (утв. ВС РФ 05.03.1992 N 2447-1; утратил силу).

В результате в 1990-х гг. в арбитражных судах возникла порочная практика цитирования судьями позиций высших судов без кавычек и без какой-либо ссылки на соответствующий судебный акт. Читателям судебных актов оставалось гадать, то ли это правило было только что придумано судьей (и тогда акт можно обжаловать), то ли оно позаимствовано у высших инстанций (и тогда обжаловать акт, видимо, бесполезно).

***

В качестве примера <12> такого "подпольного прецедента" можно привести широко известную формулу, относящуюся к возмещению убытков: "Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и убытками, а также размер убытков" <13>. Она так часто дословно или почти дословно повторялась судами (без ссылки на источник), что ее можно принять за норму закона. Однако в законе правило об убытках сформулировано совсем иначе: "Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере" (п. 1 ст. 15 ГК РФ). Эта норма дополняется правилом, касающимся убытков из неисполнения обязательств: "Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства" (п. 1 ст. 393 ГК РФ).

<12> См.: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом. Ч. 2 // Вестник ВАС РФ. 2014. N 4. С. 34 - 67, 42.
<13> Вариации формулы см., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 21.05.2013 N 16674/12; Определение ВС РФ от 04.06.2013 N 66-КГ13-5.

Рассматриваемая же формула является своего рода разъяснением норм ГК РФ, соединяющим в себе нормы материального и процессуального права. Заметим, что подобное перефразирование закона не является совершенно безобидным в смысле правовых последствий. В частности, многолетняя абсурдная практика, в соответствии с которой суды требовали доказывания истцом убытков с точностью до копейки, а в противном случае отказывали в иске, похоже, была напрямую выведена судами из обсуждаемой формулы (ведь для удовлетворения иска истец "должен доказать размер убытков"). Лишь в 2011 г. эта порочная практика была отвергнута Президиумом ВАС РФ в "деле СМАРТС" <14>, а в 2015 г. законодатель кодифицировал позицию Президиума. Теперь ГК РФ устанавливает, что "размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности", а если сделать этого не удалось, то размер убытков "определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства" (п. 5 ст. 393).

<14> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11 по делу N А56-44387/2006.

Как видим, новая норма модифицирует ранее применявшуюся некодифицированную формулу, возлагавшую абсолютное бремя доказывания на истца: теперь суд в определенных случаях должен исчислить убытки самостоятельно. Но кто же придумал эту некодифицированную формулу, столь усердно применявшуюся судами?

Тщетно искать указания на первоисточник в самих судебных актах. В результате текстового поиска по справочно-правовым системам формула прослеживается до постановлений Президиума ВАС 1996 - 1997 гг. <15>, но там ее источник не указан. Можно предположить, что она была позаимствована из учебников или научных работ <16>.

<15> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 02.04.1996 N 7465/95; от 06.05.1997 N 3757/96.
<16> См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997 (комментарий к ст. 393: "Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками").

Остается заключить, что обсуждаемое правило в свое время было введено в судебный оборот Президиумом ВАС РФ, после чего было принято и остальными арбитражными судами на правах негласного прецедента.

Эра прецедента

Новая эра для судебного правотворчества наступила с приходом в ВАС РФ в 2005 г. его нового председателя А.А. Иванова, который был известен как горячий сторонник судебного прецедента.

В период председательства А.А. Иванова (т.е. вплоть до ликвидации в 2014 г.) Высший Арбитражный Суд не только постоянно выпускал постановления Пленума и информационные письма по актуальным вопросам практики, но и активно работал над развитием прецедентной системы в российском экономическом правосудии. Было сделано очень многое как для обеспечения информационной прозрачности арбитражной судебной системы (в частности, с 2007 г. работает единый банк решений арбитражных судов) <17>, так и для формирования прецедентной базы по ключевым вопросам права, имеющим значение для экономических споров.

<17> Соловьев И.С. Информатизация арбитражной системы РФ: к открытости и транспарентности шаг за шагом // Судья. 2012. N 1. С. 70 - 71.

ВАС целенаправленно работал над отбором характерных дел для рассмотрения в порядке надзора и над подробным изложением своих правовых позиций, чтобы ими могли эффективно пользоваться нижестоящие суды. Вскоре арбитражные суды, отбросив архаичные предубеждения, стали явным образом ссылаться в своих судебных актах не только на нормы законов и постановления Пленума ВАС, но и на позиции Президиума ВАС, выраженные им в конкретных делах <18>.

<18> См., напр.: Постановления ФАС Московского округа от 26.03.2009 N КА-А40/11047-08 по делу N А40-24112/08-84-228 (товарный знак Guinness), от 21.05.2009 N КА-А41/4307-09 по делу N А41-23036/08 (товарный знак Persil). В делах о "параллельном импорте" суды для обоснования своих актов ссылаются на позицию Президиума, выраженную в деле о товарном знаке Porsche Cayenne (Постановление Президиума ВАС РФ от 03.02.2009 N 10458/08 по делу N А40-9281/08-145-128).

Вялые протесты противников судебного прецедента, указывавших на то, что процессуальным законом ссылки на прецеденты не предусмотрены, ни к чему не привели. Да и довольно странно было бы требовать от судов, чтобы они не ссылались на позиции своего высшего суда, сформулированные именно в качестве руководства к действию для нижестоящих судов. Более того, теперь суды нередко обращаются в своих актах и к другим судебным документам, помимо постановлений Президиума по конкретным делам (и, конечно, постановлений Пленума): информационные письма ВАС, "отказные" определения ВАС (отказывающие в рассмотрении дела по существу), постановления ФАС округов. Нормативный статус подобных документов уже гораздо более спорен, но подробно мы их здесь не обсуждаем.

***

Затем роль прецедента была закреплена в некоторых документах высших судов, включая ВАС РФ и КС РФ, и в конце концов в Арбитражном процессуальном кодексе.

В 2008 г. Пленум ВАС придал обратную силу прецедентам Президиума (в смысле возможности пересмотра ранее принятых судебных решений по вновь открывшимся обстоятельствам на основании вновь принятого постановления Президиума по другому делу) <19>. Подчеркнем, что речь шла лишь об обратной силе: по-видимому, сама по себе прецедентная их сила для будущих судебных решений к тому времени уже сомнений не вызывала.

<19> См.: п. 5.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 N 17 (в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 N 14) (в настоящее время документ утратил силу).

В 2010 г. Конституционный Суд, отклонив возражения принципиальных противников судебного правотворчества, признал процессуальный механизм, разработанный Пленумом ВАС, не противоречащим Конституции при условии небольших модификаций <20>. В том же году федеральный законодатель, следуя указанию Конституционного Суда, инкорпорировал <21> этот механизм (пересмотр дел по новым обстоятельствам на основании постановлений Президиума ВАС) в АПК РФ <22>. Заодно были внесены изменения и в статью о содержании судебных решений. Теперь там явно было сказано, что суд может ссылаться на постановление Президиума ВАС по конкретному делу (наряду с нормами закона и постановлениями Пленума ВАС) в качестве основания для судебного решения <23>.

<20> См.: Постановление КС РФ от 21.01.2010 N 1-П.
<21> См.: Федеральный закон от 23.12.2010 N 379-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - Закон N 379-ФЗ).
<22> См.: п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ (в ред. Закона N 379-ФЗ).
<23> См.: п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ (в ред. Закона N 379-ФЗ).

Это революционное новшество, легализовавшее наконец судебный прецедент в России на уровне закона, прошло почти не замеченным широкой юридической общественностью. Ведь оно просто зафиксировало правило, фактически действующее к тому времени уже много лет.

Президиум ВАС РФ непрерывно вел работу по формированию и уточнению позиций по ключевым для экономического оборота вопросам права, выражая эти позиции в постановлениях по конкретным делам. Постепенно складывалась и культура ссылок судами на прецеденты ВАС: ссылка на применимый прецедент стала считаться обязательной, а непринятие во внимание применимого прецедента вело к отмене судебного акта <24>.

<24> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 N 16452/11 ("При этом, однако, судами не учтена правовая позиция, сформулированная в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.2010 N 6171/10... Учитывая изложенное... Президиум [ВАС РФ] постановил: решение Арбитражного суда Вологодской области... Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда... Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа... отменить").

А.А. Иванов в 2010 г. отмечал: "С точки зрения дихотомии "прецедент - не прецедент" российская судебная система "находится где-то посередине, причем довольно давно... Окончательный переход к прецедентной системе - это правильное направление движения, потому что в такой системе много серьезных достоинств" <25>. При этом система судов общей юрисдикции, возглавляемая Председателем Верховного Суда В.М. Лебедевым, осталась в этом смысле практически на исходной позиции, т.е. прецедент здесь по-прежнему существенной роли не играл. Как говорил в том же 2010 г. А.А. Иванов, "Верховный Суд... фактически работает по прежней континентальной модели, с добавлением постановлений Пленумов... главное в том, что этот Суд, как мне кажется, не преследует цель создания прецедентов, хотя его организационная структура позволяет их формировать" <26>.

<25> Иванов А.А. Речь о прецеденте // Выступление Председателя ВАС РФ на Третьих сенатских чтениях в КС РФ 19 марта 2010 г. URL: http://arbitr.ru/press-centr/news/speeches/27369.html.
<26> Там же.

Судебная реформа

Однако развитие прецедентной системы в арбитражных судах России, многим казавшееся столь многообещающим, было прервано на полпути.

В июне 2013 г. Президент РФ В.В. Путин объявил о предстоящей судебной реформе, в ходе которой ВАС подлежал ликвидации путем слияния с Верховным Судом <27>. Дело продвигалось быстро: к февралю 2014 г. уже были внесены необходимые поправки в Конституцию <28>, а 6 августа 2014 г. объединенный Верховный Суд приступил к работе <29>. В двух словах суть реформы сводится к тому, что система арбитражных судов (первых трех инстанций) была "переподчинена" Верховному Суду вместо упраздненного ВАС. Некоторые категории дел были изъяты у арбитражных судов и переданы судам общей юрисдикции (в частности, дела об оспаривании большинства видов нормативно-правовых актов). Для пересмотра прочих дел, поступающих теперь в ВС из системы арбитражных судов, была создана новая Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ (далее - Коллегия) <30>.

<27> В. Путин предложил объединить Верховный и Высший Арбитражный Суд // РБК. 2013. 21 июня. URL: http://top.rbc.ru/society/21/06/2013/862866.shtml.
<28> Закон РФ о поправке к Конституции РФ от 05.02.2014 N 2-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации и прокуратуре Российской Федерации".
<29> См.: Петров И. Судный день // РГ. 2014. 7 авг. URL: http://www.rg.ru/2014/08/07/verhsud.html.
<30> См., напр.: Черняков Д., Москвитин О. Изменения системы арбитражного правосудия и связанные с ними риски // Муранов, Черняков и партнеры. Информационный обзор. 2014. Август. URL: http://www.rospravo.ru/files/news/ef9d763dd1fca8ab6674a2de1be4681a.pdf.

В арбитражной системе уже есть кассационная инстанция (арбитражные суды округов, до реформы известные как ФАС округов), но Коллегия ВС получила статус "второй кассации". Ее кассационные определения могут затем пересматриваться Президиумом ВС в порядке надзора. Особый порядок предусмотрен для дел об административных правонарушениях, рассмотренных арбитражными судами: эти дела после исчерпания возможностей обжалования в арбитражных судах могут пересматриваться судьей ВС единолично <31>. На практике это обычно один из судей Коллегии.

<31> См.: ч. 4.1 ст. 30.13 КоАП РФ.

