Мудрый Юрист

Азиатские арбитражные центры: вызов традиционным арбитражным институтам? М.а. Акчурина,

Акчурина Марина Александровна, юрист московского представительства фирмы "Клири Готтлиб Стин & Гамильтон ЛЛК".

Молфа Мило, юрист лондонского офиса фирмы "Клири Готтлиб Стин & Гамильтон ЛЛП".

Авторы рассматривают ключевые особенности арбитражных разбирательств, проводимых по действующим регламентам Гонконгского и Сингапурского международных арбитражных центров, и проводят их сравнительный анализ с особенностями арбитражного разбирательства в Лондонском международном третейском суде и Международном арбитражном суде при Международной торговой палате. Цель исследования состоит в сравнении эффективности процессуальных механизмов, которые предлагают ГМАЦ и СМАЦ, с аналогичными механизмами, используемыми ЛМТС и МАС при МТП. Анализируются некоторые отличительные черты арбитражных регламентов ГМАЦ и СМАЦ, которые отсутствуют в регламентах ЛМТС и МАС при МТП и могут быть незнакомы российскому пользователю. Настоящая статья послужит хорошим руководством для практикующих юристов, которые еще не успели подробно ознакомиться с регламентами ГМАЦ и СМАЦ и сравнить их с регламентами ЛМТС и МАС при МТП. В статье также рассматриваются ключевые проблемы, которые могут возникать в любом арбитражном разбирательстве, поэтому статья будет полезна и российским, и иностранным специалистам, не обладающим большим опытом в сфере международного коммерческого арбитража.

Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж, регламент третейского суда, Гонконгский международный арбитражный центр, Сингапурский международный арбитражный центр, ЛМТС, МАС при МТП.

Asian Arbitration Centers: Challenge to the Traditional Arbitration Institutions?

M.A. Akchurina, M. Molfa

Marina A. Akchurina, Associate at Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLC (Moscow).

Milo Molfa, Associate at Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP (London).

Due to recent economic and political developments, there has been an increased interest by the Russian legal and business community towards Asian arbitration centers in the last year. The authors consider the key features of arbitration proceedings conducted under the Rules of the Hong Kong International Arbitration Center and the Singapore International Arbitration Center, and compare them with those conducted under the Rules of Arbitration of the London Court of International Arbitration and the International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce. The purpose of this analysis is to compare the effectiveness of the procedural devices provided by the HKIAC and SIAC Rules with those of the LCIA and ICC Rules. The authors also touch upon certain features that are unique to the HKIAC and SIAC Rules, and are not reflected in either the LCIA or ICC Rules, and therefore may not be familiar to Russian arbitration users. Accordingly, this article constitutes a useful roadmap to the HKIAC and SIAC Rules for practicing lawyers who have not yet familiarised themselves with these rules and have not reviewed them against the LCIA and ICC Rules. This article also discusses some of the key issues that are likely to arise in any international arbitration proceedings and will therefore assist Russian and foreign lawyers who have little experience in international commercial arbitration.

Keywords: international commercial arbitration, rules of arbitration, Hong Kong International Arbitration Center, Singapore International Arbitration Center, LCIA, ICC.

Рост товарооборота и экономических связей с Китаем и странами Юго-Восточной Азии, а также незатихающие споры о влиянии антироссийских санкций на деятельность традиционных арбитражных институтов увеличили интерес российского бизнеса к азиатским арбитражным центрам. Арбитражные регламенты азиатских арбитражных институтов стали часто обсуждаемой темой на профессиональных конференциях, а в юридической прессе стали появляться публикации, исследующие ключевые особенности этих новых для России арбитражных институтов <1>.

<1> Например, 23 апреля 2015 г. Российская арбитражная ассоциация провела вторую ежегодную конференцию "Будущее арбитража в России: взгляд на Восток", а журнал Legal Insight посвятил апрельский выпуск 2015 г. азиатским арбитражным центрам.

В настоящей статье мы более подробно остановимся на двух наиболее крупных и популярных в Азии арбитражных центрах - Гонконгском международном арбитражном центре (далее - ГМАЦ) и Сингапурском международном арбитражном центре (далее - СМАЦ). Основной вопрос, который интересует большинство пользователей на юридическом рынке, - это вопрос отличий вышеуказанных центров от традиционных для российского бизнеса арбитражных институтов, таких как Лондонский международный третейский суд (далее - ЛМТС) и Международный арбитражный суд при Международной торговой палате в Париже (далее - МАС при МТП). Является ли процедура разбирательства в азиатских арбитражных институтах более эффективной по сравнению с процедурой разбирательства в названных традиционных арбитражных центрах? Предоставляют ли азиатские арбитражные институты какие-либо новые процессуальные механизмы разбирательства, отличные от механизмов, предоставляемых ЛМТС или МАС при МТП? Или же интерес к ним вызван исключительно опасениями российского бизнеса относительно способности арбитражных институтов, зарегистрированных в странах, наложивших антироссийские санкции, администрировать арбитражные разбирательства с участием российских сторон?

Чтобы ответить на данные вопросы, мы кратко рассмотрим ключевые особенности арбитражного разбирательства по действующим регламентам ГМАЦ и СМАЦ и их основные отличия от арбитражных разбирательств в ЛМТС и МАС при МТП. Выбор ЛМТС и МАС при МТП в качестве арбитражных институтов для сравнения не случаен. Во-первых, на их долю приходится значительное количество дел с участием российских сторон. Во-вторых, прослеживаются определенные сходства между действующими регламентами ГМАЦ и ЛМТС, а также между действующими регламентами СМАЦ и МАС при МТП.

