Мудрый Юрист

Классификация мер как причины возникновения споров ВТО (часть II) 1

<1> См. первую часть статьи: Смбатян А.С. Классификация мер как причины возникновения споров ВТО (часть I) // Евразийский юридический журнал. 2015. N 8(87). С. 28 - 33.

Смбатян Анаит Сергеевна, старший эксперт Центра экспертизы по вопросам Всемирной торговой организации, доктор юридических наук.

"Мера" является ключевым понятием в праве ВТО. Именно мера обусловливает выявление нарушений обязательств членов ВТО, аннулирование либо сокращение выгод, определяет охват запросов на консультации и учреждение третейской группы, а также - и это самое главное - наступательную позицию в споре. Диапазон мер чрезвычайно широк. Он включает рекомендательные, неписаные, однокомпонентные, многокомпонентные, потенциальные и многие другие меры. Убедительность позиции заявителя не в последнюю очередь зависит от того, как именно сформулированы меры, являющиеся предметом спора. Автором рассматриваются разновидности мер, которые в разные годы были предметом споров ГАТТ/ВТО.

Ключевые слова: ВТО, споры, основания, мера, аннулирование, жалоба, выгода, ГАТТ, статья XXIII.

Classification of measures as a cause of WTO disputes (part II)

A.S. Smbatyan

Smbatyan Anait S., Doctor of Law, Senior Expert of Autonomous Non-Commercial Organization "Center of Expertise for the World Trade Organization".

Measure is one of the key notions in WTO law. It is a measure preconditioning the identification of violation of WTO obligations, nullification or impairment of benefits, preparation of request for consultations, panel request and written submissions. The range of measures is extremely wide. It includes non-binding, unwritten, multicomponent, one-component, potential and other types of measures. The strength of the arguments of the complaining party not least of all depends on the formulation of measures at issue. The author discusses in details the variety of measures which over the years have been the subject of GATT/WTO disputes.

Key words: WTO, disputes, grounds, measure, nullification, complaint, benefit, GATT, Article XXIII.

Ключевым на всех этапах отношений, возникающих в связи с проработкой перспектив инициирования спора в рамках Всемирной торговой организации (далее - ВТО), на стадии самого разбирательства и стадии имплементации принятых рекомендаций, является понятие "мера". Именно мера обусловливает выявление нарушения обязательств, установление аннулирования либо сокращения выгод, факт затруднения достижения одной из целей ГАТТ. Мера находится в центре внимания на стадии подготовки запроса на консультации, запроса на учреждение третейской группы, подготовки письменного представления и возражений на него, на этапах непосредственно рассмотрения спора и имплементации рекомендаций третейских групп и Апелляционного органа. При всей своей важности понятие "мера" в соглашениях системы ВТО не раскрывается. Лишь в статье XXVIII(а) Генерального соглашения по торговле услугами (далее - ГАТС) приведен небольшой иллюстративный перечень мер: "мера" означает любую меру члена либо в форме закона, постановления, правила, процедуры, решения, административного действия или в любой другой форме".

Источником, позволяющим понять, что такое мера, является практика разрешения споров ГАТТ/ВТО <2>.

<2> О значении и юридической силе решений органов международного правосудия в современном международном праве, включая ОРС ВТО, подробнее см.: Смбатян А.С. Решения органов международного правосудия в системе международного публичного права. М.: Статут, 2012. 270 с.

В целях процедуры разрешения споров ВТО любое действие или упущение со стороны члена ВТО может считаться мерой, введенной таким членом <3>. В отношении мер, могущих быть предметом рассмотрения в рамках процедуры разрешения споров ВТО, следует выделить два элемента: (1) должна существовать связь между ответчиком и мерой таким образом, чтобы такая мера - будь то действие или упущение - могла быть признана действием или упущением ответчика (мера должна приписываться ему); (2) мера должна быть источником предполагаемого неблагоприятного воздействия, которое, в свою очередь, должно быть результатом существования или действия именно этой меры <4>.

<3> Appellate Body Report, US - Corrosion-Resistant Steel Sunset Review, para. 81 - 82.
<4> Appellate Body Report, US - Gambling, para. 121 - 123.

Диапазон мер чрезвычайно широк. Каждая разновидность меры далее подробно анализируется. Предлагаемая автором классификация не является исчерпывающей. Она охватывает меры, которые были предметом разбирательства ГАТТ/ВТО на текущий момент. Однако с каждым новым спором могут появиться новые меры, поскольку мера - это открытая, саморазвивающаяся концепция.

Классификация мер по праву ВТО

Основание классификации

Разновидности мер

Форма выражения меры

  1. писаная;
  2. неписаная

Формальная юридическая сила меры

  1. юридически обязательные;
  2. юридически необязательные

Тип меры

  1. меры как таковые;
  2. меры в применении;
  3. другие меры (непрерывное поведение, продолжающееся применение и пр.)

4

Механизм действия меры

  1. юридическое действие;
  2. фактическое действие

5

Правовая форма меры

  1. закон;
  2. правило, норма;
  3. административная процедура;
  4. административная практика;
  5. судебная практика;
  6. методология;
  7. другие

6

Субъект, применяющий меру

  1. член ВТО - государство, отдельная таможенная территория;
  2. иной субъект, действия которого приписываются члену ВТО

7

Правовые последствия меры

  1. нарушает обязательства члена в рамках ВТО;
  2. не нарушает обязательства члена в рамках ВТО

8

Воздействие меры

  1. прямое воздействие;
  2. косвенное воздействие

9

Неблагоприятные последствия меры

  1. экономически просчитываемые последствия;
  2. иные последствия, не просчитываемые экономически

10

Структура меры

  1. однокомпонентные меры;
  2. многокомпонентные меры

11

Действие меры во времени

  1. действующие меры;
  2. истекшие меры;
  3. не вступившие в силу меры;
  4. потенциальные меры

12

Характер предписания

  1. меры, предписывающие правоприменительным органам строго определенное поведение;
  2. меры, предусматривающие вариативность поведения правоприменительных органов

13

Применимость исключений из обязательств

  1. меры, подпадающие под исключения из обязательств;
  2. меры, не подпадающие под исключения из обязательств <5>
<5> См.: Смбатян А.С. Классификация мер как причины возникновения споров ВТО (часть I) // Евразийский юридический журнал. 2015. N 8(87). С. 32 - 33.
  1. Форма выражения меры: писаные и неписаные меры.