Заметим, что в результате реформы иерархия системы экономического правосудия в России получилась необычайно громоздкой: целых пять инстанций! В США, например, вполне обходятся тремя. И это притом что в Верховном Суде США работают всего 9 судей, а не 170, как в ВС РФ.

***

Каковы были цели этой реформы? Называвшиеся в прессе причины ликвидации столь высокоэффективного института, как ВАС, не выглядят особенно убедительно. Так, цель обеспечения единства судебной практики арбитражных судов и судов общей юрисдикции, заявленная как основная, сама по себе вызывает некоторые сомнения: так ли уж нужно абсолютное единство подходов при разрешении споров между коммерсантами и споров с участием обычных граждан? Кроме того, для ее достижения явно недостаточно механического объединения двух судебных систем под одной крышей. Для обеспечения действительного единства, по-видимому, необходима активная и целенаправленная политика формирования судебной практики нижестоящих судов, наподобие той, что проводил ВАС, и к которой никогда не проявлял склонности "старый" Верховный Суд. Не вполне очевидны пока в этом смысле и намерения "нового" ВС.

Постановления Президиума ВС РФ по конкретным делам имеют формальную прецедентную силу (т.е. на них согласно прямому указанию АПК РФ можно ссылаться в судебном решении) <32>. Однако Президиум пока не принимал надзорных постановлений по экономическим делам <33>. Не намерен ли Верховный Суд ограничить свою роль по формированию общеобязательных правовых позиций лишь выпуском время от времени постановлений Пленума по актуальным вопросам права <34>?

<32> См.: п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ.
<33> По-видимому, единственный на настоящее время случай рассмотрения Президиумом ВС РФ дела из арбитражной системы: Постановление Президиума ВС РФ от 24.06.2015 N 49-ПЭК15 (во исполнение указаний Конституционного Суда было пересмотрено Постановление Президиума ВАС "по новым обстоятельствам"). См.: Тай Ю. Спешите видеть!!! Беспрецедентный прецедент Президиума Верховного Суда России. URL: http://zakon.ru/blog/2015/6/25/speshite_videt_besprecedentnyj_precedent_prezidiuma_verxovnogo_suda_rossii.
<34> Первый значительный пример такого рода, имеющий значение для арбитражной практики: Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Статус кассационных определений коллегий ВС довольно неочевиден (мы обсудим его далее). Но, похоже, определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ пока нельзя считать полноценной заменой прецедентным постановлениям Президиума ВАС <35>.

<35> См.: Багаев В. Первый год экономических споров в Верховном Суде. С прицелом на единообразие. URL: http://zakon.ru/blog/2015/8/6/pervyj_god_ekonomicheskix_sporov_v_verxovnom_sude__v_poiskax_edinoobraziya ("...перед высшим судом стоит... цель - достигнуть единства подходов в нижестоящих судах, хотя бы в рамках одной подсистемы (арбитражные суды или суды общей юрисдикции). В этом отношении, приходится признать, ВС обладает меньшим инструментарием, чем ВАС. Это видно по тому, что экономическая коллегия ВС вынуждена практически еженедельно пересматривать дела по вопросам, по которым ранее ею уже был сформирован определенный подход").

Стоит, впрочем, отметить, что Президиум ВС РФ периодически выпускает обзоры судебной практики своих коллегий (в частности, в обзорах за последний год было вкратце изложено 18 определений Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ) <36>. Они, хотя и не имеют формально обязательной силы, возможно, сыграют некоторую положительную роль для унификации практики. Правда, не совсем понятно, мыслится ли как руководство к действию для судов лишь "шапка" каждого цитируемого в обзоре дела, где вкратце формулируется правовая позиция суда в изложении аналитиков ВС, или же реальная аргументация конкретного дела (которая может несколько отличаться). Ну и, конечно, остается неясным статус определений, не включенных в обзор.

<36> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ (утв. Президиумом ВС РФ 24.12.2014); Обзор судебной практики Верховного Суда РФ N 1 (2015) (утв. Президиумом ВС РФ 04.03.2015); Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015) (утв. Президиумом ВС РФ 26.06.2015).

Так или иначе, учитывая относительно небольшое число обсуждающихся в обзорах позиций, а также то, что многие судьи, как легко предположить, будут читать лишь "свой" профильный раздел, вряд ли объединяющая роль обзоров станет решающей.

В отсутствие активного формирования практики арбитражных судов высшей инстанцией скорее можно предположить, что будет происходить дивергенция судебной практики различных округов, т.е. существовавшее ранее единство будет разрушаться. И это не говоря уже о том, что не будет достигнуто единство практики арбитражных судов с судами общей юрисдикции. Ведь дела последних по гражданско-правовым спорам в кассации рассматривает другая коллегия - по гражданским делам. А дела об административных правонарушениях, поступающие из судов общей юрисдикции, - Судебная коллегия ВС РФ по административным делам. До надзора эти дела доходят (или, во всяком случае, до реформы доходили) нечасто: Президиум ВС РФ в надзорных постановлениях традиционно сосредоточен на уголовно-правовой проблематике.

Соответственно, заявленная цель достижения единства судебной практики вряд ли будет, да и вряд ли могла быть достигнута использовавшимися в ходе реформы методами <37>. По большому счету арбитражные суды и суды общей юрисдикции продолжают существовать в режиме параллельных вселенных, в которых одни и те же нормы права могут иметь разное значение <38>.

<37> См.: Плешанова О. Суд не идет // Коммерсантъ. 2015. 13 апр. URL: http://www.kommersant.ru/doc/2702825 ("В пользу достижения заветного единообразия практики говорит лишь то, что коллегиям одного Верховного Суда проще согласовывать позиции, чем двум высшим судам, независимым друг от друга. Решающую роль в таких согласованиях, однако, будут играть руководители суда и административный ресурс, а не системность в правовых подходах").
<38> Справедливости ради следует отметить, что ВС все же разрешил несколько застарелых конфликтов между двумя судебными "вселенными". В качестве примера можно привести коллизию компетенций в отношении споров экономического характера, но с участием гражданина-непредпринимателя (в частности, споров из договора поручительства гражданина за коммерческую организацию). Об истоках конфликта см.: Халатов С. Может ли арбитражный суд рассмотреть спор с участием поручителя - физического лица? // Московский юрист. 2013. N 1. С. 18 - 21. Как нетрудно догадаться, "новый" ВС разрешил конфликт в пользу судов общей юрисдикции. См.: вопрос 1 Обзора судебной практики N 1; Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 30.07.2015 N 305-ЭС14-7701 по делу N А40-110786/2013. См. также: Петрищев В. ВС РФ vs ВАС РФ. Очерк XIII. Тихая, но ожидаемая революция в вопросах подведомственности. URL: http://zakon.ru/blog/2015/8/7/vs_rf_vs_vas_rf_ocherk_xiii_tixaya_no_ozhidaemaya_revolyuciya_v_voprosax_podvedomstvennosti; Хлюстов П. Не правовой пуризм, а приверженность Конституции: Определение экономической коллегии ВС РФ от 30.07.2015 N 305-ЭС14-7701. URL: http://zakon.ru/blog/2015/08/07/ne_pravovoj_purizm_a_priverzhennost_konstitucii_opredelenie_ekonomicheskoj_kollegii_vs_rf_ot_3007201.

Сказанное заставляет предположить, что глубинными причинами реформы - помимо банальной борьбы за компетенцию <39> между двумя высшими судами - могли стать расхождения во взглядах между инициаторами реформы и руководством ВАС на роль судов в российском праве, в том числе в части правотворчества. Этот теоретический спор, похоже, и был разрешен организационными методами.

<39> Ср.: Плешанова О. Указ. соч. ("Предвестниками объединения судов стали глобальные споры о компетенции - в основном по административным и банкротным делам"). Любопытно проследить за перипетиями борьбы за компетенцию в области банкротства граждан. Изначально ВС РФ выступал за передачу таких дел в ведение судов общей юрисдикции (и исходный законопроект действительно был изменен таким образом). Однако после объединения судов сам же Верховный Суд поддержал передачу этих дел обратно в арбитражные суды. Для этого пришлось переписывать уже принятый Закон о банкротстве граждан, вступление которого в силу было отложено. См.: В Верховном Суде поддержали передачу банкротства физлиц в арбитраж // РБК. 2015. 2 июня. URL: http://www.rbc.ru/rbcfreenews/556dba789a794719e2ff72ca. (Автор признателен В. Багаеву за указание на этот курьез.)

Что дальше?

И что же теперь с правотворческой ролью судов вообще и с судебным прецедентом в частности? Мы рассмотрим этот вопрос лишь применительно к экономическому правосудию, т.е. к арбитражной судебной системе.

Согласно ныне действующему АПК РФ в мотивировочной части решения арбитражного суда допускаются ссылки не только на законы и другие нормативные акты, но и на постановления Пленума и Президиума ВС РФ (в том числе, очевидно, и постановления Президиума по конкретным делам) <40>. Так что в Кодексе закреплена не только правотворческая роль Пленума ВС РФ, но и формальная прецедентная сила позиций его Президиума. Вопрос лишь в том, в какой степени Верховный Суд захочет воспользоваться этими правомочиями. Кроме того, допускаются ссылки на "сохранившие силу" постановления Пленума и Президиума ВАС РФ <41>. Соответственно, правовые позиции упраздненного ВАС, включая те, что были выражены в прецедентах, по-прежнему подлежат применению, вплоть до их возможной будущей отмены, наряду с нормами закона и позициями ВС РФ.

<40> См.: п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ.
<41> Там же.

Но будут ли суды теперь применять прецеденты упраздненного ВАС с прежним рвением? Ведь, строго говоря, в норме АПК РФ не сказано, что суд должен сослаться на действующие прецеденты; он лишь может это делать (в отличие от применимых законов, указание на которые обязательно). Очевидно, все зависит от того, насколько строго ссылок на применимые прецеденты будет требовать Верховный Суд.

***

Сформулируем вопрос так: постановления Президиума ВАС после его упразднения сохранили прецедентную силу де-юре, но сохранят ли они ее де-факто? Казалось бы, в этом смысле оснований для беспокойства у сторонников прецедентной системы пока нет. Арбитражные суды, много лет воспитывавшиеся ВАС в духе уважения к его правовым позициям, в том числе выраженным в прецедентах, продолжают активно использовать их в своей практике.

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ, во многом являющаяся наследницей ВАС (в том числе и в кадровом аспекте, поскольку туда перешел ряд судей Высшего Арбитражного Суда), также активно применяет его позиции в своих кассационных определениях. При этом продолжают использоваться не только правила, сформулированные в постановлениях Пленума <42> и прецедентных постановлениях Президиума ВАС РФ <43>, но и позиции, выраженные в информационных письмах, которые формально и раньше не имели, и тем более теперь не имеют обязательной силы <44>.

<42> См., напр.: Определение ВС РФ от 31.03.2015 N 304-ЭС14-3964 по делу N А27-15493/2013 ("В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 определения суда, принятые по ходатайству о назначении экспертизы, не относятся к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ").
<43> См., напр.: Определение ВС РФ от 03.03.2015 N 305-ЭС14-4115 по делу N А41-60951/13 ("Оба основания подлежат проверке судом по собственной инициативе на любой стадии рассмотрения дела независимо от доводов и возражений сторон. Соответствующая правовая позиция сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2012 N 8141/12 и от 05.02.2013 N 11606/12").
<44> См., напр.: Определение ВС РФ от 26.03.2015 N 305-ЭС14-5473 по делу N А41-268/14 ("Между тем такие выводы суда кассационной инстанции противоречат разъяснениям, изложенным в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 126 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения").