Вначале представляется уместным дать краткую обзорную информацию о Гонконгском и Сингапурском арбитражных центрах.

ГМАЦ был создан в 1985 г. в Гонконге. Сегодня он популярен для администрирования споров с участием сторон из Китая, Тайваня и Кореи <2>. Количество дел, рассматриваемых ГМАЦ, сравнимо с ЛМТС, но значительно ниже МАС при МТП <3>. За последние несколько лет ГМАЦ рассмотрел всего шесть споров с участием российских сторон <4>, что во много раз меньше количества споров с участием российских сторон, рассмотренных ЛМТС и МАС при МТП <5>. ГМАЦ преимущественно администрирует споры на основании регламента для администрируемых арбитражных разбирательств. Действующий Арбитражный регламент ГМАЦ вступил в силу 1 ноября 2013 г. и применяется ко всем разбирательствам, начатым после 1 ноября 2013 г. <6> (версия Регламента доступна на русском языке на сайте ГМАЦ <7>).

<2> См.: Годовой отчет ГМАЦ за 2013 г. URL: http://hkiac.org/images/stories/hkiac/2013_Annual_Report.pdf/ (дата обращения: 21.10.2015).
<3> В 2014 г. в ГМАЦ было подано 252 новых спора, а в 2013 г. - 260. URL: http://hkiac.org/en/hkiac/statistics/ (дата обращения: 21.10.2015). В 2013 г. количество новых арбитражных разбирательств в ЛМТС составило 290 (данные за 2014 г. в отношении ЛМТС недоступны). URL: http://lcia.org/LCIA/reports.aspx)/ (дата обращения: 21.10.2015). В 2014 г. количество новых дел, рассмотренных МАС при МТП, составило 791, а 2013 г. - 767.
<4> См.: Стакпул-Мур Р. Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC) // Legal Insight. 2015. N 3. С. 20.
<5> В качестве примера только в 2014 г. количество дел с участием российских сторон, рассматриваемых МАС при МТП, составило 27. В 2013 г. 3,4% всех дел, рассмотренных ЛМТС, были с участием российских сторон.
<6> За исключением положений о чрезвычайном арбитре, консолидации арбитражных разбирательств и множественности сторон спора, которые применяются, только если арбитражное соглашение было заключено после 1 ноября 2013 г. См.: ст. 1.3, 1.4 Арбитражного регламента ГМАЦ.
<7> URL: http://hkiac.org/images/stories/arbitration/2013_hkiac_rules(ru).pdf/ (дата обращения: 21.10.2015).

СМАЦ был создан в 1991 г. Сегодня он популярен для администрирования споров с участием сторон из Китая и Индии <8>. Количество дел, рассматриваемых СМАЦ, существенно выросло за последние годы и сейчас, как и в случае с ГМАЦ, сравнимо с количеством дел, рассматриваемых ЛМТС, но значительно ниже МАС при МТП <9>. За последние несколько лет СМАЦ рассмотрел только два спора с участием сторон разбирательства из России <10>. СМАЦ преимущественно рассматривает споры на основании Арбитражного регламента СМАЦ, который вступил в силу 1 апреля 2013 г. и применяется ко всем разбирательствам, начатым после этого дня (версия Регламента доступна на русском языке на сайте СМАЦ <11>).

<8> См.: Годовой отчет СМАЦ за 2014 г. С. 10 URL: http://siac.org.sg/images/stories/articles/annual_report/SIAC_Annual_Report_2014.pdf/ (дата обращения: 21.10.2015).
<9> В 2013 г. СМАЦ администрировал 239 новых арбитражных разбирательств. URL: http://siac.org.sg/2014-11-03-13-33-43/why-siac/ (дата обращения: 21.10.2015).
<10> См.: Годовой отчет СМАЦ за 2012 г. С. 6. URL: http://siac.org.sg/images/stories/articles/annual_report/siac_annual_report_2012_new.pdf (дата обращения: 21.10.2015).
<11> URL: http://siac.org.sg/images/stories/articles/rules/SIAC%20Rules%205th%20Edition%201%20April%202013%20Final%20Version%20RUS.pdf/(дата обращения: 21.10.2015).

1. Стоимость арбитражного разбирательства

Важным вопросом, возникающим у любого пользователя услуг арбитражных институтов, является вопрос стоимости разбирательства. Здесь у азиатских арбитражных центров имеется определенное преимущество. Хотя стоимость арбитражного разбирательства, администрируемого ГМАЦ и СИАЦ, в целом сопоставима со стоимостью разбирательства на основании Арбитражных регламентов МАС при МТП или ЛМТС (а при определенных обстоятельствах может даже быть выше), у сторон есть право выбора метода определения компенсации арбитрам, что дает им возможность оптимизировать свои расходы на арбитражное разбирательство в зависимости от сложности спора и суммы иска.

Чтобы проиллюстрировать данный тезис, возьмем иск средней сложности, не превышающий 10 млн долл., для разрешения которого стороны предусмотрели в своем арбитражном соглашении третейский суд из трех арбитров, и проанализируем стоимость разбирательства в каждом из вышеуказанных арбитражных институтов. Для удобства анализа и сравнения мы перевели стоимость всех сборов и гонораров в доллары США:

<12> См.: Приложение 1 к Арбитражному регламенту ГМАЦ См. также: URL: http://hkiac.org/en/arbitration/arbitration-rules-guidelines/hkiac-administered-arbitration-rules-2013/schedule-of-fees/ (дата обращения: 21.10.2015).
<13> См.: Шкала сборов к Арбитражному регламенту СМАЦ. URL: http://siac.org.sg/estimate-your-fees/siac-schedule-of-fees/ (дата обращения: 21.10.2015).
<14> См.: Положение об арбитражных расходах. URL: http://lcia.org//Dispute_Resolution_Services/schedule-of-costs-lcia-arbitration.aspx (дата обращения: 21.10.2015).
<15> См.: ст. 3 Приложения 3 к Арбитражному регламенту МАС при МТП 2012 г.
<16> См.: Приложение 1 к Арбитражному регламенту ГМАЦ.
<17> См.: Шкала сборов к Арбитражному регламенту СМАЦ.