Писаные меры - это меры, закрепленные в тексте нормативно-правового либо иного документа. Неписаные меры - это меры, существующие вне текста. Неписаная мера может быть нормативной установкой в умах правоприменительных органов, сложившимся подходом, линией поведения, политикой государства. Определение точного содержания неписаной меры вопрос сложный, прежде всего, ввиду отсутствия ее текстуального изложения. Нужно не просто описать, но доказать то, что не имеет материального выражения. Группы и Апелляционный орган неоднократно ссылались на трудности доказывания существования неписаных мер в ходе процедуры разрешения споров. Согласно превалирующему подходу заявитель, оспаривающий неписаную меру, посредством аргументов и подтверждающих доказательств должен ясно продемонстрировать, по меньшей мере, что (a) мера приписывается члену ВТО <6>; и (b) точное содержание меры. Кроме того, если предметом жалобы является мера как таковая <7>, на заявителе лежит бремя доказательства того, что мера имеет общее и перспективное применение <8>.

<6> Относимость мер рассматривается в разд. 6 ниже.
<7> Меры "как таковые" подробно рассматриваются в разд. 3 ниже.
<8> See, for example, Appellate Body Report, United States - Laws, Regulations and Methodology for Calculating Dumping Margins ("Zeroing"), WT/DS294/AB/R, adopted 9 May 2006, para. 198; Panel Report, United States - Measures Relating to Zeroing and Sunset Reviews, WT/DS322/R, adopted 23 January 2007, as modified by Appellate Body Report WT/DS322/AB/R, para. 7.48 - 7.50.

Общее и перспективное применение важно для неписаных мер с нормативной основой. Именно оно придает им качество нормативности. Одним из ключевых факторов, указывающих на возможность общего и перспективного применения меры, является ее преднамеренный характер, т.е. намерение члена ВТО применить меру в определенных обстоятельствах. Понятие "преднамеренной политики" рассматривалось в споре Таиланд - Сигареты (Филиппины). В этом споре Группа отклонила аргумент Филиппин о том, что мера имела перспективное применение, поскольку она не нашла "доказательств, указывающих на проведение правительством Таиланда намеренной политики установления общего правила" <9>.

<9> Panel Report, Thailand - Customs and Fiscal measures on Cigarettes from Philippines, WT/DS371/R, para. 7.132.

Аналогично этому заключению, группа по спору США - Креветки (Вьетнам) посчитала, что "методика обнуления [демпинговой маржи] может быть признана имеющей общее и перспективное применение, если будет доказано, что Министерство торговли США проводило намеренную политику применения этой методики, выходящую за рамки простого повторения ее применения в конкретных случаях" <10>. Учитывая неписаный характер предполагаемого правила или нормы, заключение в этом отношении может основываться на выводах, сделанных на основании доказательств в форме, помимо прочего, экспертных заключений, заявлений компетентных органов государственной власти или иных доказательств, косвенным образом поддерживающих точку зрения о том, что применение рассматриваемой методики отражает "намеренную политику" <11>. Неписаная мера может быть доказана только через практику ее применения.

<10> Panel Reports, US - Zeroing (Japan), para. 7.52; US - Stainless Steel (Mexico), para. 7.40, 7.95.
<11> Panel Report, United States - Anti-Dumping Measures on Certain Shrimp from Viet Nam, WT/DS404/R, para. 7.112.
  1. Формальная юридическая сила меры: юридически обязательные и необязательные меры.

Юридически обязательные - это меры, налагающие на соответствующих лиц обязательства совершения определенных действий либо воздержания от них. Юридически необязательные - это меры рекомендательного характера.

Третейская группа в деле Япония - Полупроводники при рассмотрении мер "рекомендательного" характера пришла к выводу, что введенный правительством Японии и не имеющий законодательной основы комплекс мер по мониторингу экспорта полупроводников обладал всеми чертами и существенными элементами формальной системы экспортного контроля. Единственным отличием [между юридически обязательными и необязательными мерами] было отсутствие предусмотренных законом, формальных обязательств в отношении экспорта или продаж для экспорта полупроводников. Было установлено, что такие различия представляли собой различия лишь по форме, но не по существу, поскольку действие мер фактически приравнивалось к действию юридически обязательных требований <12>. Таким образом, по результатам разбирательства и исследования доказательств было установлено, что фактическое действие рекомендательной по своей природе меры приравнивалось к действию юридически обязательной меры.

<12> Panel Report, Japan - Trade in Semiconductors, L/6309 - 35S/116, para. 117.

Такой подход нашел широкое подтверждение в последующей практике разрешения споров ВТО <13>. Меры рекомендательного характера могут включать руководства, практики, модельные правила, письма органов государственной власти в адрес промышленности, протоколы совещаний и пр. Стандарты доказательства юридически необязательных мер существенно выше стандартов доказательства юридически обязательных мер. Основная сложность состоит в том, что в первом случае принципиально важна фактологическая информация, а именно, доказательства того, что мера, будучи юридически необязательной, на практике "работает" так, как если бы она была обязательной.

<13> Appellate Body Report, Guatemala - Cement I, footnote 47. См. также: Panel Report, US - Export Restraints, para. 8.80, Panel Report, US - COOL, footnote 41, Panel Report, China - Publications and Audiovisual Products, para. 7.196.
  1. Тип меры: меры как таковые; меры в применении; непрерывное поведение и др.

Меры как таковые (measure as such) - это меры, оспариваемые по формальным признакам или с точки зрения их общего действия. Апелляционным органом разъяснено, что члены ВТО могут оспаривать не только конкретные нормы, применяемые в определенных ситуациях, но также законодательные акты, постановления или иные инструменты "общего и перспективного применения" <14>.

<14> Appellate Body Report, US - Corrosion-Resistant Steel Sunset Review, para. 81 - 82; Appellate Body Report, US - Oil Country Tubular Goods Sunset Reviews, para. 172.

Мера как таковая оспаривается вне зависимости от практики ее применения. Наиболее распространено обжалование в качестве мер как таковых текстов нормативно-правовых актов. Последствия жалоб против мер "как таковых" довольно серьезные, поскольку их целью является ex ante предотвращение определенных действий государства в будущем <15>. По мнению Апелляционного органа, допущение жалоб против мер "как таковых" защищает "безопасность и предсказуемость, необходимые для ведения торговли в будущем" и также "служит цели предотвращения будущих споров, позволяя устранить первопричину поведения, несовместимого с нормами ВТО" <16>. При рассмотрении спора США - Процедуры пересмотра пошлин в отношении трубной продукции нефтедобывающих стран, Апелляционный орган разъяснил, что "по сути, заявители, оспаривая меры "как таковые", стремятся заранее не допустить определенного поведения страны члена" <17>.