Коллегия неоднократно называла нарушение правовых позиций ВАС (или ВС) в качестве основания отмены актов нижестоящих судов <45>. Однако существуют отдельные дела, в которых суды по непонятным причинам избегают прямых ссылок на применимые прецеденты ВАС, хотя едва ли не дословно цитируют содержащиеся в них позиции (см. далее "Дело о похищенных телевизорах"). Пока рано говорить о какой-либо тенденции, но такие случаи вызывают некоторое беспокойство. Утрата культуры цитирования применимых прецедентов ВАС РФ не только делает внутреннюю логику судебных актов непонятной для большинства их читателей, но и может привести к последующей утрате осознания правовой ценности самих этих прецедентов. А утрата прецедентного наследства Высшего Арбитражного Суда означала бы огрубление и примитивизацию российского права.

<45> См., напр.: Определения ВС РФ от 17.02.2015 N 302-ЭС14-1496; от 29.01.2015 N 302-ЭС14-735; от 12.12.2014 N 309-ЭС14-2903.

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ и прецедент

Имеют ли прецедентную силу акты Коллегии, принятые в кассации? (Мы по-прежнему рассматриваем вопрос лишь применительно к арбитражной судебной системе, а кроме того, не обсуждаем дела об административных правонарушениях. Нас будут интересовать прежде всего частноправовые споры.)

Понятно, что для арбитражных судов интерес представляют преимущественно определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ, принимаемые ею в режиме "второй кассации" (четвертой и предпоследней инстанции в нынешней системе экономического правосудия). С точки зрения судов можно сказать, что именно эти определения пришли на смену надзорным постановлениям Президиума ВАС (ранее четвертой и последней инстанции). В этом качестве выступают именно кассационные определения Коллегии, а вовсе не надзорные постановления Президиума ВС (пятая и последняя сегодняшняя инстанция), поскольку по экономическим делам последние практически не выпускаются.

И заинтересованная юридическая общественность, и (несомненно) арбитражные суды с большим вниманием следят за практикой экономической коллегии. Именно от ее деятельности зависит сегодня и судьба прецедента в российском праве. Формально определения "второй кассации" прецедентами не являются: они не упомянуты в ч. 4 ст. 170 АПК РФ о судебных решениях. Однако, как показывает нам история, решающего значения это не имеет: не будучи прецедентами де-юре, судебные акты вполне способны приобрести такой статус де-факто <46>.

<46> Заметим, что сама коллегия, по-видимому, принципиально не ссылается на собственные определения как на прецеденты, но как минимум в одном Определении об отказе в передаче дела в коллегию для рассмотрения по существу судья подобную ссылку делает. См.: Определение ВС РФ от 19.02.2015 N 301-ЭС14-6254 по делу N А31-4739/2013 ("Вывод арбитражных судов соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.01.2015 N 301-ЭС14-448").

Некоторые необходимые для этого условия налицо. По-видимому, арбитражные суды, благодаря воспитанию, полученному от ВАС, полностью готовы к продолжению практики использования позиций своей четвертой инстанции в качестве прецедентных. Собственно, они сразу же и начали это делать, во всяком случае, это касается некоторых определений коллегии. Как пример можно привести позицию коллегии относительно возможности взыскания оплаты по госконтрактам, заключенным в нарушение установленного порядка (см. далее "Дело об убранном мусоре"), сразу же нашедшую широкое применение в арбитражной практике.

***

Однако одной готовности нижестоящих судов недостаточно.

Во-первых, как уже говорилось, для приобретения прецедентного статуса судебные акты коллегии как минимум не должны противоречить друг другу. Президиум ВАС РФ был единым органом, ввиду чего и позиция по тому или иному вопросу у него могла быть лишь одна. Кассационные же определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ принимаются тройками судей. Другая тройка той же коллегии вовсе не обязана иметь то же самое мнение по спорному вопросу права, так что в другом деле решение этого вопроса может оказаться прямо противоположным. Пока особенно ярких примеров противоречий между позициями разных троек, кажется, не было. Однако это не значит, что такие примеры не появятся в дальнейшем.

Это не говоря уже о том, что совершенно иное мнение по тому же вопросу гражданского права может оказаться у судей Судебной коллегии ВС РФ по гражданским делам, действующей в качестве кассационной инстанции для судов общей юрисдикции <47>. Так, обнаружилось расхождение позиций этих двух коллегий (или, во всяком случае, двух троек этих двух коллегий) по вопросу о том, может ли злоупотребление правом служить основанием для признания сделки недействительной <48>.

<47> См., напр.: Петрищев В. Война коллегий ВС РФ. Эпизод I. Злоупотребление правом как основание недействительности сделки. URL: http://zakon.ru/blog/2014/12/19/vojna_kollegij_vs_rf_epizod_i_zloupotreblenie_pravom_kak_osnovanie_nedejstvitelnosti_sdeеki.
<48> См.: Определения ВС РФ от 11.11.2014 N 9-КГ14-7 ("злоупотребление правом основанием для признания какой-либо гражданско-правовой сделки недействительной не является"); от 15.12.2014 N 309-ЭС14-923 по делу N А07-12937/2012 ("Договор, при заключении которого допущено злоупотребление правом, подлежит признанию недействительным").

Проблема конфликта правовых позиций, вероятно, может быть смягчена разного рода неформальными и полуформальными механизмами обмена мнениями и согласования позиций в рамках составов коллегий, отдельных коллегий и Верховного Суда в целом. Тем не менее очевидно, что невозможно прийти к полному единомыслию по всем вопросам права среди судей коллегии, а это значит, что рано или поздно появятся и кассационные определения с противоположными мнениями по одному и тому же вопросу права. Ведь вряд ли можно (да и нужно ли?) убедить добросовестного судью принять судебный акт, основанный на правовой позиции, которую он не разделяет и использовать которую не обязан.

Вот тут-то, видимо, и придется вмешиваться Президиуму ВС РФ, который должен будет разрешить конфликт позиций различных троек коллегии, а при необходимости - и различных коллегий. Позиция Президиума уже будет подлежать применению всеми судьями ВС РФ, а равно и судьями нижестоящих судов. Вопрос лишь в том, насколько активен будет Президиум в формировании подобных позиций.

Следует отметить, что некоторые разногласия такого рода уже разрешены. В отношении вышеупомянутого расхождения мнений коллегий по вопросу о злоупотреблении правом Президиум ВС РФ в Обзоре практики N 1 за 2015 г. сформулировал абстрактную правовую позицию, согласно которой злоупотребление может быть основанием для признания сделки недействительной <49>, а в Обзоре N 2 привел в качестве примера для подражания дело Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ на эту тему <50>.

<49> Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2015) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.03.2015) (см. вопрос 6).
<50> Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.06.2015) (см. информацию об Определении N 309-ЭС14-923).

Вторым условием приобретения судебными актами высших судов прецедентного статуса является их достаточно высокое юридическое качество. Если правовая позиция сформулирована в судебном акте подробно и доходчиво, то и проблем с ее применением нижестоящими судами быть не должно. Если же она выражена невнятно, то вряд ли можно ожидать от нижестоящих судов отношения к этой позиции как обязательной для применения.

В этом смысле кассационные определения коллегии существенно отличаются друг от друга. Некоторые из них по юридическому качеству и степени проработки правовых позиций вполне сопоставимы с постановлениями Президиума ВАС РФ заключительного периода его существования (благо пишут их зачастую те же самые судьи). Они уже сегодня охотно используются нижестоящими судами в качестве де-факто прецедентов. Однако многие другие определения этой же коллегии подобными качествами не отличаются. Нередко они написаны очень кратко, а правовые позиции в них сформулированы чрезвычайно сжато и довольно туманно <51>. Есть и такие дела, в которых правовая позиция коллегии вообще не поддается дешифровке или рациональному объяснению.

<51> См., напр.: Бевзенко Р. Год без ВАС. Несколько рассуждений о "новой" высшей судебной инстанции страны. URL: http://zakon.ru/blog/2015/08/06/god_bez_vas_neskolko_rassuzhdenij_o_novoj_vysshej_sudebnoj_instancii_strany ("Когда определение коллегии по сложнейшим правовым вопросам занимает 5 - 6 страниц (4 из которых - описание фактуры дела и только лишь пара абзацев содержит правовые рассуждения), это очень и очень плохо").

Понятно, что ни о какой прецедентной ценности подобных судебных актов говорить не приходится. А если нижестоящие суды все же попытаются применять заявленные в таких актах правовые позиции, то ничем хорошим это не кончится.

В качестве примеров рассмотрим несколько дел Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ и (для сравнения) одно из дел Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ.

Дело об убранном мусоре

Начнем с позитивного примера.

В деле "Жилкомсервис" против в/ч 6790" <52> Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ уточнила правовую позицию, сформулированную ранее Президиумом ВАС, касающуюся выполненных без госконтракта работ.

<52> См.: Определение ВС РФ от 21.01.2015 N 308-ЭС14-2538 по делу N А77-602/2013.

Речь шла о работах, выполненных коммерческим предприятием в пользу госорганизации, но без должным образом заключенного госконтракта. Согласно позиции Президиума в подобных случаях не допускается взыскание исполнителем с госорганизации стоимости выполненных работ, в том числе в виде неосновательного обогащения, поскольку это было бы обходом закона <53> о госзакупках. Однако в соответствии с позицией коллегии такое взыскание все же допускается, если отношения сторон были длящимися и регулярными, а продолжение работ не терпело отлагательства.

<53> Понятие "обход закона" было кодифицировано в ст. 10 ГК РФ в 2012 г. Поправки вступили в силу с 1 марта 2013 г., но Президиум применял это понятие и к отношениям сторон, существовавших до этой даты.

Фабула дела такова. Предприятие вывозило с территории воинской части, расположенной в г. Грозном, твердые бытовые отходы в соответствии с должным образом заключенным госконтрактом. После истечения его срока воинская часть попросила предприятие продолжить вывоз отходов вплоть до заключения нового госконтракта, гарантировав оплату работ. Однако впоследствии она отказалась оплачивать работы, выполненные в период отсутствия госконтракта (на общую сумму более 2 млн. руб.).

Предприятие обратилось в суд с иском. Суд первой инстанции счел, что на стороне воинской части имело место неосновательное обогащение за счет предприятия, и удовлетворил иск. Однако апелляционный и кассационный суды разрешили дело в пользу воинской части. При этом они исходили из позиции, сформулированной в двух прецедентных постановлениях Президиума ВАС РФ. Опишем вкратце эти дела <54>.

<54> См.: Будылин С. Новый способ злоупотребить правом, или Нормальные герои всегда идут в обход. Комментарий к новой редакции ст. 10 ГК. URL: http://zakon.ru/blog/2014/1/22/novyi_sposob_zloupotrebit_pravom_ili_normalnye_geroi_vsegda_idut_v_obxod_kommentarij_k_novoj_redakc.

В одном из них <55> речь шла о работах по ремонту офиса, выполненных коммерческой организацией в пользу Федеральной службы охраны (ФСО). Изначально госорганизация согласовала размещение представительства предприятия в своем здании с предварительным проведением ремонта в соответствии с представленной сметой. Однако после окончания дорогостоящего ремонта госорганизация выгнала предприятие из здания, а оплачивать ремонт отказалась. Предприятие предъявило иск о взыскании неосновательного обогащения, но Президиум ВАС РФ разрешил спор в пользу госорганизации, сочтя ремонт совершенным в обход Закона о госзакупках.

<55> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 N 18045/12 по делу N А40-37822/12-55-344.

В другом деле <56> речь шла о работах по очистке инженерных систем отопления и водоотведения, якобы выполнявшихся коммерческим предприятием в интересах воинских частей в отсутствие госконтракта. Нижестоящие суды отказали предприятию во взыскании с госорганизации неосновательного обогащения, сочтя, помимо прочего, что предприятие не доказало не только необходимости проведения заявленных работ, но и самого факта их выполнения. Президиум ВАС РФ поддержал нижестоящие суды, сочтя поведение предприятия попыткой обхода закона. (Впоследствии обстоятельства этого дела и позиция Президиума нашли отражение в информационном письме ВАС <57>.)

