Мудрый Юрист

Доктрина государственного иммунитета как способ защиты государственного имущества от исполнения по решениям международных инвестиционных арбитражей

Бессонова Анастасия Игоревна, аспирантка кафедры гражданского процесса Уральского государственного юридического университета.

В данной статье представлена общая характеристика механизма исполнения решений по международным инвестиционным спорам; проанализированы международные нормы об иммунитетах, законодательство об иммунитетах и соответствующая судебная практика в различных юрисдикциях.

Ключевые слова: международный инвестиционный арбитраж, исполнение решений международного арбитража, государственный иммунитет.

Doctrine of State Immunity as a Way to Protect State Property against Enforcement of International Investment Arbitration Awards

A.I. Bessonova

Bessonova Anastasia I., Postgraduate Student of the Department of Civil Procedure in Ural State Law University.

In the article the author presents general mechanism of enforcement of investment arbitration awards; examines international law, national laws and court decisions on state immunity.

Key words: international investment arbitration, enforcement of arbitral awards, state immunity.

Введение. Исполнение решений международных арбитражей по инвестиционным спорам в настоящее время представляет собой одну из важнейших проблем в сфере международного инвестиционного арбитража. И дело не только в том, что данное решение зачастую трудно исполнить инвестору, затратившему значительные средства на судебное разбирательство. Исполнение решений инвестиционных арбитражей ложится тяжким бременем и на государства, против которых выносятся решения, по причине огромных сумм, присуждаемых для выплаты инвесторам в качестве компенсации. Актуальность данной проблемы для Российской Федерации обусловлена тем, что 18.07.2014 в Гааге третейским судом было вынесено беспрецедентное решение по делу Yukos Universal Limited против Российской Федерации о присуждении к выплате 50 млрд. долларов бывшим акционерам небезызвестной нефтяной компании <1>. Решение вступило в силу 28.07.2014, а уже с 15.01.2015 Российская Федерация обязана выплачивать проценты за просрочку платежа. Несмотря на то что Российская Федерация не согласилась с вынесенным против нее решением по ряду оснований, в настоящий момент дело находится на стадии оспаривания решения, а заявители тем временем предпринимают попытки отыскать и арестовать российское имущество в различных юрисдикциях. По данным информационного портала "Ведомости", в период с мая по сентябрь 2015 года иски об аресте российского имущества были поданы в суды Бельгии, Франции, Австрии, США, Великобритании, а также Германии. В случае если Российской Федерации не удастся оспорить решение третейского суда в Гааге, а также в случае отказа добровольно выплачивать компенсацию, инвесторы получат право обращать взыскание на государственное имущество за пределами страны. В таком случае мощным инструментом защиты государственного имущества от исполнения может стать доктрина государственного иммунитета.

<1> Yukos Universal Limited v. Russian Federation, Final Award, PCA Case N AA 227, IIC 652 (2014), 18th July 2014.

Механизм исполнения решений инвестиционных арбитражей. На международном уровне механизм исполнения решений инвестиционных арбитражей регулируется следующим образом. Процессуальные нормы, регулирующие проведение инвестиционного арбитража, закрепляются в различных международных инвестиционных соглашениях. У сторон данных соглашений фактически существует два пути: подчинить свой спор правилам Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС) или же рассмотреть спор в соответствии с другими арбитражными правилами. В первом случае исполнение арбитражного решения будет регулироваться Вашингтонской конвенцией 1965 года <2>. В соответствии со вторым возможным вариантом - независимо от того, какие именно арбитражные правила были выбраны - исполнение в большинстве случаев будет подчинено нормам Нью-Йоркской конвенции <3>. Так как на международном уровне нецелесообразно и фактически невозможно подробно регламентировать процедуру исполнения решения международного арбитража, то вполне естественно, что обе Конвенции содержат положения о том, что исполнение решения арбитража осуществляется в соответствии с процессуальным законодательством государства, на территории которого должно быть исполнено решение.

<2> Конвенция по урегулированию инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965) // Международное публичное право. Сборник документов. М.: БЕК, 1996. Т. 1. С. 431 - 445.
<3> Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (заключена в г. Нью-Йорке в 1958 г.) // Вестник ВАС РФ. 1993. N 8.