МАС при МТП также исходит из суммы спора для определения размера административного сбора. В рассматриваемой нами ситуации размер сбора МАС при МТП составит около 25 тыс. долл. <18>, что выше размера административного сбора ГМАЦ, но ниже размера административного сбора СМАЦ.

<18> См.: ст. 4 Приложения 3 к Арбитражному регламенту МАС при МТП 2012 г.

ЛМТС использует другой подход к определению размера своего административного сбора, в частности применяет почасовые ставки Регистратора и других сотрудников аппарата Суда, которые умножаются на количество часов, затраченных Регистратором/соответствующим сотрудником на администрирование арбитражного разбирательства <19>. Размер ставок варьируется от 230 до 380 долл. за час затраченного времени <20>. Количество затраченного Регистратором времени во многом будет зависеть от количества процессуальных вопросов, которые придется решать ему и другим административным сотрудникам. Средний размер административного сбора при несложном деле с участием трех арбитров может составить около 50 тыс. долл., что значительно выше, чем административный сбор МАС при МТП, а также административные сборы ГМАЦ и СМАЦ.

<19> См.: Положение об арбитражных расходах. URL: http://lcia.org//Dispute_Resolution_Services/schedule-of-costs-lcia-arbitration.aspx (дата обращения: 21.10.2015).
<20> См.: Там же.

Значит, в рассматриваемом нами примере совокупная стоимость услуг по администрированию спора выглядит следующим образом: ГМАЦ - около 20 тыс. долл.; СМАЦ - около 31,4 тыс. долл.; МАС при МТП - около 27 тыс. долл. и ЛМТС - около 52,7 тыс. долл.;

В международных арбитражных разбирательствах на гонорар арбитров, как правило, приходится основная доля стоимости арбитражного разбирательства, не считая расходов на услуги юридических представителей сторон, которые обычно существенно превышают размер гонорара арбитров.

Арбитражный регламент ГМАЦ содержит наиболее гибкий подход к вопросу определения гонорара арбитров.

В частности, по данному Регламенту стороны вправе выбрать между использованием почасовых ставок <21> и фиксированных ставок, рассчитываемых как процент от суммы спора <22>, для целей определения размера гонорара арбитров. Для этого стороны должны обсудить друг с другом способ определения гонорара арбитров и прийти к соглашению по данному вопросу в течение 30 дней с момента получения ответчиком уведомления об арбитраже <23>. Если стороны не смогут прийти к соглашению, то по умолчанию гонорар арбитров рассчитывается исходя из почасовой ставки <24>, размер которой не должен превосходить максимальный размер, установленный ГМАЦ <25>.

<21> См.: Приложение 2 к Арбитражному регламенту ГМАЦ.
<22> См.: Приложение 3 к Арбитражному регламенту ГМАЦ.
<23> См.: ст. 10.1 Арбитражного регламента ГМАЦ.
<24> См.: Там же.
<25> См.: Там же. Потолок для почасовой ставки арбитра в арбитражном разбирательстве, администрируемом ГМАЦ, установлен на уровне 6500 гонконгских долл. (приблизительно 840 долл. США). URL: http://hkiac.org/en/arbitration/fees/ (дата обращения: 21.10.2015).

Как видим, ГМАЦ отдает вопрос определения системы вознаграждения арбитров полностью на усмотрение сторон. В случае если речь идет о крупном, но не сложном споре, стороны могут выбрать почасовую ставку. Для споров на небольшую сумму, предполагающих определенный уровень сложности, стороны могут выбрать фиксированную ставку, рассчитываемую как процент от суммы спора, что позволит оптимизировать расходы на гонорар арбитров. Наконец, если стороны не могут договориться, то для обеспечения эффективности арбитражного разбирательства Арбитражный регламент ГМАЦ устанавливает правило об использовании почасовой ставки для компенсации арбитров.

Чтобы понять, какой метод определения размера гонорара арбитров выгоднее сторонам спора, разрешаемого на основании Арбитражного регламента ГМАЦ, необходимо приблизительно подсчитать размер вознаграждения с использованием каждого метода. Если стороны решат использовать фиксированные ставки, то размер гонорара состава арбитража из трех арбитров в разбирательстве по ГМАЦ не превысит 372 тыс. долл. <26>. Если же они предпочтут использовать почасовую ставку и мы закладываем 100 часов времени каждого арбитра (учитывая дело средней сложности) и максимальную ставку каждого арбитра для целей расчета, получается, что размер гонорара состава арбитража из трех арбитров составит приблизительно 252 тыс. долл. Таким образом, если стороны не предполагают процессуальных осложнений в своем деле, то наиболее оптимальным, скорее всего, будет выбор метода почасовых ставок для определения гонорара арбитров.

<26> См.: Приложение 3 к Арбитражному регламенту ГМАЦ.