<56> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 04.06.2013 N 37/13 по делу N А23-584/2011.
<57> См.: п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165.

Позиция Президиума ВАС РФ, очевидно, стала реакцией на получившую распространение в определенных кругах жульническую схему: руководства госорганизации и коммерческого предприятия сговаривались о выполнении работ (оказании услуг, поставке товаров) без надлежащим образом заключенного госконтракта, а затем предприятие получало оплату от госорганизации через предъявление ей кондикционного иска (о взыскании неосновательного обогащения). В свете этой порочной практики позиция Президиума выглядит совершенно резонно. Тем не менее очевидна и ее ограниченность. Она исходит из предположения, что коммерческое предприятие действует недобросовестно, намеренно игнорируя Закон о госзакупках для получения максимальной прибыли. Однако возможны и ситуации другого рода, когда коммерческое предприятие действует добросовестно, а недобросовестной стороной является госорганизация. В этом случае отказ предприятию в кондикционном иске вряд ли будет обоснованным.

Из двух упомянутых дел ВАС во втором, судя по всему, имела место недобросовестность именно коммерческого предприятия. В то же время в первом споре этот вывод уже не столь очевиден. Напротив, скорее можно предположить, что это госорганизация действовала недобросовестно, а коммерческое предприятие, вполне возможно, оказалось лишь жертвой. Между тем ни нижестоящие суды, ни сам Президиум вопрос добросовестности поведения госорганизации не исследовали и даже не упоминали.

Позиция Президиума явно нуждалась в уточнении. Собственно говоря, она была несколько скорректирована уже самим Президиумом в деле "Большемурашкинское автопредприятие против Княгининского района" <58>, согласно материалам которого муниципальное автопредприятие продолжило ранее осуществлявшиеся автобусные перевозки по району в соответствии с договором, заключенным с областным департаментом. Однако договор с районным муниципалитетом на покрытие убытков предприятия, возникающих из-за применения утвержденных тарифов, не был своевременно заключен (поскольку администрация не потрудилась вовремя организовать конкурс).

<58> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 N 1838/13 по делу N А43-15951/2011. Автор признателен П. Кочергину за указание на этот прецедент. См.: Кочергин П. Комментарий от 23.01.2014 к блогу: Будылин С. Новый способ злоупотребить правом, (см. сноску 54).

Впоследствии муниципалитет отказался выплачивать субсидии без договора и предприятие обратилось к нему с кондикционным иском. Президиум ВАС в итоге разрешил спор в пользу предприятия, указав, что перевозки являются социально значимыми и не подлежащими прекращению, а услуги по перевозке оказывались предприятием по инициативе самой администрации в рамках ранее сложившихся между ними гражданско-правовых отношений. Президиум указал, что нарушение требований закона самой же администрацией муниципалитета (непроведение конкурса) не является основанием для неоплаты полученных от предприятия услуг.

Уточненная позиция Президиума также нашла применение в арбитражной практике <59>. Однако из-за специфичности этого дела (услуги оказывало муниципальное предприятие; не заключенный своевременно договор был на покрытие убытков и т.д.) у судов, по-видимому, оставались сомнения в универсальной применимости этого прецедента. А сам Президиум ввиду своей ликвидации выступить с новыми уточнениями уже не мог.

<59> См.: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 29.12.2014 N Ф04-12365/2014 по делу N А81-1642/2014 (взыскано неосновательное обогащение в связи с проведением обязательной госэкспертизы проектной документации в отсутствие муниципального контракта).

В результате практику пришлось корректировать Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ в рассматриваемом нами деле "Жилкомсервиса".

Коллегия решительно встала на защиту коммерческого предприятия, лишенного оплаты за произведенный им вывоз мусора. Не отрицая правовой значимости прецедентов Президиума ВАС об "обходе Закона" о госзакупках, на которых основывались нижестоящие суды, коллегия указывает, что обстоятельства рассматриваемого дела существенно иные.

Во-первых, здесь речь идет не о работах разового характера, а о "длящихся и регулярных отношениях" сторон по вывозу мусора. Во-вторых, в данном случае прекращение работ (невывоз мусора) грозило "созданием аварийной ситуации и подрывом боеготовности воинской части". Наконец, деятельность предприятия по уборке мусора была направлена в том числе и на защиту публичных интересов (сохранение здоровья населения и окружающей среды).

Коллегия указала, что публичные интересы, выраженные в Законе о госзакупках, не следует противопоставлять публичным интересам, выраженным в санитарно-эпидемиологическом законодательстве. Не обнаружив в действиях предприятия признаков недобросовестности или обхода закона, коллегия разрешила спор в пользу предприятия.

Правовая аргументация анализируемого Определения коллегии отличается детальностью и весьма высоким техническим качеством <60>. Подобно английским или американским судам, коллегия, а точнее, тройка судей под председательством И.В. Разумова мастерски осуществляет "отличение" (distinguishing) фактов рассматриваемого дела от фактов ранее существовавших прецедентов и формулирует новое, модифицированное правило (ratio decidendi), подлежащее применению в делах с подобным фактическим составом. Несмотря на то что постановления Президиума ВАС РФ имеют формальную прецедентную силу, а Определение коллегии, модифицировавшее установленное Президиумом правило, такой силы не имеет, арбитражные суды немедленно восприняли его как руководство к действию. Они регулярно основывают на позиции коллегии свои судебные акты, явно ссылаясь на обсуждаемое Определение <61>.

<60> См.: Карапетов А. Комментарий к определениям Верховного Суда по договорному праву за январь 2015 года. URL: http://zakon.ru/blog/2015/2/5/kommentarij_k_jopredelenyam_verxovnogo_suda_po_dogovornomu_pravu_za_yanvar_2015_goda ("На мой взгляд, с точки зрения мотивировки судебного решения - это одно из лучших решений наших высших судов из тех, которые я видел в нашей практике").
<61> См., напр.: Постановления АС Московского округа от 04.02.2015 N Ф05-16523/2014 по делу N А41-13306/14 (взыскано неосновательное обогащение в связи с поставкой лекарств в объеме, превышающем условия госконтракта); АС Поволжского округа от 26.02.2015 N Ф06-19983/2013 по делу N А57-17359/2013 (взыскано неосновательное обогащение в связи с выполнением аварийно-восстановительных работ в отсутствие муниципального контракта); АС Уральского округа от 11.03.2015 N Ф09-676/15 по делу N А60-18505/2014 (взыскано неосновательное обогащение в связи с оказанием услуги связи воинским частям).

Как представляется, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ продемонстрировала в этом деле взвешенный и ответственный подход, а также прекрасную юридическую технику. Она не только приняла мудрое решение по существу спора, но и сочла необходимым детально сформулировать свою позицию по затронутому в деле вопросу права. Тем самым коллегия подала добрый пример всем нижестоящим судам и продемонстрировала свою способность действовать в качестве "правотворца де-факто".

Дело об украденных телевизорах

Этот пример (дело "ООО "Росгосстрах" против ОАО "Национальная страховая группа") <62> тоже в целом позитивный. Однако некоторое недоумение вызывает видимое нежелание судей как первой, так и второй кассации ссылаться на применимые прецеденты Президиума ВАС, притом что глубинная суть спора заключается, по-видимому, именно в том, следует ли применять эти позиции в данном деле. В результате некоторые пассажи судебных актов могут поставить в тупик тех, кто не знаком с соответствующими прецедентами.

<62> См.: Определение ВС РФ от 20.07.2015 N 307-ЭС15-1642 по делу N А21-10221/2013.

В этом деле коллегия признала допустимым условие договора страхования ответственности перевозчика, в соответствии с которым страховой случай при похищении ценного груза не наступает, если перевозчик не обеспечил вооруженной охраны груза <63>.

<63> См.: Будылин С. Свобода договора или буква ГК? Дело об украденных телевизорах. Комментарий к Определению ВС N 307-ЭС15-1642 (Росгосстрах против Национальной страховой группы). URL: http://zakon.ru/blog/2015/07/24/svoboda_dogovora_ili_bukva_gk_delo_ob_ukradennyx_televizorax_kommentarij_k_opredeleniyu_vs__307es15.

Напомним обстоятельства дела.

Перевозчик (индивидуальный предприниматель) взялся привезти автотранспортом в Домодедово 900 телевизоров Toshiba стоимостью более 8 млн. руб. На трассе Минск - Москва его грузовик остановило "неизвестное лицо, представившись сотрудником ГИБДД". Лжеполицейский припугнул водителя "предметом, похожим на пистолет", сел в грузовик и уехал вместе с телевизорами. Несмотря на возбужденное уголовное дело, телевизоры найти не удалось.

Телевизоры были застрахованы Росгосстрахом, который и выплатил их отправителю страховое возмещение в размере стоимости телевизоров. В порядке суброгации Росгосстрах предъявил иск перевозчику и выиграл дело. Впрочем, активов у перевозчика не оказалось, и исполнительное производство окончилось безрезультатно. И тут Росгосстрах узнал, что ответственность перевозчика на сумму до 5 млн. руб. была застрахована Национальной страховой группой (НСГ). Росгосстрах предъявил иск НСГ, требуя выплатить ему страховое возмещение. НСГ платить отказалась, поскольку ее договор страхования явно предусматривал, что перевозка груза стоимостью более 8 млн. руб. требует вооруженной охраны (которой в данном случае не было), в противном случае хищение груза не является страховым случаем.

Суды первых двух инстанций приняли аргументы НСГ и отказали в иске. Однако АС Северо-Западного округа не согласился с нижестоящими судами. Он счел упомянутое выше положение договора страхования (о ненаступлении страхового случая при отсутствии охраны) ничтожным ввиду противоречия закону. В результате иск был удовлетворен.

Но какой же закон запрещает такие положения?

Законодательство не регулирует специально договоры страхования ответственности перевозчика. Однако в ГК РФ есть несколько статей общего применения, освобождающих страховщика от выплаты страхового возмещения (неуведомление страховщика о страховом случае; умысел страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица; форс-мажор) <64>. Кассационный суд заключил, что поскольку отсутствие вооруженной охраны в этот список не входит, то соответствующее положение договора, освобождающее страховщика от выплаты, ничтожно.

<64> См.: статьи 961, 963, 964 ГК РФ.

Логика АС Северо-Западного округа может вызвать полное недоумение. Ведь если законодатель не установил детальных правил в отношении договоров страхования данного вида, то, очевидно, условия договора, включая определение страхового случая, должны согласовать между собой сами стороны, больше этого сделать некому. То, что закон освобождает страховщика от ответственности в некоторых специфических случаях, вряд ли означает, что абсолютно во всех остальных случаях наступление ответственности перевозчика автоматически влечет выплату страховщиком страхового возмещения. Ведь нигде не сказано, что предусмотренный ГК список оснований освобождения страховщика от ответственности - закрытый. Почему, собственно, страховщик должен платить в тех ситуациях, в которых он платить не обязывался?

Кое-что в логике суда, однако, проясняется, если вспомнить один громкий прецедент Президиума ВАС от 2009 г. <65>. Рассмотрим вкратце это дело.

<65> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 23.06.2009 N 4561/08 по делу N А49-3418-2007-151-9-ГК. Автор признателен А. Карапетову за указание на этот прецедент. См.: Карапетов А. Комментарий от 24.07.2015 к блогу: Будылин С. Свобода договора или буква ГК?.. (см. сноску 63).