Статья 54 Вашингтонской конвенции предписывает признавать арбитражное решение в качестве обязывающего и обеспечивать исполнение денежных обязательств, налагаемых этим решением, таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства. При этом в статье 55 содержится оговорка о том, что исполнение, в свою очередь, не должно противоречить законодательству об иммунитетах того государства, на территории которого исполняется решение. Несмотря на то что статья 55 Вашингтонской конвенции закрепляет прямую обязанность судов обращаться к законодательству об иммунитетах, она рассчитана на более упрощенную процедуру исполнения решения против государства в силу своего специального характера. Данная конвенция, в отличие от Нью-Йоркской конвенции, не предусматривает процедуру оспаривания в национальных судах. Поэтому некоторые ученые полагают, что теоретически исполнимость арбитражных решений в соответствии с Вашингтонской конвенцией более высокая, чем исполнимость решений по Нью-Йоркской конвенции <4>.

<4> Bjorklund A.K. State Immunity and the Enforcement of Investor-State Arbitral Awards // International Investment Law for the 21st Century. 2009. P. 305.

Однако в силу того, что далеко не все государства участвуют в Вашингтонской конвенции, Нью-Йоркская конвенция также зачастую применяется при исполнении решений инвестиционных арбитражей. Нью-Йоркская конвенция обязывает государства "признавать арбитражные решения как обязательные". Конвенция не закрепляет явно выраженных положений об иммунитете, однако статья 5 Нью-Йоркской конвенции содержит обширный перечень обстоятельств, при наличии хотя бы одного из которых арбитражное решение может быть не исполнено, среди них особое место занимает оговорка о публичном порядке. Согласно пункту 2(b) статьи 5 Нью-йоркской конвенции в приведении в исполнение решения может быть отказано, если это противоречит публичному порядку этой страны. Аргумент в пользу того, что данная оговорка охватывает законодательство об иммунитетах, заключается в том, что, в сущности, вопрос об основаниях государственного иммунитета относится к сфере публичного порядка и должен решаться суверенными государствами <5>.

<5> Ibid. P. 308.

Причины включения в содержание обеих конвенций оговорок, предполагающих привлечение иммунитета от исполнения решения международного арбитража, отмечает С. Дж. Туп. Ученый указывает, что как по причине международной вежливости, так и по причине внутреннего государственного устройства суды не должны усложнять потенциально чувствительные вопросы внешней политики, вмешиваясь в данную сферу путем вынесения решений, разрешающих исполнение решений против собственности, принадлежащей другому государству <6>.

<6> Toope S.J. Mixed International Arbitration. 1990. P. 141.

Российская Федерация является участником Нью-Йоркской конвенции, а также подписала, но не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию. Несмотря на то что эти Конвенции являются наиболее распространенными и содержат наиболее подробные нормы, регулирующие исполнение решений, необходимо помнить, что общие правила об исполнении решений могут закрепляться и в других международных договорах. Примером такого договора может служить Договор к энергетической хартии 1994 г. <7>, на основе положений которого вынесено решение против России в пользу Yukos Universal Limited. Пункт 8 статьи 26 Договора к энергетической хартии содержит положение о том, что "арбитражные решения, которые могут включать решение об уплате процентов, являются окончательными и обязательными для сторон в споре". Кроме того, в соответствии с положениями данной статьи каждое договаривающееся государство обязано "без задержки исполнять любое такое решение и предусматривать обеспечение эффективного исполнения таких решений на своей территории". Положения данной Конвенции необходимо также учитывать при исполнении решений, например в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией.

<7> Договор к энергетической хартии (подписан в Лиссабоне 17.12.1994). Версия на русском языке опубликована на официальном сайте Договора к Энергетической хартии. URL http://www.ener-gycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECT-ru.pdf.

Механизм принудительного исполнения решения, предусмотренный Нью-Йоркской и Вашингтонской конвенциями, начинает работать в том случае, если государство отказывается добровольно выплачивать компенсацию, присужденную международным арбитражем. Тогда, соответственно, у инвестора возникает два варианта принудительного исполнения. Во-первых, он может обратить взыскание на имущество, находящееся на территории государства, против которого вынесено решение. Другой способ исполнить решение - обратить взыскание на имущество, находящееся за пределами соответствующего государства. В первом случае сложность заключается в том, что далеко не каждое государство готово признать справедливость решения, вынесенного против него международным арбитражем. Вследствие этого зачастую инвестору приходится заниматься розыском государственного имущества за его пределами. При этом неизбежно возникает вопрос о защите этого имущества государственным иммунитетом. Таким образом, национальное законодательство об иммунитетах воспринимается как первичный процессуальный барьер, который заявитель, желающий исполнить решение, должен преодолеть <8>.