<15> Appellate Body Report, United States - Sunset Reviews of Anti-Dumping Measures on Oil Country Tubular Goods from Argentina, WT/DS268/AB/R, para. 172.
<16> Appellate Body Report, United States - Sunset Review of Anti-Dumping Duties on Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Japan, WT/DS244/AB/R, adopted 9 January 2004, para. 82.
<17> Appellate Body Report, US - Oil Country Tubular Goods Sunset Reviews, para. 172.

Что именно требуется установить в случае нарушения как такового, варьируется в каждом споре в зависимости от конкретных обстоятельств, включая природу рассматриваемых мер и обязательств <18>. Успешное оспаривание меры как таковой позволяет вырвать проблему с корнем, не допустить применения такой меры в будущем. В качестве меры как таковой может оспариваться, например, положение внутреннего правового акта, не соответствующего обязательствам государства, предусмотренным тем или иным соглашением системы ВТО. Причем совершенно не обязательно, чтобы оспариваемое положение применялось на практике. Сам факт его наличия, сама возможность применения образом, не соответствующим правилам ВТО, может вести к аннулированию или сокращению выгод истца.

<18> Panel Report, European Communities and its Member States - Tariff Treatment of Certain Information Technology Products, WT/DS375/R, WT/DS376/R, WT/DS377/R, para. 7.112.

Меры в применении (measure as applied) - это меры, представляющие собой применение правил ВТО в конкретных обстоятельствах. Нарушение следует не из самого текста внутреннего нормативно-правового акта, но из конкретного решения, основанного на его применении. Например, введение по результатам компенсационного расследования компенсационной пошлины в размере, превышающем величину субсидирования на единицу продукции. Подавляющее большинство споров ВТО возникает именно в связи с мерами в применении.

Вместе с тем развитие права ВТО не стоит на месте. Апелляционным органом в интереснейшем докладе по спору Аргентина - Импорт справедливо было отмечено, что различия между претензиями в отношении меры как таковой и меры в применении не является основополагающим для определения мер, которые могут быть оспорены в рамках процедуры разрешения споров ВТО. Разграничение между правилами или нормами общего и перспективного применения и их применением в отдельных случаях не является исчерпывающим определением всех типов мер, которые могут быть предметом урегулирования в рамках процедур разрешения споров ВТО. Эти различия не всегда полезны или уместны для определения элементов, которые должны быть обоснованы в целях доказательства существования и характера рассматриваемой меры. Меры, которые могут быть предметом процедуры разрешения споров ВТО, включают в себя любое действие или упущение, относимое к конкретному члену ВТО. Эта широкая трактовка мер не ограничивается лишь правилами или нормами общего и перспективного применения и частными случаями их применения <19>. Мерами, лежащими "между" мерами как таковыми и мерами в применении является, в частности, непрерывное поведение (ongoing conduct) <20>.

<19> See: Appellate Body Report, Argentina - Measures Affecting Importation of Import, WT/DS438/AB/R, WT/DS444/AB/R, WT/DS445/AB/R, adopted 26 January 2015, para. 5.109.
<20> Appellate Body Report, United States - Continued Existence and Application of Zeroing Methodology, WT/DS350/AB/R, adopted 19 February 2009, para. 181.
  1. Механизм действия меры: юридическое и фактическое действие.

Меры de jure - это меры, имеющие под собой юридическую основу. Данная категория мер включает положения нормативных актов, решения чиновников и пр. Меры de facto - это меры, представляющие собой применение определенного нормативного акта либо иного документа на практике. То есть это случаи, когда сам текст документа не содержит нарушения правил ВТО. В целях выявления мер de facto представляется очень важным проводить анализ на предмет того, как именно юридически безупречные меры применяются на практике, каково оказываемое ими фактическое воздействие на рынок.

В деле ЕЭС - Режим в отношении импорта, продажи и распространения бананов ответчик оспорил вывод группы о том, что обязательства, предусмотренные статьей II:1 ГАТС о предоставлении "не менее благоприятного режима", следует интерпретировать как требование предоставления не менее благоприятных условий конкуренции. Подход группы к этому вопросу состоял в толковании фразы "режим, не менее благоприятный" в статье II:1 ГАТС путем ссылки на параграфы 2 и 3 статьи XVII ГАТС. Группа утверждала: ...мы отмечаем, что стандарт "не менее благоприятного режима", предусмотренный параграфом 1 статьи XVII ГАТС, означает предоставление не менее благоприятных условий конкуренции независимо от того, достигается ли это путем применения формально одинаковых или формально различных мер. Параграфы 2 и 3 ст. XVII служат цели систематизации этого толкования и, по-видимому, не предусматривают новых обязательств для членов в дополнение к обязательствам, изложенным в параграфе 1. По сути, стандарт "не менее благоприятного режима" ст. XVII:1 разъясняется и закрепляется формулировками параграфов 2 и 3. Отсутствие аналогичных формулировок в тексте ст. II не является, по нашему мнению, оправданием приписывания другого обычного значения в понимании ст. 31(1) Венской конвенции словам "не менее благоприятный режим", значение которых идентично в ст. II:1 и XVII:1 <21>.

<21> Appellate Body Report, EC - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R, para. 230.

При рассмотрении данного вопроса Апелляционный орган отметил, что решающим являлся вопрос о том, применяется ли ст. II:1 ГАТС только к случаям формальной или de jure дискриминации либо она применима и к дискриминации de facto. Арбитры напомнили, что ст. I и II ГАТТ-1994 применялись в прошлой практике к мерам, включающим дискриминацию de facto. Апелляционный орган сослался, в частности, на доклад группы по делу ЕЭС - Импорт говядины из Канады <22>, в котором рассматривался вопрос о соответствии регламентов ЕС, предусматривающих беспошлинную квоту для высококачественной говядины, получаемой при зерновом откорме скота, положениям ст. I ГАТТ-1947. Этими регламентами предоставлялось временное освобождение от уплаты импортной пошлины при условии предоставления сертификата происхождения. Единственным сертифицирующим агентством, имеющим право на выдачу сертификата происхождения, было агентство из США. Группа, таким образом, установила, что регламенты ЕС противоречили принципу наиболее благоприятствуемой нации по ст. I ГАТТ-1947, поскольку их эффектом был отказ в доступе на рынок ЕС экспорта продукции любого происхождения, кроме США <23>.