СМАЦ пошел по пути похожему, но не идентичному ГМАЦ. По умолчанию в арбитражном разбирательстве, администрируемом СМАЦ, гонорар арбитров определяется исходя из суммы спора и числа арбитров, но до того, как состав арбитража будет сформирован, стороны могут договориться об использовании почасовых ставок или любого иного альтернативного метода определения гонорара арбитров <27>. С точки зрения результата для сторон арбитражного разбирательства как регулирование, предложенное ГМАЦ, так и регулирование, предложенное СМАЦ, представляется эффективным, поскольку в обоих случаях у сторон есть возможность выбрать наиболее приемлемый для них вариант и есть правило, разрешающее ситуацию в случае, если стороны не могут между собой договориться.

<27> Правило 30.1 Арбитражного регламента СМАЦ.

Для целей нашего анализа для спора на сумму около 10 млн долл. размер гонорара состава арбитража, состоящего из трех арбитров, в разбирательстве по Регламенту СМАЦ не превысит 372 тыс. долл. <28>. Однако если стороны решат использовать почасовые ставки, размер гонорара арбитров, как и в случае с Арбитражным регламентом ГМАЦ, скорее всего, будет ниже. В данном контексте необходимо отметить, что СМАЦ не устанавливает максимальный размер почасовой ставки в своем Арбитражном регламенте. Это означает, что стороны свободны в определении такой ставки при условии согласия на это предполагаемых арбитров. То есть теоретически, если стороны смогут согласовать более низкую ставку работы арбитров, чем, предположим, в ГМАЦ, и арбитры будут согласны работать по такой ставке, стоимость арбитражного разбирательства может быть снижена.

<28> Правило 30.1 Арбитражного регламента СМАЦ.

В отличие от правил азиатских арбитражных центров, Арбитражные регламенты ЛМТС и МАС при МТП не предоставляют сторонам возможность выбрать метод определения гонорара арбитров.

Гонорар арбитров, рассматривающих дело по Арбитражному регламенту ЛМТС, определяется исходя из почасовой ставки, умноженной на время, затраченное каждым арбитром на рассмотрение соответствующего дела <29>. Максимальный размер почасовой ставки арбитра в арбитражном разбирательстве по Регламенту ЛМТС установлен приблизительно в 690 долл. <30>.

<29> Раздел 2 Положения об арбитражных расходах ЛМТС.
<30> Там же.

В нашем случае размер гонорара состава арбитража, рассматривающего спор по Арбитражному регламенту ЛМТС, составит около 207 тыс. долл. исходя из 100 часов затраченного времени.

Гонорар арбитров, рассматривающих дело по Арбитражному регламенту МАС при МТП, определяется как фиксированная сумма, зависящая от суммы спора <31>. В нашем примере она составляет приблизительно 273 тыс. долл. или немного меньше.

<31> См.: ст. 4 Приложения III к Арбитражному регламенту МАС при МТП.

Итак, стоимость арбитражного разбирательства (без учета затрат на юридического представителя) для иска средней сложности в 10 млн долл., рассматриваемого тремя арбитрами в ГМАЦ, будет варьироваться от 272 тыс. до 392 тыс. долл., в СМАЦ составит приблизительно 403 тыс. долл. при условии использования фиксированной ставки или меньше, если стороны договорятся использовать почасовую ставку, в ЛМТС - около 259 тыс. долл., а в МАС при МТП - приблизительно 300 тыс. долл.

Арбитры всех четырех арбитражных институтов вправе вынести постановление о распределении расходов между сторонами <32>, так что победившая в разбирательстве сторона по любому из вышеперечисленных регламентов вправе рассчитывать на компенсацию всей или части понесенных ею расходов, в том числе расходов на оплату юридических представителей.

<32> См.: ст. 33.2 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 31.1 Арбитражного регламента СМАЦ, ст. 28.2 Арбитражного регламента ЛМТС, ст. 37.4 Арбитражного регламента МАС при МТП.

Хотя стоимость разбирательства и является важным фактором при выборе сторонами арбитражного института для администрирования их спора, все же, как правило, этот фактор не является основным. В большинстве случаев для сторон более важна эффективность администрирования арбитражным институтом разбирательства и процессуальные возможности, предоставляемые соответствующими регламентами. Далее мы кратко остановимся на основных особенностях процедуры арбитражного разбирательства по Регламентам ГМАЦ и СМАЦ и попробуем понять, содержат ли они какие-либо новые более (или менее) эффективные положения по сравнению с Регламентами ЛМТС и МАС при МТП.

2. Начало арбитражного разбирательства 2.1. Уведомление об арбитраже и ответ на него

Процедура начала арбитражного разбирательства по Регламентам ГМАЦ и СМАЦ почти идентична процедуре, предусмотренной Регламентами ЛМТС <33> и МАС при МТП <34>. Истец, желающий начать арбитражное разбирательство в соответствии с Регламентом ГМАЦ или СМАЦ, должен: (а) направить уведомление об арбитраже в адрес Секретариата ГМАЦ <35> или СМАЦ <36>, (б) уплатить соответствующий регистрационный сбор <37> и (в) направить копию уведомления со всеми приложениями в адрес ответчика, после чего предоставить подтверждение такого направления в адрес соответствующего арбитражного института <38>. Уведомление может быть направлено в адрес арбитражного института и ответчика почтой с уведомлением, курьером или посредством электронных средств коммуникации, включая электронную почту <39>. В свою очередь, ответчик должен представить ответ или отзыв на уведомление об арбитраже <40>.