<8> Bjorklund A.K. Op. cit. P. 309; Dolzer R., Schreuer C. Principles of International Investment Law. 2nd ed. 2012. P. 312.

Применение законодательства об иммунитетах на национальном уровне. Когда инвестор отыскал определенное государственное имущество, на которое он хотел бы обратить взыскание за пределами государства, против которого вынесено арбитражное решение, перед судом может возникнуть еще один непростой вопрос, а именно: можно ли данное имущество считать принадлежащим государству. Сложность решения этого вопроса очевидна, когда вопрос касается имущества, принадлежащего государственным компаниям. Можно ли считать имущество государственных компаний государственным имуществом? Так как единого подхода к решению проблемы не существует, судебная практика идет разными путями, данный вопрос является предметом отдельного исследования и не рассматривается в рамках данной статьи <9>.

<9> См.: Elsheshtawy H. Issues of Sovereign and State Entities in International Arbitration: A Look into Investor-State Arbitration. 2010. URL: http://ssrn.com/abstract=1581466; Maniruzzaman A.F.M. Sovereign Immunity and the Enforcement of Arbitral Awards against State Entities: Recent Trends in Practice // Handbook on International Arbitration Practice, Chapter 28, Juris, 2010. P. 335 - 350.

После того как установлен факт того, что имущество принадлежит государству, против которого вынесено решение инвестиционного арбитража, судебному учреждению государства, на территории которого находится имущество, необходимо определить, защищается ли данное имущество государственным иммунитетом. Нормы о государственном иммунитете, как справедливо замечено К. Шроером, представляют собой соединение обычного международного права, государственного права и в меньшей части права международных договоров <10>. Национальное законодательство об иммунитетах, так же как и международные конвенции, является отражением теории ограничительного иммунитета и, в сущности, содержит условия, при которых иностранное государство не может воспользоваться иммунитетом. Первым государством, кодифицировавшим нормы о государственном иммунитете, стали Соединенные Штаты. Далее законы об иммунитетах появились в Великобритании, Австралии и других странах общего права, в то время как в странах с континентальной правовой системой подходы к решению вопроса о государственном иммунитете развивались на уровне судебной практики.

<10> Schreuer C. State immunity: Some Recent Development. 1988. P. 4.

Большинство государств, придерживающихся доктрины ограничительного иммунитета в отношении имущества других государств, используют критерий коммерческой деятельности. Например, § 1610 Закона об иммунитетах иностранных государств США (Foreign Sovereign Immunities Act 1976) <11> содержит положение о том, что взыскание может быть обращено только на то имущество иностранного государства, которое связано с коммерческой деятельностью, осуществляемой на территории США и на основе которой сторона обратилась с заявлением о рассмотрении спора. Причем в § 1603 (d) специально подчеркивается, что коммерческий характер деятельности определяется характером действий, сделки или акта, а не их целью. Например, к коммерческой деятельности относится договор с правительством иностранного государства о поставке военного оборудования, несмотря на то что конечный объект служит для выполнения публичных функций. Закон об иммунитете государства Великобритании (State Immunity Act 1978) <12> также следует данному критерию, однако статья 13 (4) указывает именно на коммерческую цель используемого имущества, а также разрешает взыскание на государственное имущество, которое не только используется в коммерческих целях на момент взыскания, но и если такая цель использования имущества предполагается в будущем. Цель использования имущества, в соответствии со статьей 13 (5), может быть подтверждена официальным документом (certificate), предоставленным официальным представителем иностранного государства. Однако частная сторона (например, частный инвестор) после предоставления такого документа также несет бремя доказывания того факта, что имущество, на которое обращено взыскание, используется в коммерческих целях или предназначено для использования в этих целях в будущем.

<11> The Foreign Sovereign Immunities Act of 1976// United States Code, 1976 Edition. Vol. 8. Title 28. Chap. 97.
<12> The State Immunities Act 1978 // United Kingdom, The Public General Acts. 1978. Part I. Chap. 33.

Следует также отметить, что как Закон об иммунитетах иностранных государств США, так и Закон об иммунитете государств Великобритании указывают на отдельные виды имущества, на которые не может быть обращено взыскание, даже если это имущество используется в коммерческой деятельности или в коммерческих целях. Это, в частности, имущество иностранных центральных банков и других финансовых органов государства на их собственных счетах. Закон США также упоминает об имуществе, связанном с осуществлением иностранным государством военной деятельности.