<22> See GATT Panel Reports: EEC - Imports of Beef from Canada. Adopted 10 March 1981, BISD 28S/92; Spain - Tariff Treatment of Unroasted Coffee. Adopted 11 June 1981, BISD 28S/102; Japan - Tariff on Imports of Spruce-Pine-Fir (SPF) Dimension Lumber. Adopted 19 July 1989, BISD 36S/167.
<23> Appellate Body Report, EC - Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R, para. 232.
  1. Правовая форма меры: закон; правило, норма; административная процедура; административная, судебная практика и др.

Основные правовые формы мер перечислены в ст. XVI:4 Марракешского соглашения, которая налагает на членов ВТО обязательство обеспечить соответствие законов, иных нормативных актов и административных процедур своим обязательствам, вытекающим из соглашений системы ВТО. Законы, правила, отдельные нормы и иные положения нормативного характера не представляют собой сложностей с точки зрения их доказывания: есть юридически обязательный текст, который и представляет собой меру.

"Практика" как самостоятельная разновидность мер - явление относительно недавнее. Надо полагать, она появилась как результат поиска членами ВТО новых, более утонченных и изощренных способов обхода взятых на себя обязательств. Основная сложность, связанная с доказыванием практики, в том, что практика - мера неписаная, и заявитель должен доказать существование практики в качестве меры, могущей быть оспоренной в рамках ВТО. Во-вторых, практика, в отличие, например, от административной процедуры, не являясь заранее установленным правилом, хаотична или как минимум может быть таковой. В деле США - Листовая сталь группа пояснила, что "повторение определенного действия при конкретных обстоятельствах даже при вероятности его повторения в будущем, по нашему мнению, не трансформирует такое действие в меру. Такой результат был бы неприемлемым, поскольку он ставит вопрос о том, что есть сама мера, который, в свою очередь, может стать предметом отдельного спора. Более того, мы не считаем, что путем простого повторения член становится обязанным следовать своей предыдущей практике" <24>. В-третьих, по причине отсутствия у практики нормативной основы (признаками которой являются в том числе общее и перспективное применение) заявителю по спору нужно доказать, что практика не только существует сегодня, но и будет повторяться в будущем. Ввиду изложенного, в течение длительного времени превалировала точка зрения, согласно которой практика как таковая не может быть предметом жалобы в ОРС ВТО <25>. Однако учитывая, что жесткие правила в юриспруденции ВТО оказываются недолговечны, есть все основания полагать, что и подход к практике как таковой будет в скором времени пересмотрен.

<24> Panel Report, United States - Sunset Review of Anti-Dumping Duties on Corrosion Resistant Carbon Steel Flat Products from Japan, WT/DS244/R, adopted 9 January 2004, as modified by Appellate Body Report WTDS244/AB/R, para. 7.22.
<25> См., например: Panel Report, United States - Measures Treating Exports Restraints as Subsidies ("US - Export Restraints"), WT/DS194/R and Corr.2, adopted 23 August 2001, para. 8.126. Also see: Panel Report, United States - Anti-Dumping and Countervailing Measures on Steel Plate from India ("US - Steel Plate"), WT/DS206/R and Corr.1, adopted 29 July 2002, para. 7.20.
  1. Субъект, применяющий меру: член ВТО и иной субъект, действия которого приписываются члену ВТО.

По общему правилу, предусмотренному ст. 4 проекта статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния <26>, государства несут ответственность за действия (упущения) всех ветвей власти в структуре своей системы управления, включая действия (упущения) региональных и местных властей. Этот принцип применяется также в праве ВТО <27>. Статья 22 Договоренности о разрешении споров подтверждает, что система урегулирования споров может применяться в отношении мер, предпринятых региональными или местными органами власти на территории государства-члена. В тех случаях, когда действия, предпринятые региональными или местными органами власти, противоречат положениям охваченных соглашений, ответственный член должен принять такие разумные меры, которые имеются в его распоряжении, для обеспечения их соблюдения <28>. Таким образом, действия (упущения) органов государственной власти членов ВТО - государств и отдельных таможенных территорий - приписываются соответствующим членам ВТО.

<26> Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 56/83.
<27> За исключением случаев, когда охваченные соглашения напрямую регламентируют эти вопросы и исключают действия региональных или местных властей из сферы применения определенных обязательств.
<28> См.: ст. 22.9 Договоренности о разрешении споров, ст. XXIV:12 ГАТТ 1994, ст. I:3(a) ГАТС.

В то же время в вопросе приписывания поведения государству право ВТО идет гораздо дальше общего международного права. В отдельных случаях действия частных лиц, выступающих в своем личном качестве и не "осуществляющих элементов государственной власти" <29>, могут тем не менее приписываться государству (отдельной таможенной территории). При рассмотрении спора Япония - Фотопленка третейская группа, в частности, указала: "Поскольку Соглашение ВТО является международным соглашением, субъектами по обязательствам которого являются только национальные правительства и отдельные таможенные территории, этим подразумевается, что термин мера в контексте ст. XXIII:1(b) и ст. 26:1 ДРС, как и повсеместно в тексте Соглашения ВТО, относится только к политике или действиям правительств, но не частных лиц. В то же время, несмотря на неоспоримость данной истины, на практике при рассмотрении нескольких торговых споров группы сталкивались с необходимостью выносить иногда непростые суждения о том, в какой степени действия, на первый взгляд кажущиеся действиями частных лиц, могут тем не менее приписываться правительству в силу определенных связей с правительственными структурами или поощрения правительством таких действий" <30>. Таким образом, факт совершения действия частным лицом (лицами) не исключает признания его действием члена ВТО со всеми вытекающими последствиями.

<29> См.: ст. 5 Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 56/83.
<30> Panel Report on Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, adopted on 22 April 1998, WT/DS44/R, para. 10.52.
  1. Правовые последствия меры: нарушает либо не нарушает обязательства члена в рамках ВТО.

По своим правовым последствиям меры подразделяются на те, что представляют собой нарушение обязательств членов ВТО, и те, которые обязательства не нарушают. Меры, представляющие собой нарушение обязательств - это общее для всех соглашений системы ВТО основание подачи жалоб. Статьей 3.8 Договоренности о разрешении споров предусмотрена презумпция о том, что в результате принятия мер, представляющих собой нарушение обязательств, для затронутого государства всегда наступают неблагоприятные последствия. Меры, которые не нарушают обязательств членов ВТО, могут быть основанием для подачи жалоб только по спорам, вытекающим из Генерального соглашения по тарифам и торговле-1994, Генерального соглашения по торговле услугами (если аннулируются либо сокращаются выгоды, вытекающие из специфических обязательств по ГАТС), а также по спорам, вытекающим из Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности <31>.