<33> Статья 1 Арбитражного регламента ЛМТС.
<34> Статья 4 Арбитражного регламента МАС при МТП.
<35> Статья 4.1 Арбитражного регламента ГМАЦ.
<36> Правило 3.1 Арбитражного регламента СМАЦ.
<37> Статья 4.4 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 3.1 Арбитражного регламента СМАЦ.
<38> Статья 4.3 (i) Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 3.4 Арбитражного регламента СМАЦ.
<39> Статьи 2.1 и 4.1 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 2.1 Арбитражного регламента СМАЦ.
<40> Статья 4.2 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 3.3 Арбитражного регламента СМАЦ.

Основная цель уведомления об арбитраже/ответа/отзыва на уведомление об арбитраже состоит в том, чтобы дать ответчику общее представление о выдвинутых против него требованиях и сумме иска, а истцу - о возражениях ответчика. Кроме того, обмен данными процессуальными документами позволяет сторонам решить основные процессуальные вопросы спора, ключевым из которых является назначение арбитра(ов). По правилам всех четырех арбитражных институтов исковое заявление/отзыв на исковое заявление с подробным изложением правовой позиции сторон подается уже после формирования состава арбитража. В случае искового заявления - спустя месяц или два-три месяца после формирования состава арбитража (в зависимости от арбитражного регламента).

Таким образом, начало арбитражного разбирательства, администрируемого ГМАЦ или СМАЦ, не должно быть проблемой для российских сторон, особенно для тех, у кого уже имеется опыт работы с ЛМТС или МАС при МТП. Процедура подачи уведомления об арбитраже, можно сказать, практически универсальна для всех арбитражных институтов. При этом такое уведомление можно подать по электронной почте, так что удаленность администрирующих институтов в случае ГМАЦ и СМАЦ проблемы также не представляет.

Прежде чем переходить к следующей стадии арбитражного разбирательства, хотелось бы кратко остановиться на особенности СМАЦ в части установления ответчику срока представления отзыва, которая дает СМАЦ определенное преимущество перед другими рассматриваемыми нами арбитражными центрами в случае необходимости рассмотрения не терпящих отлагательства коммерческих споров. Согласно Арбитражному регламенту СМАЦ такой срок составляет всего 14 дней <41>. Благодаря этому процедура формирования состава арбитража по Регламенту СМАЦ является самой короткой из четырех соответствующих процедур, поскольку ответчик должен назначить соарбитра или согласиться с кандидатурой единоличного арбитра, предложенной истцом, в течение данного срока. Для сравнения: для представления ответа ГМАЦ устанавливает довольно стандартный 30-дневный срок с момента получения уведомления об арбитраже <42>, аналогичный 28- и 30-дневному сроку, установленному Арбитражными регламентами ЛМТС <43> и МАС при МТП соответственно <44>.

<41> Правило 4.1 Арбитражного регламента СМАЦ.
<42> Статья 4.2 Арбитражного регламента ГМАЦ.
<43> Статья 2 Арбитражного регламента ЛМТС.
<44> Статья 5.1 Арбитражного регламента МАС при МТП.

2.2. Предварительная оценка (prima facie assessment) наличия арбитражного соглашения

Вокруг необходимости предварительной оценки наличия арбитражного соглашения администрирующим институтом ведутся определенные споры. Существует мнение, что наличие или отсутствие у состава арбитража компетенции - это вопрос, который последний должен разрешить самостоятельно, без вмешательства в него администрирующего института. Тем не менее могут возникать ситуации, когда отсутствие компетенции у состава арбитража настолько очевидно (т.е. отсутствует арбитражное соглашение между сторонами о передаче спора на рассмотрение в арбитраж или оно очевидно является недействительным), что ждать формирования состава арбитража для решения данного вопроса будет просто потерей времени. В таких ситуациях предварительная оценка наличия арбитражного соглашения администрирующим институтом может сохранить сторонам значительное количество времени и денег.

Арбитражные регламенты ГМАЦ и СМАЦ не оспаривают прерогативу арбитров самостоятельно решать вопрос наличия или отсутствия у них компетенции на рассмотрение того или иного спора <45>. В то же время, аналогично Регламенту МАС при МТП <46>, они предоставляют администрирующему институту право проводить предварительную оценку наличия арбитражного соглашения. В соответствии с Арбитражными регламентами ГМАЦ и СМАЦ данная процедура означает, что при возникновении сомнений в существовании или действительности арбитражного соглашения (а по Регламенту ГМАЦ также в сфере действия арбитражного соглашения) либо компетенции арбитражного института администрировать спор до того, как состав арбитража был сформирован, ГМАЦ или СМАЦ может сам принять решение о том, следует ли продолжать арбитражное разбирательство, исходя из предварительной оценки возражений стороны по данному вопросу <47>. Если администрирующий институт установит, что существует действительное арбитражное соглашение, то такое решение не будет обязательным для состава арбитража, который по-прежнему сохраняет за собой право разрешить вопрос о наличии у него компетенции <48>. Однако если арбитражный институт в результате предварительной оценки придет к отрицательному выводу относительно возможности продолжения арбитражного разбирательства, то такое разбирательство будет прекращено. Данная процедура предварительной оценки в целом аналогична процедуре, предусмотренной в Арбитражном регламенте МАС при МТП <49>.

<45> Статья 19.1 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 25.2 Арбитражного регламента СМАЦ.
<46> Статья 6 Арбитражного регламента МАС при МТП.
<47> Статья 19.4 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 25.1 Арбитражного регламента СМАЦ.
<48> Статья 19.4 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 25.1 Арбитражного регламента СМАЦ.
<49> Статья 6.4 Арбитражного регламента МАС при МТП.