Договор страхования автомобиля предусматривал, что ущерб от хищения не возмещается, если автомобиль был похищен вместе с оставленными в нем регистрационными документами. Автомобиль и в самом деле был похищен с документами, ввиду чего страховая компания платить отказалась. Дело дошло до Президиума ВАС РФ, который признал, что согласно принципу свободы договора стороны могут предусмотреть основания освобождения страховщика от ответственности, отличные от перечисленных в ГК РФ. Но, по мнению Президиума, именно присутствие документов в автомобиле таким основанием служить не может. Ведь "наступление страхового случая не связано с нахождением в автомобиле документов и оставление их страхователем не способствовало совершению посторонними лицами кражи автомобиля". Президиум ВАС РФ в итоге разрешил спор в пользу страхователя.

Подобная позиция Президиума представляется довольно спорной как в смысле формальной интерпретации закона, так и в смысле политико-правовых ее оснований. По-видимому, Президиум полагал, что данное положение договора страхования является серьезно несправедливым по отношению к страхователю, поскольку факт кражи не связан с присутствием документов в автомобиле. И именно на таком понимании базировалась интерпретация положений закона в пользу страхователя. Однако следует заметить, что присутствие документов серьезно облегчает для похитителя перемещение автомобиля подальше от места преступления, а потому существенно снижает и вероятность его нахождения. А это означает увеличение математического ожидания убытка страховой компании.

Кроме того, следует учитывать, что со стороны страховой компании рассматриваемое положение договора, по-видимому, являлось способом противостояния получившей распространение в некоторых кругах жульнической схеме, в которой страхователь неформально продает за наличные автомобиль вместе с документами, а затем заявляет о его краже и получает страховое возмещение. Соответственно, существуют серьезные политико-правовые основания для признания подобных положений договора страхования действительными <66>.

<66> См.: Карапетов А.Г. Право на отказ от выплаты страхового возмещения с точки зрения принципа свободы договора // Вестник ВАС РФ. 2010. N 1. С. 118 - 125.

Как представляется, позиция Президиума была выражена чрезмерно жестко и как минимум нуждалась в некоторой коррекции. Увы, сам Президиум теперь уже сделать этого не сможет.

Но вернемся к делу об украденных телевизорах. Складывается впечатление, что АС Северо-Западного округа хорошо знаком с этим прецедентом Президиума ВАС и, более того, основывает свое решение на сформулированной Президиумом позиции, но прямо нам этого не говорит. Похоже, что суд счел серьезно несправедливым положение договора, исключающее кражу неохраняемого товара из определения страхового случая, ввиду чего и разрешил спор в пользу страхователя. Этот вывод, однако, еще более спорен, чем исходная позиция Президиума ВАС РФ, ведь отсутствие охраны совершенно очевидным образом повышает вероятность похищения груза.

Коллегия отвергла эту позицию АС Северо-Западного округа, решительно поддержав принцип свободы договора и отметив, что "применительно к рассматриваемому делу отсутствие в законодательстве упоминания о возможности заключения соглашений о страховании риска ответственности за нарушение договора автомобильной перевозки грузов (отсутствие соответствующего правового регулирования) означает, что отношения сторон спора подчиняются прежде всего условиям заключенного договора". Соответственно, у судов не было оснований для признания спорного положения договора недействительным. Этот вывод представляется вполне обоснованным и заслуживающим всяческого одобрения. Странно лишь то, что и коллегия не считает нужным сослаться на имеющий, по-видимому, прямое отношение к делу прецедент ВАС и провести "отличение" фактов рассматриваемого дела от фактов того прецедента.

На какую же позицию теперь ориентироваться нижестоящим судам? Означает ли эта фигура умолчания признание того старого прецедента недействующим? Или же позиция Президиума лишь уточнена в свете фактов нового дела? Ответа на этот вопрос в Определении нет.

В Определении коллегии привлекает внимание еще один пассаж, вновь звучащий довольно удивительно для неподготовленного читателя. Речь там идет вот о чем.

Допускает ли закон ли в принципе заключение договора страхования ответственности перевозчика? Казалось бы, странный вопрос. Ведь страхование ответственности перевозчика широко распространено в коммерческой практике и, по-видимому, является важным элементом распределения коммерческих рисков при перевозке. Устав автомобильного транспорта хотя и не содержит прямого разрешения на такие договоры страхования, но упоминает вскользь о "страховщиках, выплативших страховое возмещение в связи с ненадлежащим исполнением перевозчиками... своих обязательств по перевозкам" <67>. Суды, как правило, не имеют ничего против таких договоров <68>.

<67> См.: ч. 3 ст. 39 Федерального закона от 08.11.2007 N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта".
<68> См., напр.: Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2009 по делу N А54-2795/2008 (суд, не отрицая действительности договора, отказал во взыскании страхового возмещения, поскольку согласно договору страхования ответственности перевозчика хищение груза на неохраняемой стоянке "не покрывается страхованием"). Автор признателен П. Гамову за указание на этот прецедент. См.: Гамов П. Комментарий от 25.07.2015 к блогу: Будылин С. Свобода договора или буква ГК?.. (см. сноску 63).

Ни одна из сторон рассматриваемого спора не заявляла о недействительности договора страхования в целом. Нижестоящие суды не признавали его недействительным и вообще этот вопрос не обсуждали. Тем не менее коллегия неожиданно обращается к этому вопросу по собственной инициативе.

Дело в том, что российский ГК по общему правилу запрещает страхование ответственности за нарушение договора. (Можно предположить, что этот запрет мыслился авторами Кодекса как способ противостояния распространенным в 1990-е гг. мошенническим схемам со страхованием невозврата кредита и т.п.) <69>.

<69> См.: Фогельсон Ю.Б. Страхование договорной ответственности: если нельзя, но очень нужно. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20.07.2015 N 307-ЭС15-1642 // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 10. С. 26 - 29. (По мнению Ю.Б. Фогельсона, именно рассматриваемый судебный акт ставит точку в решении этой старой проблемы. Однако фактическое применение судом не действовавшей в период страхования нормы ГК автор характеризует как "пренебрежительное отношение к закону".)

"Страхование риска ответственности за нарушение договора допускается в случаях, предусмотренных законом", - гласит п. 1 ст. 932 ГК РФ. Но для договоров перевозки подобного разрешительного закона нет.

"Страхование ответственности перевозчика по договору автомобильной перевозки грузов... федеральными законами не предусмотрено", - указывает и коллегия в обсуждаемом Определении. Казалось бы, из этого следуют весьма печальные для рынка страхования ответственности перевозчиков выводы. Но нет. По мнению коллегии, "отличие условий договора страхования ответственности перевозчика от содержания пункта 1 статьи 932 Гражданского кодекса само по себе не может служить основанием освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения". В качестве обоснования коллегия предлагает то, что договор заключен на предложенных самой страховой компанией условиях.

"Это означает, что заключение подобных договоров распространено в практике страховой компании (общества "НСГ") и она, являясь профессиональным участником рынка страховых услуг и считая себя добросовестным контрагентом, осознает правовые последствия данных договоров.

Аналогичные правила о недопустимости освобождения от исполнения договорных обязательств в настоящее время законодательно закреплены в пункте 5 статьи 166 Гражданского кодекса, согласно которому заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки", - заключает коллегия.

Здесь коллегия, по сути, опять встает на защиту свободы договора, до некоторой степени даже игнорируя букву писаного закона или, во всяком случае, подвергая его нетривиальной интерпретации. Это вполне объяснимо. Ведь пока вопросом не заинтересуется федеральный законодатель, у судов, если они не хотят разрушить рынок перевозок, есть всего два реальных пути. Либо прямолинейно признавать, пусть даже ценой натяжек в интерпретации действующих законов, что страхование договорной ответственности перевозчиков все же "предусмотрено законом" (как, по-видимому, склонно полагать большинство судов), либо технично изворачиваться через принцип добросовестности (как это делает коллегия в данном деле). Этот пассаж выглядел бы вполне уместно, если бы страховая компания отказывалась от выплаты страхового возмещения, ссылаясь на то, что договор страхования ответственности перевозчика недействителен. Однако ничего подобного компания не утверждала.

Возникает вопрос: зачем же коллегия обсуждает вопрос права, который не находится в споре? В этом случае ее позиция, надо полагать, имеет статус не более чем "замечания, сделанного мимоходом" (в терминологии общего права - obiter dictum), т.е. не является обязательной к применению в других делах.

Видимо, разгадка в том, что позиция коллегии, по существу, воспроизводит позицию Президиума ВАС РФ, выраженную в деле 2010 г. <70>, в котором речь тоже шла о похищенном в процессе перевозки автомобиле и о договоре страхования ответственности экспедитора. Страховая компания отказалась выплачивать страховое возмещение, ссылаясь на недействительность договора страхования договорной ответственности. Президиум ВАС, сославшись на принцип добросовестности, разрешил спор в пользу страхователя.

<70> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 N 16996/09 по делу N А43-27008/200839-731. Автор признателен А. Черныху за указание на этот прецедент. См.: Черных А. Комментарий от 24.07.2015 к блогу: Будылин С. Свобода договора или буква ГК?.. (см. сноску 63).

Отметим, что с 2013 г. правило, согласно которому сторона сделки не может недобросовестно ссылаться на ее недействительность, закреплено в п. 5 ст. 166 ГК РФ (по сути, эта новая норма стала кодификацией позиции Президиума в упомянутом деле). Несомненно, данное Постановление Президиума прекрасно известно судьям Верховного Суда. Похоже, коллегия чувствует себя обязанной сослаться на правило, сформулированное Президиумом, признавая его общеобязательный характер. С этим и связано, очевидно, появление обсуждаемого пассажа в ее Определении. Некоторые формулировки Постановления коллегия цитирует дословно ("Это означает, что заключение подобных договоров распространено в практике страховой компании" и т.д.). Однако ссылок на источник цитирования нет. Вместо этого коллегия предпочитает сослаться на норму ГК РФ, не действовавшую в период действия обсуждаемого договора (2011 г.), что выглядит довольно необычно.

В целом можно сказать, что рассматриваемое Определение Коллегии поддерживает применение судами принципа свободы договора, в связи с чем его следует оценить положительно <71>. Однако, как представляется, уровень юридической техники здесь уже не столь высок, как в деле "Жилкомсервиса" (об убранном мусоре). Формулировки правовых позиций кажутся чрезмерно лаконичными, но даже это полбеды.

<71> О значении принципа свободы договора для гражданского права см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. М., 2012.

Хуже всего вот что. По-видимому, вся соль этого дела состоит в том, что в нем применяется правило, сформулированное в одном из прецедентов Президиума ВАС (от 2010 г.), и, кроме того, модифицируется правило, сформулированное в другом прецеденте ВАС (от 2009 г.), после чего применяется модифицированное правило. Все это выглядит как вполне разумное применение и дальнейшее развитие прецедентного права. Но на применяемые прецеденты коллегия, равно как и нижестоящие суды, не ссылается.

Что происходит? Почему суды дословно или почти дословно цитируют прецеденты ВАС, но избегают ссылок на них? Не возвращаемся ли мы к системе "подпольного прецедента" образца 1990-х гг.? Это было бы крайне прискорбно, ведь тогда большинство читателей судебных актов (включая и многих судей нижестоящих судов), за исключением лишь редких знатоков, помнящих всю практику ВАС за 20 лет, лишились бы возможности понять внутреннюю логику этих судебных актов. В результате вместо обсуждения политико-правовых оснований старого правила, установленного ВАС, и устанавливаемого судом модифицированного правила, т.е. тонкой настройки правовых позиций под конкретные фактические составы, мы получаем от коллегии лишь лапидарные общие формулы с неопределенной областью применимости.

