Мудрый Юрист

Новая среда для ГЧП

Артем Родин, кандидат юридических наук, адвокат, партнер практики ГЧП, международная юридическая фирма CMS, г. Москва.

В июле 2015 года был принят долгожданный Федеральный закон N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации", который призван создать на федеральном уровне правовые условия для реализации в сотрудничестве с государством инфраструктурных проектов, основанных на частной собственности инвестора на объект. Что новый Закон принесет участникам проектов ГЧП?

Запреты и слабые стороны

Федеральный закон от 13.07.2015 N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации" (далее - Закон о ГЧП) вступит в силу с 1 января 2016 года. Он призван устранить существовавшие прежде юридические риски, связанные с реализацией инфраструктурных проектов не по концессионной модели, предусматривающей исключительно государственную собственность на объект инфраструктуры.

Однако участники проектов ГЧП неоднозначно оценивают Закон о ГЧП. Высказываются даже предложения о необходимости внесения в него поправок еще до вступления в силу. В частности, критике подвергаются положения, ограничивающие участие государственных компаний в проектах ГЧП. Кроме того, вступление в силу Закона о ГЧП потребует внесения изменений в ряд действующих законодательных актов.

Чтобы сделать вывод о том, станет ли Закон о ГЧП стимулом для активизации частных инвесторов в инфраструктуру, необходимо рассмотреть его ключевые положения, особенно те, которые вызывают критику у профессионалов.

Известно, что с 2005 года (с момента вступления в силу Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях") в концессионных проектах и проектах государственно-частного партнерства, структурированных на основе принятых в большинстве субъектов Российской Федерации региональных законов о ГЧП, в качестве инвесторов активно участвовали крупные компании и банки, контролируемые государством. Среди таких проектов можно назвать и реконструкцию аэропорта Пулково в Санкт-Петербурге, и проект "Западный скоростной диаметр", и скоростную автомобильную дорогу Москва - Санкт-Петербург.

Но Закон о ГЧП установил ограничения в отношении потенциальных инвесторов, запретив компаниям, которые более чем на 50% контролируются государством, а также их дочерним компаниям участвовать в проектах ГЧП в качестве частного партнера.

Активные участники проектов ГЧП, контролируемые государством, подвергли установление этого запрета справедливой критике, указав, что таким образом наработанные ими за прошедшие годы уникальные опыт и компетенция остаются невостребованными. Эта позиция озвучивается не только на уровне обсуждений среди экспертного сообщества, но и в Государственной Думе. В частности, она звучала на прошедших 12 октября 2015 года парламентских слушаниях, посвященных перспективам реализации Закона о ГЧП.

Тем не менее представители законодательной и исполнительной власти Российской Федерации, в том числе Министерства экономического развития, остаются непреклонны: Закон о ГЧП нацелен на привлечение именно частных инвестиций в инфраструктуру, что требует сохранения законодательного ограничения для контролируемых государством компаний.

Таким образом, некоторые особенности Закона могут стать препятствием на пути его успешного применения. Кроме отмеченного выше ограничения на участие в проектах государственных компаний, следует отметить и необходимость исполнения своими силами всех обязательств по проекту, среди которых могут быть и привлечение финансирования, и строительство, и эксплуатация, и техническое обслуживание сложных инфраструктурных объектов.

В качестве недостатков Закона о ГЧП еще можно отметить ограничения в отношении объектов соглашений о ГЧП, не допускающие реализацию проектов в отношении исключительно движимого имущества, например подвижного состава.

Кроме того, требуют доработки положения, регулирующие порядок замены частного партнера (в части повышения роли финансирующих организаций) и процедуру обращения взыскания на предмет залога - объект соглашения о ГЧП, а также порядок оценки эффективности и сравнительного преимущества проектов ГЧП.

Возможности и плюсы

Необходимо отметить, что принятая редакция Закона о ГЧП оставляет возможность для участия государственных компаний и банков в проектах ГЧП в том числе в качестве:

При всех перечисленных спорных моментах есть и положительные аспекты. Законом о ГЧП устранены существовавшие ранее юридические риски, связанные с реализацией инфраструктурных проектов не по концессионной модели, а также расширены возможные механизмы реализации проектов.

В результате принятия нового Закона государство получило дополнительные возможности по привлечению частных инвестиций, а частные инвесторы - более гибкие (по сравнению с Законом N 115-ФЗ) механизмы структурирования инфраструктурных инвестиций и дополнительные гарантии для привлечения финансирования, в первую очередь право частной собственности на инфраструктурный объект.

Другим достижением Закона о ГЧП следует назвать более гибкую процедуру конкурсного отбора частного партнера по сравнению с концессионным законодательством.

Закон о ГЧП еще не вступил в силу, но уже сейчас можно утверждать, что он существенно изменит сложившуюся за 20 лет реализации инфраструктурных проектов практику.

Кроме того, придется менять региональное законодательство, так как принятые в большинстве субъектов РФ законы о ГЧП нуждаются в приведении в соответствие с нормами Федерального закона. И сделать это надо до 1 июля 2016 года.

Последствия и ожидания

Основной целью нового Закона о ГЧП, как это следует из позиции законодателя, является привлечение частных инвестиций в инфраструктуру, поэтому он сформулирован таким образом, чтобы максимально ограничить бюджетное финансирование проектов ГЧП, реализуемых по этому Закону. А значит, масштабных поправок в БК РФ в связи со вступлением Закона о ГЧП не будет.

Однако Закон о ГЧП делает приоритетным подзаконное нормотворчество и предусматривает принятие Правительством РФ целого ряда подзаконных актов, в частности, для определения:

Полагаем, что в целях повышения эффективности Закона о ГЧП необходимо широкое обсуждение с экспертным сообществом проектов подготавливаемых Правительством РФ нормативных актов.

Кроме того, по нашему мнению, надо еще до вступления Закона о ГЧП в силу исключить из него положения, позволяющие придать ему обратную силу и создающие дополнительные риски для тех проектов ГЧП, реализация которых началась до вступления в силу Закона о ГЧП (п. 3 ст. 47 Закона о ГЧП).

Помимо создания нормативно-правовой базы для реализации проектов ГЧП, в частности уточнения отдельных положений Закона о ГЧП и разработки предусмотренных им подзаконных актов с учетом мнения экспертного сообщества, необходимо добиваться принятия на себя публичным партнером (государством) встречных обязательств перед частными партнерами в рамках соглашений о ГЧП, а также их добросовестного и надлежащего выполнения в течение всего срока реализации проекта.

Таким образом, может быть создана эффективная юридическая основа, необходимая для привлечения долгосрочных частных инвестиций в инфраструктурные проекты как на основе нового Закона о ГЧП, так и на основе действующего уже 10 лет Закона N 115-ФЗ.