Кроме того, оба Закона предусматривают возможность взыскания имущества иностранного государства в случае, если государство отказалось от иммунитета от исполнения. Но если § 1610 (a) Закона США допускает подразумеваемый отказ, то статья 13 (3) Закона Великобритании содержит требование о том, чтобы отказ был прямо выраженным.

В странах с континентальной правовой системой подходы к решению вопроса о государственном иммунитете развивались на уровне судебной практики. Так, в ФРГ, например, в решении Конституционного суда от 13 декабря 1977 г. по делу о счетах филиппинского посольства было закреплено положение о том, что на государственное имущество, которое служит для осуществления "суверенных функций", не может быть обращено взыскание, в отличие от имущества, которое служит для "коммерческих целей" <13>. Во введении к данному решению также обозначено, что его общая концепция соответствует концепциям законов об иммунитете США и Великобритании. Конституционный суд, опираясь на международное право об иммунитетах, а также принимая во внимание положения об иммунитете в законодательстве других стран, пришел к выводу о том, что имущество, используемое для дипломатических целей, не подлежит взысканию. Однако представитель государства, пользующийся дипломатическим иммунитетом, должен представить соответствующие доказательства, из которых очевидно, что имущество использовалось исключительно для осуществления дипломатических функций. Позже такой же концепции последовал Верховный суд Германии, постановив, что невозможно исполнить решение международного инвестиционного арбитража на платежи авиакомпании в пользу государства, а также на платежи по возврату НДС <14>, так как эти денежные средства служат для осуществления государственных функций. Эта позиция была выработана судом, когда немецкий бизнесмен Франц Зедельмайер пытался исполнить решение Стокгольмского арбитража против России <15>, заморозив платежи компании "Люфтганза" в пользу России за право перелета над территорией Российской Федерации, а также обратив взыскание на возвратные платежи по НДС на счетах российского посольства в Берлине. Однако Верховный суд Германии обосновал невозможность взыскания на соответствующие денежные средства в силу того, что они используются в суверенных целях и обращение взыскания на них являлось бы нарушением государственного иммунитета.

<13> Решение Федерального конституционного суда Германии от 13 декабря 1977 г. Case N 2 BvM 1/76; NJW 1978, 485.
<14> Решения Федерального верховного суда Германии от 4 октября 2005 г. Case N VII ZB 08/05; case N VII ZB 09/05. SchiedsVZ 2006, 44.
<15> Sedelmayer v Russian Federation, Judgment, Award, SCC Case N 106/1998, ICC 106 (1998), 7th July 1998, Arbitration Institute [SCC Institute].

В отличие от США, в ФРГ имущество центральных банков не пользуется защитой государственного иммунитета, если оно служит для коммерческих целей. Данное правило закреплено в различных двухсторонних международных договорах Германии с другими государствами. Например, в статье 18 Договора о дружбе, торговле и мореплавании между Германией и США от 20.10.1954 содержится положение о том, что юридические лица, осуществляющие публичные функции, не должны пользоваться защитой государственного иммунитета, если они принимают участие в коммерческой, индустриальной, судоходной или другой деловой деятельности <16>. Примечательна также немецкая судебная практика в отношении отказа от иммунитета от исполнения. В соответствии с позицией Верховного конституционного суда Германии в отношении имущества, которое служит для выполнения дипломатических функций, невозможно применение оговорки об отказе от иммунитета общего характера, даже если эта оговорка охватывает отказ от иммунитета от исполнения. Таким образом, если государство желает, чтобы решение было исполнено в отношении имущества, которое служит для выполнения дипломатических функций, оно должно прямо указать это имущество в тексте оговорки <17>.

<16> Treaty of Friendship, Commerce and Navigation between the Federal Republic of Germany and the United States of 29 October 1954.
<17> Решение Федерального конституционного суда Германии от 6 декабря 2006. Case N 2 BvM 9/03, NJW 2007, 2605.