<31> Статьей 64.2 ТРИПС в отношении споров по основаниям ст. XXIII(1)(b) и XXIII(1)(c) введен пятилетний мораторий, который был продлен и действует до сих пор.
  1. Воздействие меры: прямое и косвенное.

Воздействие оспариваемых мер на выгоды, вытекающие из соглашений системы ВТО, может быть прямым и косвенным. Например, введение запрета на импорт мясной продукции без проведения, как это предусмотрено ст. 5 Соглашения по санитарным и фитосанитарным мерам, должной оценки риска, оказывает прямое неблагоприятное воздействие на импорт соответствующей продукции. Здесь усматривается причинно-следственная связь между мерой и затронутыми интересами (выгодами). В то же время эффект меры может быть и косвенным. Например, ограничение доступа на рынок финансовых услуг и/или ограничение поставщиков таких услуг может оказывать неблагоприятное воздействие на товары (услуги), в производстве/поставке или оказании которых были задействованы соответствующие финансовые услуги.

  1. Неблагоприятные последствия меры: экономические и иные последствия.

При рассмотрении спора США - Бензин третейской группой был сделан вывод о наличии презумпции о том, что нарушение обязательств ведет к аннулированию либо сокращению выгод <32>. Спустя некоторое время практика разрешения споров ГАТТ/ВТО в данном вопросе пошла еще дальше. В частности, постепенно сложилось понимание, что аннулирование либо сокращение выгод, вытекающих из соглашений системы ВТО, приравнивается к ухудшению конкурентных отношений. Например, правительственные меры, стимулирующие использование отечественного сырья взамен импортируемого, были признаны противоречащими ст. III:4 несколькими третейскими группами <33>. В докладе по спору Индия - Автомобили было установлено, что требование индигенизации, введенное правительством Индии для производителей автомобилей, изменило условия конкуренции на рынке Индии, ухудшив условия для импортных товаров и, таким образом, являлось нарушением ст. III:4 ГАТТ-1994 <34>.

<32> United States - Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances, доклад группы, одобрен 17 июня 1987 г., 34th BISD 136 (1988). Подробнее об этом решении см.: часть I настоящей статьи.
<33> Appellate Body Reports, China - Auto Parts, para. 195 - 197; Panel Report, US - COOL, para. 7.357 - 7.359.
<34> Panel Report, India - Measures Affecting the Automotive Sector, WT/DS146/R, WT/DS175/R, para. 7.201 - 7.203 (for the indigenization requirement) and 7.308 - 7.309 (for the trade balancing requirement).

Ухудшение конкурентных условий, вызванное применением оспариваемой меры, может быть как фактическим, так и потенциальным. В обоих случаях заявитель должен доказать наличие причинно-следственной связи. В целях установления причинно-следственной связи ключевое значение имеет воздействие меры, т.е. приводит ли она к нарушению (ухудшению) конкурентных отношений. В споре Таиланд - Сигареты (Филиппины) Апелляционный орган разъяснил, что для установления факта применения менее благоприятного режима по ст. III:4 "в каждом случае необходимо наличие действительной связи между рассматриваемой мерой и ее негативным эффектом для конкурентных возможностей импортируемых товаров по отношению к аналогичным отечественным, которая бы служила основанием для заключения о том, что к импортным товарам применяется менее благоприятный режим" <35>. Апелляционный орган также указал, что такой анализ не обязательно должен основываться на эмпирических доказательствах фактического эффекта рассматриваемой меры на внутреннем рынке соответствующего члена ВТО <36>.

<35> Appellate Body Report, Thailand - Customs and Fiscal Measures on Cigarettes from the Philippines, WT/DS371/AB/R, adopted 15 July 2011, para. 134.
<36> Ibid., para. 129. See also Appellate Body Report, United States - Tax Treatment for "Foreign Sales Corporations" (21.5-EC), WT/DS108/AB/RW, adopted 29 January 2002, para. 215.

Выше было продемонстрировано, что члены ВТО могут оспаривать меры как таковые, вне зависимости от практики их применения. При оспаривании меры как таковой явно выраженные неблагоприятные экономические последствия отсутствуют. Однако даже в таких случаях возникает неопределенность конкурентных отношений, поскольку мера может быть применена в любой момент в будущем. Именно эта неопределенность и риск ухудшения конкурентных условий и представляют собой неблагоприятные последствия в контексте ст. 3 Договоренности о разрешении споров. К сказанному можно добавить, что соглашения системы ВТО гарантируют не только определенные конкурентные отношения и условия, но и формируют разумные ожидания предсказуемости в торговле, которая в том числе состоит в том, что все члены ВТО добросовестно будут исполнять свои обязательства. Теоретически экономические потери от применения меры как таковой просчитать можно, однако расчеты будут носить гипотетический характер ввиду неясности относительно того, в какой именно момент в будущем мера будет применена и/или в течение какого периода времени она фактически будет применяться.

Таким образом, последствия, наступающие в результате применения мер, могут быть экономически просчитываемыми (потери компании от введения на рынке третьего государства заградительной антидемпинговой пошлины) и экономически не просчитываемыми (решение о взимании с импортируемой продукции дополнительных налогов при неопределенности срока вступления в силу соответствующего правового акта).

  1. Структура меры: однокомпонентные и многокомпонентные меры.

По своей структуре оспариваемые в ОРС ВТО меры могут быть однокомпонентными и многокомпонентными. Например, введение специальной защитной меры при недоказанности наличия серьезного ущерба отечественной промышленности - это однокомпонентная мера. Здесь сложностей с точки зрения структуры меры нет. Однако на практике встречаются также многокомпонентные меры, которые состоят из отдельных компонентов (подмер). Единая мера, по сути, представляет собой результат действия всех ее элементов. Ситуация усугубляется тем (с точки зрения бремени доказательства заявителя), что многокомпонентные меры могут быть неписаными.

В споре Япония - Яблоки заявители в своем запросе на учреждении группы указали девять требований, которые, по их мнению, ограничивали импорт яблок из Соединенных Штатов на территорию Японии. Группа по этому спору установила, что в данном случае "не было правовых, логических или фактических препятствий" к тому, чтобы рассматривать эти требования как одну фитосанитарную меру. По мнению группы, требования совместно сформировали меры, фактически примененные Японией к импорту плодов яблок из США с целью защитить себя от определенных фитосанитарных рисков <37>.