Арбитражный регламент ЛМТС не содержит схожего положения, а значит, даже в случае очевидного отсутствия арбитражного соглашения сторонам необходимо ждать формирования состава арбитража и, скорее всего, тратить деньги на юридических представителей до того, как состав арбитража примет решение об отсутствии у него юрисдикции рассматривать соответствующий спор.

3. Формирование состава арбитража

Выбор арбитров, которые будут рассматривать спор, пожалуй, одно из самых важных стратегических решений для любого арбитражного разбирательства. Далее мы рассмотрим два ключевых вопроса в этой области: требования, предъявляемые к независимости и беспристрастности арбитров, и процедуру назначения арбитров.

3.1. Независимость и беспристрастность арбитров

Регламенты всех четырех арбитражных институтов исходят из того, что любой арбитр, в том числе назначенный сторонами, должен быть беспристрастным и независимым от сторон и должен оставаться таковым на протяжении всего арбитражного разбирательства <50>.

<50> Статья 11.1 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 10.1 Арбитражного регламента СМАЦ, ст. 5.1 Арбитражного регламента ЛМТС, ст. 11.1 Арбитражного регламента МАС при МТП.

Все четыре арбитражных института очень внимательно относятся к вопросу независимости и беспристрастности будущего арбитра. Подобно требованиям ЛМТС и МАС при МТП, Регламенты ГМАЦ и СМАЦ требуют, чтобы арбитр до его назначения на должность и в ходе арбитражного разбирательства раскрывал сторонам и арбитражному институту любые обстоятельства, которые могут дать повод обоснованным сомнениям относительно его (ее) независимости и беспристрастности <51>. Помимо этого, чтобы исключить даже видимость пристрастности, Регламент ГМАЦ, как и Регламент ЛМТС, по умолчанию требует, чтобы гражданство председателя состава арбитража и единоличного арбитра было отличным от гражданства сторон <52>. Хотя в Арбитражном регламенте СМАЦ отсутствует такое положение, на практике СМАЦ обычно не подтверждает единоличного или председательствующего арбитра, гражданство которого совпадает с гражданством одной из сторон <53>.

<51> Статья 11.4 Арбитражного регламента ГМАЦ. См. также: правило 10.4 Арбитражного регламента СМАЦ.
<52> Статья 11.2 Арбитражного регламента ГМАЦ. Стороны могут договориться об обратном в своем арбитражном соглашении.
<53> См.: Mangan M., Reed L., Choong J. Guide to the SIAC Arbitration Rules. Oxford, 2014. P. 101.

Из приведенного выше очевидно, что подходы ГМАЦ и СМАЦ к определению подходящей кандидатуры арбитров для арбитражного разбирательства одинаковы во всех четырех арбитражных институтах. В список арбитров ГМАЦ и СМАЦ входит большое количество уважаемых специалистов в области международного арбитража. Интересно, что согласно Годовому отчету СМАЦ за 2014 г. англичане и австралийцы заняли второе и третье место после граждан Сингапура по частоте их назначения СМАЦ в качестве арбитров <54>. У ГМАЦ и СМАЦ уже появился ряд русскоговорящих арбитров и арбитров, имеющих российское юридическое образование, которые при необходимости могут быть выбраны российскими сторонами в качестве арбитров <55>. Конечно, их количество пока значительно меньше, чем у ЛМТС или МАС при МТП, а у арбитров из Сингапура и Гонконга, скорее всего, пока очень мало опыта рассмотрения дел с участием российских сторон, учитывая небольшое количество дел, которые администрировали вышеуказанные арбитражные центры за последние годы. Однако оба центра ведут активную работу по расширению перечня арбитров и, вполне вероятно, в скором будущем этот перечень будет сопоставим с перечнями ЛМТС и МАС при МТП. Помимо этого, ничто в Арбитражных регламентах ГМАЦ и СМАЦ не запрещает сторонам номинировать арбитра, не входящего в список арбитров ГМАЦ и СМАЦ, при условии согласия самого арбитра участвовать в таком разбирательстве. Учитывая, что как ГМАЦ, так и СМАЦ предусматривают конкурентоспособную компенсацию арбитрам, а рассмотрение спора не обязательно должно проходить в Гонконге или Сингапуре, вероятность получения согласия от желаемого арбитра весьма велика.

<54> См.: Годовой отчет СМАЦ за 2014 г. С. 12 - 13.
<55> По состоянию на 12 октября 2015 г. в список арбитров СМАЦ из России входят восемь арбитров, которые являются известными специалистами в области международного коммерческого арбитража в нашей стране (URL: http://siac.org.sg/our-arbitrators/siac-panel); в список арбитров ГМАЦ (в том числе в дополнительный лист) входят три арбитра из России, также известные специалисты в области международного коммерческого арбитража (URL: http://hkiac.org/en/arbitration/arbitrators) (дата обращения: 21.10.2015).

3.2. Формирование состава арбитража

В вопросе формирования состава арбитража существенных отличий между Регламентами четырех рассматриваемых арбитражных центров также обнаружить не удалось. Аналогично Регламентам ЛМТС <56> и МАС при МТП <57>, правила ГМАЦ и СМАЦ <58> предусматривают, что стороны могут предложить кандидатуру арбитра, но вопрос утверждения такой кандидатуры остается за соответствующим арбитражным центром. Арбитражный регламент ЛМТС в случае отсутствия соглашения сторон о порядке номинирования арбитров предполагает, что ЛМТС назначит арбитров самостоятельно <59>. В данном контексте необходимо отметить, что статистика ЛМТС за последние годы показывает, что стороны чаще предпочитают самостоятельно номинировать арбитров в своем деле, нежели оставлять данный вопрос на усмотрение ЛМТС <60>.