Международное право об иммунитетах. На международном уровне нормы о государственном иммунитете закреплены в Европейской конвенции об иммунитете государств 1972 г. <18> (далее - Европейская конвенция) и в Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г. <19> (далее - Конвенция ООН), которая до сих пор не вступила в силу. Также нормы об иммунитете содержатся в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. <20> и Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. <21>. Важно отметить, что Европейская конвенция и Конвенция ООН различают судебный иммунитет, иммунитет от предварительных принудительных мер и иммунитет от принудительного исполнения. Обе конвенции содержат общее правило о запрете принудительного исполнения в отношении имущества другого государства. Однако если статья 23 Европейской конвенции указывает в качестве исключения "явно выраженное согласие в письменной форме", то статья 19 Конвенции ООН содержит подробный перечень способов, каким образом такое согласие может быть выражено. Также стоит обратить особое внимание на положение статьи 20 Конвенции ООН, где указано, что отказ от иммунитета от юрисдикции путем заключения арбитражного соглашения не означает отказ от иммунитета от исполнения. В случае исполнения решения инвестиционных арбитражей данное положение приобретает особое значение, так как не обязывает государство при согласии на арбитражное разбирательство принудительно исполнять такое решение. Кроме того, данная точка зрения уже давно поддерживается доктриной <22>.

<18> Европейская конвенция об иммунитете государств 1972 года (заключена в г. Базеле 16.05.1972). Перевод на русский язык предоставлен Аппаратом Государственной Думы ФС РФ // Международное частное право. Сборник документов. М.: БЕК, 1997. С. 41 - 51.
<19> Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (заключена в Нью-Йорке 02.12.2004). Россия подписала данный документ (распоряжение Правительства РФ от 27.10.2006 N 1487-р).
<20> Венская конвенция о дипломатических сношениях (заключена в Вене 18.04.1961) // Ведомости ВС СССР. 1964. N 18. Ст. 221.
<21> Венская конвенция о консульских сношениях (заключена в Вене 24.04.1963) // Сборник международных договоров СССР. Вып. XLV. М., 1991. С. 124 - 147.
<22> Schreuer C. State immunity: some recent developments (1988), 126; Fox H. The law of state immunity (2nd edn., 2008) 599, 601.

Венские конвенции в свою очередь не являются специальными конвенциями об иммунитетах, однако содержат положения о том, что имущество, связанное с осуществлением дипломатической деятельности, пользуется неприкосновенностью. Причем в Венской конвенции о дипломатических сношениях говорится об "иммунитете от исполнительных действий", а в Венской конвенции о консульских сношениях - только об "иммунитете от любых видов реквизиции в целях государственной обороны или для общественных нужд".

Таким образом, несмотря на общие нормы об иммунитетах, закрепленные на международном уровне, подходы к использованию доктрины государственного иммунитета варьируются в зависимости от конкретных государств. Государства значительно различаются в степени своего желания исполнять решения против других государств. Зная тенденции того или иного законопорядка, государство способно выработать определенную стратегию защиты своего имущества, расположенного за рубежом.

Заключение. У Российской Федерации уже есть определенный опыт в использовании государственного иммунитета для защиты своего имущества за рубежом от взыскания, как по решениям коммерческого арбитража (например, дело компании "НоГа" против Российской Федерации), так и по решениям инвестиционного арбитража (вышеупомянутое дело Зедельмайера). И если руководству компании "НоГа" так и не удалось исполнить решение, то Франц Зедельмайер добился определенных успехов, исполнив решение Стокгольмского арбитража, обратив взыскание в отношении здания бывшего советского торгового представительства в Кельне, а также торгового представительства России в Швеции. Сумма компенсации, присужденная к выплате по делу Юкоса, превышает сумму задолженности по предыдущим делам в миллионы раз. Представляется, что на этот раз защитить государственное имущество будет не так просто. Однако государственный иммунитет, несмотря на все ограничения, до сих пор остается мощным инструментом защиты имущества от взыскания. Изучив особенности законодательства об иммунитетах в юрисдикциях, где находится российское имущество, видится возможным выработать различные стратегии защиты, способные сохранить имущество Российской Федерации за рубежом.

Литература

  1. Bjorklund A.K. State Immunity and the Enforcement of Investor-State Arbitral Awards // International Investment Law for the 21st Century. 2009. P. 305.
  2. Dolzer R., Schreuer C. Principles Of International Investment Law. 2nd ed., 2012. P. 312.
  3. Elsheshtawy H. Issues of Sovereign and State Entities in International Arbitration: A Look into Investor-State Arbitration, 2010.
  4. Fox H. The law of state immunity. 2nd edn., 2008. P. 599, 601.
  5. Maniruzzaman A.F.M. Sovereign Immunity and the Enforcement of Arbitral Awards against State Entities: Recent Trends in Practice // Handbook on International Arbitration Practice. Chapter 28, Juris, 2010. P. 335 - 350.
  6. Schreuer C. State immunity: Some Recent Development, 1988. P. 4, 126.
  7. Toope S.J. Mixed International Arbitration, 1990. P. 141.