<37> Panel Report, Japan - Measures Affecting the Importation of Apples, WT/DS245/R, paras. 8.15 - 8.17.

В споре США - Экспортные ограничения заявители утверждали, что некоторые "элементы" меры, указанные отдельно в запросе об учреждении группы, представляли собой оспариваемую меру как по отдельности, так и в совокупности. По мнению заявителей, эти элементы действовали как индивидуально, так и совместно. В этом случае группа посчитала, что мера может рассматриваться отдельно с целью оценки того, может ли она сама по себе приводить к нарушению обязательств ВТО, если "она применяется определенным конкретным образом самостоятельно [означая], что каждая мера должна будет представлять собой инструмент со своим собственным функциональным наполнением, т.е. что она должна делать что-то конкретное, независимо от любого другого инструмента" <38>. Соответственно, группа по спору США - Экспортные ограничения начала анализ с рассмотрения каждой меры самостоятельно с целью оценки ее действия и дальнейшего изучения того, как, если это вообще имело место, меры действовали "в совокупности" <39>.

<38> Panel Report, United States - Measures Treating Exports Restraints as Subsidies, WT/DS194/R and Corr.2, adopted 23 August 2001, para. 8.85.
<39> Ibid, para. 8.85 - 8.86.

В споре США - Тунец II (Мексика) группа, исследовав функционирование различных правовых инструментов, на которые ссылались заявители, пришла к выводу об отсутствии оснований для утверждения о том, что некоторые из оспариваемых мер могли действовать самостоятельно либо совершенно независимо от остальных. Исходя из этого, было принято решение "рассмотреть эти тесно связанные между собой инструменты совместно, как единую меру в целях разрешения спора" <40>. В результате группа по спору США - Тунец II (Мексика) не нашла каких-либо "правовых, логических или фактических препятствий к тому, чтобы рассматривать различные взаимосвязанные правовые инструменты, названные Мексикой в качестве правового основания ее жалобы... как единую меру в целях вынесения [своего] решения" <41>.

<40> Panel Report, United States - Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/R, adopted 13 June 2012, as modified by Appellate Body Report WT/DS381/AB/R, para. 7.19 - 7.24.
<41> Ibid, para. 7.26.

Предметом спора Аргентина - Импорт была единая мера, состоящая из комбинации ограничительных торговых требований (TRR - trade restrictive requirements). По мнению заявителей, в рамках проведения политики, направленной на устранение дефицита торгового баланса и замещения импорта товарами отечественного производства, власти Аргентины требовали от иностранных субъектов экономической деятельности предпринимать определенные действия, к которым относились: a) требование экспортировать товары из Аргентины на определенную сумму, соотносимую со стоимостью импорта; b) ограничение объема импорта и/или уменьшение его цены; c) требование воздерживаться от репатриации средств из Аргентины в другую страну; d) требование инвестировать или увеличивать объем инвестиций в Аргентину (включая в производственные мощности); и/или e) требование добавления местного компонента к товарам отечественного производства. В этой ситуации возник весьма непростой вопрос о том, являются ли ограничительные торговые требования единой мерой или же каждое из них представляет собой самостоятельную меру.

По мнению третейской группы, тот факт, что отдельные требования могли применяться самостоятельно, не означал, что единой меры не существовало. Было отмечено, что даже применение единственного требования к конкретному субъекту экономической деятельности не трансформирует общую меру в индивидуальную. С другой стороны, если бы правительство Аргентины применяло все пять требований одновременно к конкретному субъекту экономической деятельности, это не сделало бы меру TRR в этом конкретном случае более "единой" по сравнению с мерой TRR, состоящей из единственного требования. Мера TRR - и это ключевой момент в аргументации группы - оставалась бы единой мерой, независимо от количества требований, предъявляемых в каждом конкретном случае, поскольку во всех случаях применения оспариваемая мера предполагает предъявление одного или более требований. Окончательное решение правительства Аргентины в каждом конкретном случае о применении того или иного количества требований (от одного до пяти) не влияет на саму природу меры TRR как единой меры, не наделяет отдельные требования качеством автономности <42>.

<42> Panel Reports, Argentina - Measures Affecting the Importation of Goods, WT/DS438/R and Add. 1/WT/DS444/R and Add. 1/WT/DS445/R and Add. 1, adopted 26 January 2015, as modified (WT/DS438/R) and upheld (WT/DS444/R/WT/DS445/R) by Appellate Body Reports WT/DS438/AB/R/WT/DS444/AB/R/WT/DS445/AB/R, para. 227.

Основные факторы, рассмотренные предшествующими группами и Апелляционным органом в отношении вопроса о том, следует ли рассматривать определенные компоненты (подмеры) как единую меру или как отдельные самостоятельные меры, были обобщены в деле США - Маркировка страны происхождения: (i) способ изложения заявителем своих требований в отношении оспариваемых мер; (ii) позиция ответчика; и (iii) правовой статус требований и подмер, включая действие и отношения между нами с целью установления наличия у определенных требований либо подмер автономного статуса <43>. При этом тот факт, что отдельные компоненты меры могут применяться самостоятельно, не означает, что единая мера не существует. Кроме того, различные элементы меры в большинстве случае вносят в единую меру вклад в различных комбинациях и в различной степени.

<43> Panel Report, United States - Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements, WT/DS384/R, WT/DS386/R, para. 7.50.

Вопрос о том, оспаривать ли компоненты меры отдельно или как единую меру, зависит от множества факторов, среди которых доказательственная база, механизм действия каждого компонента и единой меры в целом. Кроме того, при формулировании оспариваемых мер нужно также "держать в голове" стадию имплементации рекомендаций группы в случае выигрыша спора: что именно ответчик должен сделать, чтобы привести меру (подмеры) в соответствии со своими обязательствами.

  1. Действие меры во времени: действующие меры; истекшие меры; не вступившие в силу меры; потенциальные меры.