КонсультантПлюс: примечание.

Регламент LCIA (Лондонского Международного Третейского суда) (одобрен в г. Париже 27.11.1997) введен в ИБ Международное право.

<56> Статьи 5.7 и 7 Арбитражного регламента ЛМТС.
<57> Статьи 12 и 13 Арбитражного регламента МАС при МТП.
<58> Статья 9.1 Арбитражного регламента ГМАЦ. См. также: правило 6.3 Арбитражного регламента СМАЦ.
<59> Статья 7.3 Арбитражного регламента ЛМТС.
<60> Данный тезис подтверждает статистика ЛМТС за 2011 - 2013 гг. См.: Отчет Регистратора ЛМТС за 2013 г. С. 4; Отчет регистратора ЛМТС за 2012 г. С. 4; Отчет Генерального директора ЛМТС за 2011 г. С. 3. URL: http://lcia.org/LCIA/reports.aspx (дата обращения: 21.10.2015).

Арбитражный регламент СМАЦ, как и правила ЛМТС <61> и МАС при МТП <62>, предусматривает, что при отсутствии соглашения сторон об ином спор между ними будет рассмотрен единоличным арбитром <63>. Арбитражный регламент ГМАЦ устанавливает несколько иное общее правило, в соответствии с которым определение количественного состава арбитров остается на усмотрение ГМАЦ при отсутствии соглашения сторон об ином <64>.

КонсультантПлюс: примечание.

Регламент LCIA (Лондонского Международного Третейского суда) (одобрен в г. Париже 27.11.1997) введен в ИБ Международное право.

<61> Статья 5.8 Арбитражного регламента ЛМТС.
<62> Статья 12.2 Арбитражного регламента МАС при МТП.
<63> Статья 6.1 Арбитражного регламента СМАЦ.
<64> Статья 6.1 Арбитражного регламента ГМАЦ.

В том, что касается сроков, как упоминалось выше, СМАЦ устанавливает более короткие сроки для формирования состава арбитража по сравнению с другими арбитражными центрами, рассматриваемыми в настоящей статье. Так, если речь идет о назначении единоличного арбитра в соответствии с Арбитражным регламентом СМАЦ, стороны должны совместно назначить единоличного арбитра в течение 21 дня с момента подачи уведомления об арбитраже. Если они не смогли этого сделать в течение указанного срока, Президент СМАЦ назначит такого арбитра в кратчайший возможный срок <65>. Для сравнения: срок для совместной попытки сторон назначить кандидатуру единоличного арбитра по Арбитражному регламенту ГМАЦ составляет 30 дней <66>, что близко или равно сроку, предусмотренному правилами ЛМТС и МАС при МТП <67>.

<65> Правило 7.2 Арбитражного регламента СМАЦ.
<66> Статья 7.1 Арбитражного регламента ГМАЦ.
<67> Статья 5.6 Арбитражного регламента ЛМТС, ст. 12.3 Арбитражного регламента МАС при МТП.

Если же речь идет о сроке формирования состава арбитража, состоящего из трех арбитров, то тут Регламенту СМАЦ вообще нет равных в скорости. Учитывая срок для представления отзыва на уведомление об арбитраже в 14 дней с даты его получения <68> и правило о том, что в отсутствие соглашения об ином председательствующий будет назначен напрямую Президентом СМАЦ <69>, срок формирования состава арбитража по Регламенту СМАЦ может составить всего около трех недель. Арбитражный регламент ГМАЦ в этом случае устанавливает гораздо более длительные сроки. Так, в соответствии с ним у ответчика есть 30 дней для того, чтобы назначить своего арбитра <70>. Два арбитра, назначенные сторонами, должны будут назначить председательствующего в течение 30 дней после того, как кандидатура второго арбитра будет подтверждена ГМАЦ <71>. Иными словами, на формирование состава арбитража по Арбитражному регламенту ГМАЦ уйдет не менее двух месяцев. Данный срок в целом близок к сроку формирования состава арбитража по Арбитражному регламенту ЛМТС, который может составить от 35 дней до в среднем двух-трех месяцев <72>. В соответствии с Арбитражным регламентом МАС при МТП такой срок составит не менее 60 дней <73>.

<68> Правило 8.3 Арбитражного регламента СМАЦ.
<69> Правило 8.3 Арбитражного регламента СМАЦ.
<70> Статья 8.1 (a) Арбитражного регламента ГМАЦ. Если одна из сторон не назначит своего арбитра, то он будет назначен ГМАЦ.
<71> Статья 8.1 (c) Арбитражного регламента ГМАЦ.
<72> Статья 5.6 Арбитражного регламента ЛМТС.
<73> Статьи 5.1 и 12.4 - 12.5 Арбитражного регламента МАС при МТП.

Таким образом, из четырех рассматриваемых арбитражных центров с точки зрения скорости формирования состава арбитража СМАЦ предлагает самый короткий срок, в то время как остальные центры устанавливают для данной процедуры примерно одинаковые более длительные сроки.

4. Присоединение дополнительных сторон и консолидация параллельных арбитражных разбирательств

С усложнением коммерческих взаимоотношений между сторонами и возникающей в связи с этим необходимостью проведения арбитражных разбирательств с участием множества сторон в большинстве регламентов появились положения, регулирующие присоединение дополнительных сторон в арбитражное разбирательство и консолидацию арбитражных разбирательств. Рассматриваемые в настоящей статье Регламенты не являются исключением - все они содержат нормы, в той или иной степени регулирующие названные вопросы. Единственным исключением является Регламент СМАЦ, который не содержит норм о консолидации арбитражных разбирательств. Это означает, что в случае комплексных договорных отношений с участием множества сторон и соглашений, предусматривающих разрешение споров в арбитраже, администрируемом СМАЦ, сторонам необходимо рассмотреть возможность включения в свое арбитражное соглашение положения, которое будет регулировать вопрос возможной консолидации будущих арбитражных разбирательств.