Остается надеяться, что это все же частные недоработки авторов конкретных судебных актов, а не начало новой правовой традиции.

Дело об очевидной выгоде

Рассмотрим теперь негативный, по нашему мнению, пример <72>.

<72> См.: Будылин С. Право или целесообразность? Дело об очевидной выгоде. Комментарий к определению ВС от 21.04.2015 N 307-ЭС14-8324. URL: http://zakon.ru/blog/2015/07/13/pravo_ili_celesoobraznost_delo_ob_ochevidnoj_vygode__kommentarij_k_opredeleniyu_vs_21042015_307es1.

В этом деле ("В. против ОАО "Федеральный центр логистики") <73> Коллегия сформулировала правовую позицию, согласно которой сокращение срока договора аренды "очевидно выгодно" для арендатора, поэтому не подлежит обязательному одобрению как крупная сделка.

<73> См.: Определение ВС РФ от 31.03.2015 N 307-ЭС14-8324 по делу N А66-10302/2013.

ОАО "Федеральный центр логистики" (общество со стопроцентным госучастием, подведомственное Росимуществу) <74> предоставило в аренду ООО земельный участок на срок 49 лет. Однако уже через два месяца было заключено "дополнительное соглашение" к договору аренды, сократившее срок аренды с 49 до 3 лет. Оно было заключено без ведома единственного участника предприятия, который оспорил это соглашение как крупную сделку. Нижестоящие суды разошлись во мнениях (первая и третья инстанции высказались в пользу участника, вторая - против). Коллегия разрешила дело не в пользу участника, оставив в силе Постановление апелляции, отказавшей ему в иске.

<74> См.: Киселева Е. Государственная собственность потребовала ручного управления // Коммерсантъ. 2011. 23 дек. URL: http://www.kommersant.ru/doc/1844007.

В принципе в этом споре есть довольно много нетривиальных моментов. В частности, может ли вообще договор аренды, не предусматривающий отчуждения объекта аренды, рассматриваться как крупная сделка? Президиум ВАС указывал, что при определенных обстоятельствах может <75>, но имели ли место такие обстоятельства? Как оценивать "крупность" дополнительных соглашений к договору аренды? И это далеко не все возникающие вопросы <76>. Однако коллегия их не обсуждает. Она разрешила дело на основании только одного соображения: спорное соглашение является "очевидно выгодным" для арендатора, а потому не требует одобрения в соответствии с позицией Пленума ВАС, сформулированной в 2014 г. <77>.

<75> См.: п. 40 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой". См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 17.07.2012 N 2820/12 по делу N А12-24511/10.
<76> См.: Багаев В. С пользой для дел. Интересные определения ВС обсудили на семинаре. URL: http://zakon.ru/blog/2015/07/12/s_polzoj_dlya_del_interesnye_opredeleniya_vs_obsudili_na_seminare.
<77> См.: подп. 1 п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью".

Из судебных актов мы узнаем, что земельный участок, расположенный в Твери, нужен был арендатору для эксплуатации гостиничного комплекса. Фактическое лишение арендатора права аренды привело к невозможности получения им прибыли от арендуемого имущества. Почему же эта сделка не подлежит одобрению?

Коллегия соглашается, что дополнительное соглашение является "самостоятельной сделкой", нуждающейся по общему правилу в "новом одобрении", если она "влечет изменение основных условий ранее одобренной сделки". Однако, по мнению коллегии, "дополнительное соглашение влечет очевидно выгодные последствия для общества... в виде сбережения арендной платы за 46 лет". Что касается убытков арендатора, "ссылка на убыточность соглашения об изменении срока аренды земельного участка сделана без учета того обстоятельства, что основным видом деятельности общества... является деятельность гостиниц, которая ни договором аренды... ни дополнительным соглашением... не регулируется".

Такая аргументация вызывает полное недоумение. Фактическое лишение права аренды "очевидно выгодно" арендатору ввиду "сбережения" арендной платы? Это притом что на арендуемом участке, насколько можно понять из судебных актов, находится эксплуатируемый арендатором гостиничный комплекс?

Доводы коллегии, мягко говоря, вызывают вопросы. Ведь если так рассуждать, расторжение любого возмездного договора "очевидно выгодно" любой из его сторон: оно влечет "сбережение" встречного предоставления по договору. Данная позиция представляется необоснованной. Заметим, что Определение ВС заняло всего четыре страницы, причем собственно правовые аргументы коллегии, на которых основано решение, изложены в трех предложениях (близко к тексту пересказанных выше). Но, быть может, коллегия сочла справедливым разрешить спор в пользу государственной структуры, а не частного арендатора, поскольку усмотрела в долгосрочном договоре аренды попытку фактического вывода государственных активов? Тогда практикующие юристы и правоведы тщетно читают и перечитывают скупые формулировки Определения, пытаясь проникнуть в их скрытый смысл. Ведь завтра в аналогичном споре симпатии коллегии могут распределиться по-иному (например, государство будет на другой стороне), и она с той же легкостью сформулирует противоположную правовую позицию.

Если упомянутое предположение верно, то тройка судей Верховного Суда, выбирая между правом и справедливостью, сделала выбор в пользу справедливости, полностью пренебрегши правом. Причем справедливости в худшем смысле слова - как политической целесообразности. Ведь недобросовестность арендатора доказана не была и никто, судя по судебным актам, сделать это не пытался. Отнюдь не исключено, что, наоборот, арендодатель действовал недобросовестно, обманув злополучного арендатора.

Но что если мы чего-то не знаем? Быть может, суд вник в материалы дела, всесторонне изучил изложенные в них обстоятельства, в то числе и те, которые не отражены в судебных актах, и принял мудрое решение по существу спора? И просто не счел нужным тратить время на детальное изложение своих мотивов? Ведь можно представить себе, сколь высока рабочая нагрузка судей ВС. Если так, то коллегия не только нарушила формальные требования к судебным актам, предъявляемые АПК РФ, но и подала отрицательный пример всем нижестоящим судам.

Кроме того, коллегия в этом деле продемонстрировала неспособность и нежелание действовать в качестве "правотворца де-факто". Ведь применение нижестоящими судами необязательных, непродуманных, а то и просто странных формулировок правовых позиций, приведенных вышестоящим судом лишь для вида, ничем хорошим кончиться не может.

В связи с этим рискнем высказать скромное пожелание. В контексте борьбы с правовым нигилизмом хотелось бы, чтобы хотя бы сами судьи всерьез относились к правовым позициям, формулируемым в их собственных судебных актах.

Если есть подозрение (пусть даже уверенность), что в деле имеет место недобросовестность и вывод активов, не следует ли требовать доказывания недобросовестности и вывода активов <78>? А не разрешать дело на основании первого попавшегося предлога, наподобие странного аргумента о том, что сокращение срока аренды "очевидно выгодно" для арендатора?

<78> Ср.: п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ("Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались").

Дело о погашенной ипотеке

Для сравнения рассмотрим одно из дел "конкурирующей" коллегии, а именно Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ <79>. Ей, как и Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ, постоянно приходится формулировать правовые позиции по различным вопросам частного права. Порадует ли она нас высоким качеством правовых формулировок?

<79> См.: Будылин С. Защитить слабого и лукавого. Дело о погашенной ипотеке. Комментарий к Постановлению Президиума ВС РФ от 01.07.2015 N 5-ПВ15. URL: http://zakon.ru/blog/2015/07/28/zashhitit_slabogo_i_lukavogo_delo_o_pogashennoj_ipoteke_kommentarij_k_postanovleniyu_prezidiuma_vs.

Рассматриваемое здесь дело ("Межпромбанк против Г.") выбрано не совсем наугад. Во-первых, это одно из очень немногих дел коллегии по гражданским делам, дошедших до Президиума ВС РФ, который рассмотрел его в порядке надзора. Во-вторых, дело вызвало заметный общественный резонанс <80>, поскольку ответчиком в нем являлся высокопоставленный государственный чиновник (впоследствии отстраненный от должности в связи с этим судебным разбирательством) <81>, а истцом - скандально лопнувший банк, руководство которого в настоящее время находится под следствием, а основатель - в бегах <82>. В судебном процессе банк был представлен своим конкурсным управляющим, Агентством по страхованию вкладов (АСВ), действующим в интересах кредиторов обанкротившегося банка. Наконец, это дело, как представляется, весьма наглядно иллюстрирует отношение судей коллегии по гражданским делам к формулировкам судебных актов.

<80> См., напр.: Райский А., Дементьева С. Первый не прошел // Коммерсантъ. 2015. 2 июня. URL: http://kommersant.ru/doc/2759095.
<81> См.: Михайлович Д. В отставку с чувством долга // Коммерсантъ. 2014. 2 сент. URL: http://www.kommersant.ru/doc/2558248.
<82> См., напр.: Следственный комитет РФ. В рамках уголовного дела о хищении более 28 млрд. рублей, принадлежавших "Межпромбанку", выявлен новый эпизод преступной деятельности Сергея Пугачева. URL: http://sledcom.ru/news/item/934563/?type=news&more_link=1&_=82970.

Суть дела заключалась в следующем. Клиент банка отказался возвращать банку кредит, уверяя, что он давно уже все заплатил, а подтверждающие документы потерял. Единственными доказательствами выплаты были запись о прекращении залога (ипотеки), совершенная с ведома банка вскоре после выдачи кредита, и написанное примерно в то же время письмо банка об отсутствии претензий.

Дело дважды доходило до Верховного Суда, точнее, до Судебной коллегии по гражданским делам, которая, рассматривая дело в кассации, дважды отменяла решение апелляции, принятое в пользу банка. По мнению Коллегии по гражданским делам, исходя из принципа защиты слабой стороны не клиент должен был доказывать выплату кредита, а банк должен был доказывать невыплату. А сам нижестоящий суд должен был помочь клиенту собрать доказательства выплаты кредита. В итоге Определение апелляции было во второй инстанции отменено, а решение первой инстанции, отказавшей в иске, оставлено в силе <83>.

<83> Определение Верховного Суда РФ от 02.12.2014 N 5-КГ14-121.

Однако Президиум не согласился с Коллегией по гражданским делам. Не вникая в существо спора, Президиум сослался на чисто процессуальные моменты. По его мнению, обнаружив подобные ошибки в Определении апелляции, Коллегия должна была не оставлять в силе решение первой инстанции, а в третий раз направить дело в апелляцию для разрешения по существу с учетом замечаний кассации <84>.

<84> Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 01.07.2015 N 5-ПВ15.

Рассмотрим судебные акты в некоторых подробностях.

Банк доказывал наличие задолженности собственными записями, а именно выпиской с лицевого счета клиента, из которой явствовало, что кредит не погашался. Заемщик же никаких документов о выплате денежных средств не предъявлял. Он доказывал свою позицию лишь фактом записи о прекращении ипотеки, а также письмом об отсутствии претензий, подписанным примерно в то же время представителем прошлого руководства банка.

Согласимся, что исходя из этих доказательств фактическая ситуация выглядит довольно неопределенно. Однако во время повторного рассмотрения дела суд апелляционной инстанции (Судебная коллегия по гражданским делам Мосгорсуда) во исполнение указаний кассации предпринял усилия по сбору дополнительных доказательств. Прежде всего суд неоднократно предлагал ответчику представить еще хоть какие-нибудь доказательства выплаты долга. "Однако представитель ответчика от предоставления таковых документов отказался, пояснив, что ими было представлено достаточное количество документов в обоснование своей позиции", - говорится в Апелляционном определении Мосгорсуда <85>.

<85> См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 26.05.2014 по делу N 33-6401.