Общее правило состоит в том, что меры, включенные в запрос на учреждение третейской группы, должны существовать на момент ее учреждения <44>. Группы и Апелляционный орган исходят из того, что меры, прекратившие свое действие на момент разбирательства, не должны быть предметом рассмотрения. Как указано в докладе по спору Япония - Фотопленка, "практика третейских групп ГАТТ/ВТО не предполагает вынесение решений по мерам, срок действия которых истек, или которые были аннулированы или отменены. Лишь в очень небольшом числе случаев, касающемся конкретных ситуаций, группы принимали решения по спорам, ссылавшимся на уже не существующие либо более не применяющиеся меры" <45>. Апелляционный орган также считает, что рекомендации группы о приведении истекшей меры в соответствие с обязательствами в рамках ВТО представляются формально неправомерными и излишними <46>. Будучи превалирующим, этот подход, однако, не применяется в случаях, когда того требует экономическая рациональность.

<44> Appellate Body Report, European Communities - Customs Classification of Frozen Boneless Chicken Cuts, WT/DS269/AB/R, WT/DS286/AB/R, and Corr.1, adopted 27 September 200, para. 156.
<45> Panel Report on Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, adopted on 22 April 1998, WT/DS44/R, para. 10.58.
<46> Appellate Body Report, United States - Import Measures on Certain Products from the European Communities, WT/DS165/AB/R, adopted 10 January 2001, para. 81.

Продолжающийся эффект прекративших действие мер.

Группы считают возможным рассмотрение мер, эффект которых продолжает сохраняться после формального прекращения их действия <47>. Принимая решение о том, выносить ли рекомендации в отношении меры на основании ее сохраняющегося эффекта, группа по спору Китай - Сырьевые материалы обратила внимание на механизм действия оспариваемых мер <48>. По мнению группы, "анализ Программы имплементации тарифов (2009) на предмет ее соответствия обязательствам [Китая] в рамках ВТО должен проводиться одновременно с анализом Закона о таможне и Постановления по импортным и экспортным пошлинам. Это не означает, что отдельно каждая из указанных мер [Программа имплементации тарифов, Закон о таможне, Постановления по импортным и экспортным пошлинам] неизбежно является не соответствующей правилам ВТО; однако когда результат их совместного действия выражается в неправомерных ставках пошлин, то в таких случаях они становятся prima facie не соответствующими правилам ВТО. Из этого следует, что группа может сделать выводы по существу претензий заявителей в части [применяемых Китаем] экспортных пошлин только посредством изучения совместного действия указанных трех мер" <49>. Апелляционный орган подтвердил такой подход: мера, действующая в комплексе с другими мерами, может действительно сохранять свой эффект, поскольку остальные меры могут с успехом восполнить образовавшийся пробел <50>.

<47> Panel Report, European Communities and its Member States - Tariff Treatment of Certain Information Technology Products, WT/DS375/R, WT/DS376/R, WT/DS377/R, para. 7.165.
<48> Panel Reports, China - Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, WT/DS394/R, WT/DS395/R, WT/DS398/R, para. 7.33.
<49> Ibid, para. 7.68.
<50> Appellate Body Reports, China - Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, WT/DS394/AB/R, WT/DS395/AB/R, WT/DS398/AB/R, para. 255.

Вероятность повторного применения меры.

С вопросом о рассмотрении недействующих мер тесно связана такая проблема, как повторное введение меры. При рассмотрении спора Аргентина - Текстиль группа установила довольно высокую планку в отношении оценки возможного повторного принятия меры. В частности, при отсутствии "явных доказательств обратного" простого утверждения того, что мера может быть повторно введена позднее, недостаточно <51>. В контексте вопроса о допустимости доказательств повторного введения мер показательным является спор ЕЭС - Яблоки I (Чили). В этом споре Чили оспорило меры в области ограничительного регулирования рынка яблок в ЕЭС. Несмотря на то, что действие самого правового акта, которым были введены меры, истекло более чем за год до публикации доклада группы, в отношении формально недействующих мер были сделаны выводы по существу, причем по вполне рациональным причинам: это были сезонные меры, которые с большой долей вероятности могли быть возобновлены в будущем <52>.

<51> Panel Report, Argentina - Measures Affecting Imports of Footwear, Textiles, Apparel and other Items, WT/DS56/R, para. 6.14.
<52> GATT Panel Report, EEC - Apples I (Chiles), pp. 2 and 9 - 10; Panel Report, US - Gasoline, para. 6.19.

Не вступившие в силу меры.

Интересным представляется вывод группы в деле США - Налоги на бензин и продукты нефтепереработки о том, что оспаривание не вступившей в силу меры не является преждевременным, поскольку вступление в силу соответствующего правового акта наступает автоматически на определенную дату в будущем и не обусловлено последующими законодательными актами <53>. Ввиду того, что экономическая деятельность, как правило, планируется заранее, не вступившие в силу, но принятые в установленном порядке акты уже оказывают влияние на ожидания и поведение участников рынка.

<53> GATT Panel Report, US - Superfund, para. 5.2.2. См. также: Panel Report, Argentina - Textiles and Apparel, para. 6.45.

Поправки и дополнения к мерам.

Третейские группы уполномочены рассматривать правовые акты, введенные в действие после учреждения группы, если они вносят поправки в содержание меры, названной в запросе об учреждении группы, при условии, что такие поправки не изменяют существа меры <54>.

<54> См.: Appellate Body Report, Chile - Price Band System and Safeguard Measures Relating to Certain Agricultural Products, WT/DS207/AB/R, adopted 23 September 2002, para. 139, 144.

Временные ограничения в отношении доказательств.

Важно помнить, что вышеназванные временные ограничения в отношении мер не применяются аналогичным образом к доказательствам. Доказательства, обосновывающие оспариваемые меры, рассмотрение которых включено в запрос на учреждение группы, могут относиться к временным периодам до или после даты ее учреждения. Сам по себе факт, что доказательство относится к периоду, предшествующему или последующему за датой учреждения третейской группы, не может служить препятствием для его изучения при рассмотрении спора <55>.

<55> Appellate Body Report, European Communities - Selected Customs Matters, WT/DS315/AB/R, adopted 11 December 2006, para. 184, 188.
  1. Характер предписания: меры, предписывающие строго определенное поведение, и меры, предусматривающие вариативность поведения.

В рамках ГАТТ-1947 третейскими группами было выработано понимание, что когда предметом жалобы является норма законодательства как таковая (measure as such), следует различать обязательные для исполнения (mandatory) и дискреционные нормы (discretionary). Если первые жестко предписывают именно определенное поведение, то вторые сохраняют за правоприменительными органами некую свободу усмотрения действовать тем или иным образом. Свобода усмотрения заложена в формулировках нормативного акта, ввиду чего государство в лице своих органов, действуя на основании такой нормы, может принимать меры как соответствующие, так и не соответствующие своим обязательствам в рамках ВТО. То есть само нарушение в норме как таковой не заложено и из нее явно выраженным образом не вытекает. В этом состояло принципиальное отличие между обязательными и дискреционными нормами.

Изначально практика ГАТТ/ВТО основывалась на понимании, что только те законодательные нормы, которые требуют нарушения обязательств ВТО, могут быть предметом обжалования как таковые (as such). Напротив, законодательная норма, которая лишь предоставляет возможность органам исполнительной власти государства-члена предпринимать действия, противоречащие положениям Соглашения ВТО, не может быть оспорена как таковая. Лишь применение такой нормы в конкретном случае способом, противоречащим обязательствам страны в рамках ВТО, может служить основанием подачи жалобы (measure as applied). Если дискреционными полномочиями обладает исполнительная ветвь власти члена ВТО, не следует исходить из того, что член ВТО не будет добросовестно выполнять свои обязательства по Соглашению ВТО <56>. Согласно этому подходу стандарт доказывания состоит в том, позволяет ли рассматриваемая законодательная норма исполнительным органам члена ВТО соблюдать свои обязательства. Подход, основанный на строгом разграничении мер на обязательные и дискреционные, оказался недолговечным.

<56> Appellate Body Report, United States - Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998, WT/DS176/AB/R, adopted 2 January 2002, para. 259.

Третейская группа, рассматривавшая спор США - Раздел 301 Закона о торговле совершила тихую революцию, возразив против использования этого разграничения как принципа, применимого ко всем обязательствам ВТО. Мнение группы по данному вопросу заслуживает того, чтобы быть приведенным полностью: "...мы считаем, что разрешение спора о том, какого рода законодательство, теоретически, способно нарушить обязательства в рамках ВТО, не имеет прямого отношения к разрешению рассматриваемой здесь категории претензий. На наш взгляд, приемлемым методом в таких случаях является тщательное изучение соответствующего обязательства ВТО и оценка рассматриваемой меры в свете такого изучения. Вопрос состоит в том, распространяется ли запрет, при верном толковании конкретного обязательства ВТО, только на обязательные или также и на дискреционные национальные законодательные нормы. Мы не разделяем правовой логики, исходящей из того, что должно быть одно неукоснительное правило, распространяющееся на все национальное законодательство. В конце концов будет ли столь невероятным допущение о том, что разработчики Соглашения ВТО в своей мудрости предусмотрели некие обязательства, которые бы сделали незаконными даже дискреционные нормы, и при этом прописали другие обязательства, запрещающие только обязательное законодательное регулирование? <57> Таким образом, вопрос о том, нарушает ли разд. 304 положения ст. 23 [Договоренности о разрешении споров], зависит в первую очередь от конкретных обязательств, предусмотренных статьей 23" <58>. Такой подход представляется вполне рациональным. Он был поддержан, в частности, Апелляционным органом в деле США - Компенсационные пошлины на некоторые товары из ЕС, который не исключил "возможности, что государство-член может нарушить свои обязательства в рамках ВТО, принимая законодательные нормы, дающие возможность органам исполнительной власти действовать в нарушение его обязательств ВТО по своему усмотрению" <59>.

<57> Сноска 658 в оригинальном тексте: Представим, например, законодательный акт, предусматривающий, что весь импорт, включая импорт из стран - членов ВТО, должен подвергаться таможенному досмотру, и что соответствующие органы будут иметь право по своему усмотрению применять ко всем таким товарам тарифы, превышающие ставки, разрешенные в соответствии с перечнем тарифных уступок соответствующего члена ВТО. Будет ли тот факт, что по такому законодательству национальные административные органы не будут обязаны применять тарифы, превышающие ставки по обязательствам ВТО, сам по себе доказательством правомерности рассматриваемой нормы? Не будет ли такой вывод зависеть от тщательного рассмотрения обязательств, содержащихся в конкретных положениях ВТО, например, в статье II ГАТТ и соответствующем перечне тарифных уступок?
<58> Panel Report, United States - Sections 301 - 310 of the Trade Act 1974, WT/DS152/R, adopted 27 January 2000, paras. 7.53.
<59> Appellate Body Report, US - Countervailing Measures on Certain EC Products, footnote 334 to para. 159.

К настоящему времени превалирующей является точка зрения, согласно которой разграничение мер на обязательные и дискреционные не должно быть механическим <60>. Вопрос о том, является ли оспариваемая мера обязательной или дискреционной, не имеет решающего значения при установлении ее соответствия обязательствам в рамках ВТО.

<60> See: US - Corrosion-Resistant Steel Sunset Review, WT/DS244/AB/R, para. 93 (footnote omitted).
  1. Применимость исключений из обязательств: меры, подпадающие и не подпадающие под исключения из обязательств.

Право ВТО не предусматривает универсальных исключений, которыми может быть обосновано отступление от обязательств, зафиксированных в соглашениях системы ВТО и протоколах о присоединении. Ответчик может прибегнуть к защите исключения только в случае, если исключение и обязательство, которое, по утверждению заявителя, нарушено, предусмотрены одним и тем же соглашением. До настоящего времени открытым остается вопрос о том, может ли ответчик уйти от ответственности путем обоснования того, что мера, не нарушающая обязательств, но ведущая к аннулированию либо сокращению выгод по ГАТТ или ГАТС (non-violation complaint), подпадает под одно из исключений. Устоявшейся юриспруденции ОРС ВТО по данному вопросу нет. В деле США - Никарагуа осторожно прозвучало, что мера, не противоречащая обязательствам по ГАТТ, может вести к аннулированию либо сокращению выгод, и что применение ст. XXI ГАТТ не исключает возможности обращения к процедурам, предусмотренным ст. XXIII <61>. Вопрос на самом деле неоднозначный. Если мера не нарушает обязательства государства в рамках ГАТТ, но тем не менее ведет к аннулированию либо сокращению выгод другого государства, может ли ответчик ссылаться на положения ст. XX либо XXI ГАТТ как основание освобождения от ответственности?

<61> Panel Report, Unites States - Trade Measures Affecting Nicaragua, L/6053, para. 4.9.

Литература:

  1. Смбатян А.С. Классификация мер как причины возникновения споров ВТО (часть I) // Евразийский юридический журнал. 2015. N 8(87). С. 28 - 33.
  2. Смбатян А.С. Решения органов международного правосудия в системе международного публичного права. М.: Статут, 2012. 270 с.