Тогда суд собрал некоторые доказательства по собственной инициативе. Он обратился в налоговый орган с запросом о доходах ответчика (государственного служащего). По заключению суда, из полученных от налогового органа справок "не следует, что ответчик имел доход, позволяющий ему погасить кредит". Хотя эти доказательства, как и ранее предъявлявшиеся, имеют лишь косвенный характер, с их учетом фактическая ситуация становится гораздо более ясной. Особенно показателен категорический отказ от доказывания на стороне ответчика. Трудно объяснить его чем-то иным, кроме как отсутствием самого факта выплаты.

Заметим, что в прессе обсуждались и некоторые другие обстоятельства, которые, возможно, также могли бы послужить косвенными доказательствами выплаты или невыплаты кредита: коммерческие связи между руководимым заемщиком ФГУП и банком, а также вскрывшаяся при банкротстве банка практика раздачи прошлым руководством банка невозвратных кредитов разного рода аффилированным лицам <86>. Однако, поскольку по каким-то причинам эти обстоятельства в процессе не заявлялись и не доказывались (во всяком случае, судя по судебным актам), мы не будем на них останавливаться.

<86> См.: Дементьева С. Подссудное дело // Коммерсантъ. 2012. 11 апр. URL: http://www.kommersant.ru/doc/1912824. ("Судя по отчету [АСВ], самые большие необслуживаемые долги перед МПБ имеют известные на рынке люди, прямо и косвенно связанные с банком и структурами подконтрольной Сергею Пугачеву Объединенной промышленной корпорации, куда входил и МПБ. Кроме экс-главы совета директоров Межпромбанка... это [чиновник Г.]... Интересно, что господин [Г.] до 2008 года занимал пост гендиректора ФГУП... на базе которого Объединенная промышленная корпорация (ОПК) с 2004 года реализовывала крупный инвестконтракт по строительству пятизвездного отеля... [Г.], по данным отчета АСВ, - второй по размеру долга заемщик банка, не обслуживающий кредит на сумму $ 706,99 тыс. Сам господин [Г.] в разговоре с корреспондентом "Ъ", сообщил, что неплательщиком не является...")

Так или иначе апелляционный суд, оценив перечисленные выше доказательства, повторно установил факт невыплаты кредита заемщиком и взыскал с него долг. Что касается записи о погашении ипотеки и письма об отсутствии претензий, они, по заключению апелляции, сами по себе "не свидетельствуют об исполнении кредитного договора в полном объеме", т.е. о выплате денег заемщиком.

Однако Коллегия по гражданским делам, рассмотрев дело в кассации, вновь отменила Определение апелляции. По ее мнению, Мосгорсуд опять возложил бремя доказывания выплаты кредита на заемщика, что не только противоречит законодательству о потребителях, но даже и антиконституционно. По словам Коллегии по гражданским делам ВС РФ, "исходя из конституционной свободы договора законодатель не ограничивается формальным признанием юридического равенства сторон и предоставляет определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне, с тем чтобы не допустить недобросовестную конкуренцию в сфере банковской деятельности и реально гарантировать в соответствии со статьями 19 и 34 Конституции Российской Федерации соблюдение принципа равенства при осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности".

По мнению Коллегии по гражданским делам, правовой принцип, согласно которому участники оборота должны вести себя добросовестно, предопределяет исход дела в пользу заемщика, а не банка: "Принцип добросовестности способствует выравниванию договорной диспропорции, где одной из сторон выступает профессионально сильная сторона, в данном случае это банк, осуществляющий оказание финансовых услуг. Этот принцип права обязывает участников гражданского оборота вести себя добросовестно, определяя пределы осуществления участниками гражданских правоотношений своих субъективных прав, а выход за эти пределы лица, обладающего этим правом, влечет отказ в его защите".

Очевидно, с точки зрения коллегии, это именно заемщик, наотрез отказывающийся представлять какие-либо доказательства, а к тому же не имевший (задекларированных) доходов для выплаты кредита, был добросовестной стороной в этом споре, а банк (в лице АСВ), представивший все доступные ему доказательства отсутствия оплаты, - недобросовестной.

Коллегия возвращается к записи о прекращении ипотеки как к ключевому, по ее мнению, доказательству выплаты ответчиком кредита, почему-то не оцененному по достоинству Мосгорсудом. Она перечисляет предусмотренные законом основания для прекращения ипотеки: прекращение обеспеченного залогом обязательства, гибель заложенного имущества, продажа вещи с торгов и т.д. После этого предлагает нижестоящему суду "установить, по какому основанию, предусмотренному [законом], был прекращен залог".

Судя по всему, мысль Коллегии по гражданским делам состоит в следующем:

Железная логика, не правда ли? Действительно, ведь, например, внесение в реестр недостоверной записи законодатель в список оснований для прекращения ипотеки не включил...

Коллегия не стала на этот раз возвращать дело в апелляцию на новое рассмотрение. Вместо этого она, отменив Определение апелляции, оставила в силе решение суда первой инстанции, отказавшего в иске.

АСВ обратилось в Верховный Суд с надзорной жалобой. К чести российского правосудия, Верховный Суд не оставил без внимания это Определение своей Коллегии по гражданским делам. Дело было рассмотрено Президиумом ВС РФ в порядке надзора.

Президиум не оспаривает странных рассуждений коллегии, сводящихся, по сути, к тому, что из записи о прекращении залога автоматически следует факт выплаты кредита. Однако он напоминает, что судебные решения должны быть законными (принятыми в соответствии с законом) и обоснованными (основанными на доказанных фактах).

Налицо как минимум некоторая непоследовательность Коллегии по гражданским делам. Вначале она обвиняет нижестоящий суд в том, что он не установил фактов, необходимых для разрешения дела (а именно являлось ли прекращение ипотеки следствием выплаты кредита). И тут же, по сути, разрешает спор по существу, несмотря на то что факт так и остался неустановленным. (Ведь в первой инстанции эта проблема всерьез не обсуждалась, а кассация вопросы факта не решает.)

"Признав фактически то, что судебной коллегией по гражданским делам Московского городского суда не были установлены юридически важные обстоятельства, Судебная коллегия по гражданским делам... оставила в силе решение Кунцевского районного суда", - отмечает Президиум ВС.

Между тем по действующему ГПК РФ <87> (в отличие от АПК) о сборе доказательств должен заботиться в том числе и сам суд. Согласно позиции Президиума, "выявление и собирание доказательств по делу является деятельностью не только лиц, участвующих в деле, но и суда, в обязанность которого входит установление того, какие доказательства могут подтвердить или опровергнуть факты, входящие в предмет доказывания". Кроме того, по заключению Президиума ВС, коллегия при повторном рассмотрении дела в кассации не обратила внимания на то, что апелляция не устранила некоторые процессуальные нарушения, ранее обнаруженные самой кассацией: "Судебная коллегия... оставила без внимания то обстоятельство, что при новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции не выполнил указания суда кассационной инстанции и не устранил допущенные нарушения норм процессуального права".

<87> См.: ч. 1 ст. 57 ГПК РФ: "В случае если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств".

По заключению Президиума, все это означает, что коллегия не должна была просто оставлять в силе решение первой инстанции, вместо этого нужно было в третий раз направить дело в апелляцию для нового рассмотрения. Поскольку этого сделано не было, имело место "нарушение единообразия в применении норм процессуального права, устанавливающих требования к судебному решению". Президиум ВС отменил Определение коллегии и направил дело на новое рассмотрение в апелляцию.

Аргументы Определения коллегии по гражданским делам, отмененного Президиумом ВС, представляются крайне слабыми <88>.

<88> Впрочем, некоторые эксперты высказывали и иное мнение на этот счет. См., напр.: Гаранжа С. Суд выровнял договорные диспропорции. Верховный Суд признал запись о погашении ипотеки доказательством исполнения основного обязательства. URL: http://zakon.ru/blog/2014/12/30/sud_vyravnyal_dogovornye_disproporcii_verxovnyj_sud_priznal_zapis_o_pogashenii_ipoteki_dokazatelstv.

Апелляционный суд, оценив имеющиеся в деле доказательства по внутреннему убеждению, установил факт невыплаты кредита заемщиком. Какие были основания у кассационного суда для пересмотра этого решения <89>?

<89> О возможностях кассации по пересмотру решений нижестоящих судов о фактах дела в случае нарушения нижестоящими судами правил доказывания см.: Будылин С.Л. Вопрос права или вопрос факта? Доказывание и кассация // Вестник ФАС Уральского округа. 2014. N 2. С. 79 - 124.

Коллегия ссылается на неправильное распределение нижестоящим судом бремени доказывания. Однако, при всем уважении к принципу защиты слабого, не очевидно ли, что в этом деле банк (в лице АСВ) уже представил все те доказательства, которые только может и должен представлять банк, а именно записи по своим счетам? И теперь неплохо бы и заемщику чем-то подтвердить факт внесения денег, а не только факт снятия залога с квартиры. Неужели ссылки на Конституцию, добросовестность, права потребителей и защиту слабой стороны должны защищать заемщика, наотрез отказывающегося представлять доказательства якобы имевшей место выплаты кредита? И это притом что по записям банка никакой выплаты не было (АСВ ведь вряд ли можно заподозрить в фальсификации доказательств).

Пусть квитанции утеряны, но если эти деньги действительно существовали, то ведь они откуда-то взялись и каким-то образом были переданы банку? Тогда должны остаться свидетели, проводки по счетам и т.п. Речь идет о немалой сумме, ее вполне реально проследить. Между тем ответчик, насколько можно понять по судебным актам, так и не дал хотя бы устных показаний относительно обстоятельств возврата кредита, ссылаясь лишь на то, что уже представил "достаточное количество документов в обоснование своей позиции". Категорический отказ от доказывания тоже является своего рода доказательством, причем весьма убедительным <90>.

<90> Для сравнения приведем позицию Президиума ВАС РФ, выраженную им в деле Кировского завода, согласно которой "нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент" (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010). Подробнее о деле см., напр.: Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России // Вестник ВАС РФ. 2013. N 2. С. 10 - 39; Он же. Рентгеновский луч права. Раскрытие доказательств в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. N 7. С. 56 - 97.

Неужели коллегия полагает, что запись о прекращении ипотеки сама по себе доказывает факт выплаты кредита лишь потому, что закон называет основанием прекращения ипотеки "прекращение обязательства"? А что если такая запись была внесена ошибочно? Или, например, в результате чьих-либо неправомерных действий? Тогда кредит тоже следует считать погашенным? Можно поспорить о том, следует ли в подобных случаях считать прекращенным сам залог, но кредит-то ведь не погашен.

Аргументация суда выглядит очень странно. Но, возможно, мы опять чего-то не знаем?

По-видимому, одно из наиболее правдоподобных объяснений фактов дела состоит в том, что в свое время имела место неформальная сделка прощения долга заемщика прежним руководством банка. Не являются ли письмо об отсутствии претензий и погашение ипотеки доказательствами именно этой сделки? Следует ли суду в этом случае взыскивать с заемщика кредит?

Тут возникает целый ряд теоретически интересных вопросов относительно действительности или недействительности подобной неформальной сделки и возможности ее оспаривания конкурсным управляющим. Увы, эти вопросы суды не обсуждают (очевидно, потому, что стороны их не поднимали).

Но если такая сделка действительно имела место, то ключевой (хотя и скрытой от глаз читателя судебных актов) проблемой этого дела является то, что стороны, каждая по своим мотивам, предпочитают умалчивать о своих реально существующих отношениях, а вместо этого основывают свои позиции на фикциях ("выплата кредита", "отказ от выплаты кредита"). Соответственно, и суды вынуждены вместо анализа истинных правоотношений сторон обсуждать лишь аргументы, относящиеся к фикциям.

В итоге и в этом деле (как в "Деле об очевидной выгоде") складывается впечатление, что суд принимает решение, базирующееся не столько на заявленных в судебных актах правовых позициях, сколько на своей неформальной оценке неформальных отношений сторон. Иначе трудно объяснить, почему Коллегия по гражданским делам ВС РФ основывает свое Определение на столь неубедительных, чтобы не сказать надуманных, аргументах.

Жаль, что Президиум ВС не счел нужным оценить по существу поразительные правовые позиции Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ. Но отрадно, что он это Определение отменил, пусть и на чисто процессуальных основаниях.

Впрочем, дело еще далеко не окончено, ведь предстоит третье его рассмотрение в апелляции...

Заключение

После скоротечной судебной реформы 2014 г., в результате которой прекратил свое существование ВАС РФ, прецедент в системе арбитражных судов оказался на распутье.

Можно смело сказать, что судьба прецедента в российском частном праве, а отчасти и судьба российского частного права в целом сегодня находится в руках Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ, ставшей, по существу, наследницей ликвидированного ВАС. Сумеет ли она принять и приумножить его наследство? Или же из-за небрежения коллегии оно будет навсегда утрачено?

Если коллегия будет прилагать активные усилия по селекции дел, где затрагиваются важнейшие для арбитражной практики вопросы права; если она будет придерживаться одинаковых позиций в сходных делах; если, наконец, она будет стремиться к детальному и доходчивому изложению в кассационных определениях своих правовых позиций, то она станет достойным продолжателем дела ВАС. Несмотря на отсутствие у определений коллегии прецедентной силы де-юре, они вполне способны приобрести такую силу де-факто. Сама коллегия в этом случае может стать мотором развития российского частного права, каким был в последнее десятилетие распущенный ныне ВАС.

Если же коллегия таких усилий прилагать не будет, а формулировки правовых позиций в ее определениях будут непродуманными и необязательными, то вряд ли эти определения смогут приобрести прецедентный статус. В результате развитие российского частного права существенно затормозится. Ведь разовые акции законодателя по изменению законов и Пленума ВС РФ по их истолкованию вряд ли могут заменить такой инструмент тонкой настройки, как ежедневная работа высшего суда по точечному совершенствованию правовых позиций в соответствии с всевозможными фактическими обстоятельствами, встречающимися в судебной практике.

Что касается наследства ВАС РФ, то для сохранения культуры применения его прецедентов коллегии следует строго требовать от нижестоящих судов обязательных ссылок на применимые постановления Президиума ВАС, да и самой не забывать на них ссылаться. В противном случае прецедент может перейти на "подпольное положение", как в 1990-е гг., в результате чего внутренний смысл судебных актов станет непонятным для большинства читателей.

Хуже того, отказ от явного цитирования прецедентов Высшего Арбитражного Суда может стать переходным этапом к полному забвению его наследия. Это привело бы не просто к приостановке развития российского частного права, а к его деградации. Все те вопросы права, на разрешение которых ВАС потратил столько лет и интеллектуальных усилий, вновь стали бы спорными и подлежащими разрешению каждый раз заново.

По какому же пути пойдет развитие российского частного права?

Прошел год с момента ликвидации ВАС и создания Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ. Пока что наблюдение за практикой коллегии вызывает смешанные чувства. Некоторые эксперты настроены в этом смысле весьма критически <91>.

<91> См., напр.: Тай Ю. "Гонорар успеха". Позиция судей Экономической коллегии ВС осталась невысказанной. URL: http://zakon.ru/blog/2015/4/10/gonorar_uspexa_poziciya_sudej_ekonomicheskoj_kollegii_vs_ostalas_nevyskazannoj ("Помимо того, что в Экономическую коллегию ВС РФ передается мало арбитражных дел (приблизительно в два раза меньше, чем рассматривал Президиум ВАС РФ...), единообразия судебной практики не создается еще и потому, что в текстах определений не хватает четких правовых позиций... Даже сами тексты определений... стали значительно короче, а юридическая техника деградирует... Уже появляются первые судебные акты коллегии, которые противоречат друг другу..."); Хлюстов П. Новый ВС РФ: первые итоги. URL: http://www.garant.ru/ia/opinion/author/hlyustov/624826/ ("...пока создание единого высшего судебного органа не достигает поставленной цели и не оправдывает надежд юридического сообщества. При этом в его деятельности прослеживаются упомянутые выше негативные тенденции, которые могут свести на нет многие положительные моменты, появившиеся в российском правосудии благодаря деятельности ВАС РФ").

Определения коллегии весьма разнородны по качеству правовой аргументации. Есть замечательные примеры, вполне сопоставимые по качеству с лучшими постановлениями Президиума ВАС (например, рассмотренное выше "Дело об убранном мусоре"). Некоторые дела вызывают беспокойство в том смысле, что в них ни нижестоящие суды, ни сама коллегия почему-то не считают нужным сослаться на применимые прецеденты ВАС, хотя и цитируют их дословно ("Дело об украденных телевизорах"). Увы, есть и такие определения, мотивировки которых просто поражают своей алогичностью и видимым противоречием не только праву, но и простому здравому смыслу ("Дело об очевидной выгоде").

К сожалению, дела с крайне неубедительными, мягко говоря, формулировками правовых позиций встречаются и в практике "конкурирующей" Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ ("Дело о погашенной ипотеке").

Учитывая, что в Верховном Суде, несомненно, собраны лучшие юридические умы страны, объяснение существованию подобных определений, по-видимому, может быть только одно: их авторы не придают сколько-нибудь серьезного значения содержанию его мотивировочной части. Более того, некоторые из определений могут навести на мысль, что спор в действительности был разрешен на основе неформального понимания судьями неформальных же взаимоотношений сторон (предполагаемая, но не доказывавшаяся недобросовестность одной из сторон; предполагаемое, но не доказывавшееся прощение долга одной из сторон и т.п.), а мотивировка была написана лишь для соблюдения требований АПК РФ.

"Главное - справедливо разрешить спор, а что написано в мотивировке, не так уж и важно, ведь формальной прецедентной силы она не имеет..." Быть может, примерно так рассуждают авторы подобных судебных актов. Во всяком случае, другое объяснение некоторым из рассмотренных выше казусов придумать трудно.

Однако такой подход, если он имеет место, - это полная противоположность самой идее права. Ведь право представляет собой систему формализованных правил, подлежащих открытому и единообразному применению к установленным в судебном процессе фактам дела. Систему же, в которой суд разрешает дела "по справедливости", не заботясь о формальных правилах, вернее было бы охарактеризовать как судебный произвол.

Помимо прочего, авторы подобных судебных актов явно не видят их в качестве прецедентов для разрешения будущих споров, иными словами, не осознают себя правотворцами. Страшно представить, чем могут закончиться попытки нижестоящих судов систематически применять в своей практике формулировки подобных актов в качестве общеобязательных правил.

Представляется, что именно вопрос юридического качества мотивировок станет ключевым для приобретения - или неприобретения - кассационными определениями Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ де-факто прецедентного статуса. Высокое качество формулировки означает ее убедительность для нижестоящих судов, а убедительность означает ее последующее применение судами.

Разумеется, важнейшее значение будет иметь и то, насколько строго сама коллегия будет требовать от нижестоящих судов применения правовых позиций, сформулированных в ее определениях. Пока что нижестоящим арбитражным судам приходится в индивидуальном порядке определяться с тем, следует ли считать то или иное определение Коллегии достаточно убедительным, чтобы следовать сформулированным в нем позициям в других делах.

Нам же остается лишь продолжать наблюдения и надеяться на лучшее.

References

Budylin S.L. Inner Conviction or the Balance of Probabilities? Standards of Proof in Russia and Abroad [Vnutrennee ubezhdenie ili balans veroyatnostey? Standarty dokazyvaniya v Rossii i za rubezhom] // The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii]. 2014. N 3. P. 25 - 57 [Part 1]; N 4. P. 34 - 67 [Part 2].

Budylin S.L. Issue of Law or Issue of Fact? Evidence Rules and Cassation [Vopros prava ili vopros fakta? Dokazyvanie i kassatsiya] // The Herald of the Federal Arbitrazh Court for the Ural Circuit [Vestnik FAS Ural'skogo okruga]. 2014. N 2. P. 79 - 124.

Budylin S.L. Reasonability and Good Faith: Directors' Duties in the U.S., the U.K. and Russia [Razum i dobraya sovest': obyazannosti direktora v SShA, Velikobritanii, Rossii] // The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii]. 2013. N 2. P. 10 - 39.

Budylin S.L. What Does the Court Make? Judicial Lawmaking and Judicial Precedent in Russia [Chto tvorit sud? Pravotvorchestvo sudov i sudebnyy pretsedent v Rossii] // Statute [Zakon]. 2012. N 10. P. 92 - 110.

Budylin S.L. X-Ray of the Law: Evidence Disclosure in Russia and Abroad [Rentgenovskiy luch prava. Raskrytie dokazatel'stv v Rossii i za rubezhom] // The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii]. 2014. N 7. P. 56 - 97.

Commentaries to the Civil Code of the Russian Federation (Part One) [Kommentariy k Grazhdanskomu kodeksu Rossiyskoy Federatsii (chasti pervoy)]. Ed. by O.N. Sadikov. Moscow: Kontrakt; Infra-M, 1997. 1066 p.

Fogel'son Yu.B. Insurance of Contractual Liability: if You Need Something Prohibited [Strakhovanie dogovornoy otvetstvennosti: esli nel'zya, no ochen' nuzhno] // The Herald of the Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya RF]. 2015. N 10. P. 26 - 30.

Ivanov A.A. Speech on the Precedent [Rech' o pretsedente]. Speech of the Chairman of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation at the Third Senate Conference in the Constitutional Court of the Russian Federation // http://arbitr.ru/press-centr/news/speeches/27369.html (Accessed 19 March 2010).

Karapetov A.G. Struggle of Judicial Lawmaking Recognition in European and U.S. Law [Bor'ba za priznanie sudebnogo pravotvorchestva v evropeyskom i amerikanskom prave]. Moscow: Statut, 2011.

Karapetov A.G. The Right of Refusal to Pay Insurance Compensation from the Freedom of Contra Principle Point of View [Pravo na otkaz ot vyplaty strakhovogo vozmeshcheniya s tochki zreniya printsipa svobody dogovora] // The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii]. 2010. N 1. P. 118 - 125.

Karapetov A.G., Savel'ev A.I. Freedom of Contract and Its Limits [Svoboda dogovora i ee predely]. 2 vols. Moscow: Statut, 2012. 308 p.

Khalatov S. May an Arbitrazh Court Consider a Dispute with Participation of an Individual Surety? [Mozhet li arbitrazhnyy sud rassmotret' spor s uchastiem poruchitelya - fizicheskogo litsa?] // Moscow Lawyer [Moskovskiy yurist]. 2013. N 1. P. 18 - 21.

Solov'ev I.S. Informatization of the Arbitrazh Court System of the Russian Federation: Step by Step Towards Openness and Transparency [Informatizatsiya arbitrazhnoy sistemy RF: k otkrytosti i transparentnosti shag za shagom] // Judge [Sud'ya]. 2012. N 1. P. 70 - 71.

Vereshchagin A.N. On the Forms of Judicial Lawmaking in the Russian Empire [O formakh sudebnogo normotvorchestva v Rossiyskoy imperii] // The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii]. 2014. N 11. P. 4 - 23.

Vil'nyanskiy S.I. Significance of Court Practice in Civil Law [Znachenie sudebnoy praktiki v grazhdanskom prave]. Proceedings of the All-Union Law Institute [Uchenye trudy VIYuN]. 1947. Iss. IX. P. 239 - 290.

Zivs S.L. Sources of Law [Istochniki prava]. Moscow: Nauka, 1981. 240 p.