При более пристальном изучении соответствующих положений четырех Арбитражных регламентов становится очевидным, что наиболее подробное и в определенной степени отличающееся от других регулирование содержится в Регламенте ГМАЦ.

Не останавливаясь подробно на процедуре присоединения дополнительной стороны по Регламенту ГМАЦ в той части, в которой она совпадает с процедурой, предусмотренной другими арбитражными институтами, исследуемыми в настоящей статье, хотелось бы уделить больше внимания отличительным особенностям Регламента в данной части.

4.1. Срок подачи ходатайства о присоединении дополнительной стороны

Ходатайство о присоединении дополнительной стороны по Арбитражному регламенту ГМАЦ может быть подано как до, так и после формирования состава арбитража <74>.

<74> Статьи 27.1 и 27.8 Арбитражного регламента ГМАЦ.

Если ходатайство о присоединении подано до формирования состава арбитража, то вопрос о том, присоединять или не присоединять третью сторону, будет решать Секретариат ГМАЦ на основе предварительной оценки вопроса о том, связана ли третья сторона арбитражным соглашением о передаче спора на рассмотрение арбитража, администрируемого ГМАЦ <75>. Решение ГМАЦ о присоединении дополнительной стороны не ограничивает право сформированного состава арбитража впоследствии принять окончательное решение по данному вопросу <76>. Если ходатайство о присоединении подано после формирования состава арбитража, то решение о присоединении уже будет приниматься исключительно составом арбитража <77>. При этом дополнительное согласие третьей стороны на такое присоединение не требуется.

<75> Статья 27.8 Арбитражного регламента ГМАЦ.
<76> Там же.
<77> Статья 27.1 Арбитражного регламента ГМАЦ.

Подход ГМАЦ в целом схож с подходом МАС при МТП, но в соответствии с Регламентом последнего ходатайство о присоединении дополнительной стороны может быть подано только до того, как состав арбитража был сформирован. Такое ходатайство сначала предварительно оценивается Секретариатом МАС при МТП на предмет наличия действительного арбитражного соглашения, а затем в случае положительного решения Секретариата передается составу арбитража для окончательного разрешения. Арбитражный регламент МАС при МТП предполагает, что подача ходатайства о присоединении до формирования состава арбитража позволяет такой стороне принять участие в формировании состава арбитража <78>.

<78> Статья 7 Арбитражного регламента МАС при МТП.

В свою очередь, Арбитражные регламенты СМАЦ и ЛМТС оставляют решение вопроса о присоединении дополнительных сторон исключительно на усмотрение состава арбитража и, соответственно, предполагают подачу ходатайства о присоединении дополнительной стороны после его формирования <79>.

КонсультантПлюс: примечание.

Регламент LCIA (Лондонского Международного Третейского суда) (одобрен в г. Париже 27.11.1997) введен в ИБ Международное право.

<79> Статья 22.1 (viii) Арбитражного регламента ЛМТС, ст. 24 (b) Арбитражного регламента СМАЦ.

На первый взгляд предлагаемая ГМАЦ модель представляется наиболее сбалансированной: с одной стороны, она позволяет отсеять очевидные случаи, когда между сторонами отсутствует действительное арбитражное соглашение, с другой - не препятствует сторонам подать соответствующее ходатайство после формирования состава арбитража, когда, например, вопрос о том, что ответственность за нарушение лежит не только на ответчике, но и на третьей стороне, станет более очевидным. Однако необходимо отметить, что Арбитражный регламент ГМАЦ довольно радикально решает проблему равенства участия сторон в формировании состава арбитража, если ходатайство о присоединении дополнительной стороны подано до того, как состав арбитража был сформирован. В соответствии со ст. 27.11 Арбитражного регламента ГМАЦ "в случае, если дополнительная сторона присоединяется к арбитражному разбирательству до подтверждения формирования состава арбитражного суда, то считается, что все стороны арбитражного разбирательства отказались от своего права назначить арбитражного судью, а ГМАЦ может отозвать назначение любого уже назначенного арбитражного судьи, или судьи, чье назначение было подтверждено. В таких обстоятельствах ГМАЦ единолично назначает арбитражный суд".

Очевидно, что данное положение направлено как на защиту интересов третьей стороны в процессе формирования состава арбитража (особенно если такая сторона неспособна объединиться с одной из двух сторон арбитражного разбирательства), так и на защиту всех сторон от возможного затягивания процесса в случае привлечения третьей стороны. Тем не менее такой подход довольно радикально вмешивается в право каждой стороны назначить своего арбитра (или право сторон согласовать единоличного арбитра) и заставит стороны серьезно взвесить вопрос о том, стоит ли подавать ходатайство о присоединении дополнительной стороны на этапе до формирования состава арбитража в арбитражном разбирательстве по Регламенту ГМАЦ, если вообще не сведет к минимуму количество таких ходатайств. Подход, предлагаемый МАС при МТП в части права третьей стороны принять участие в формировании состава арбитража на стороне истца или на стороне ответчика, выглядит более сбалансированным <80>.

<80> Статья 12.7 Арбитражного регламента МАС при МТП.

В свою очередь, модель, предлагаемая СМАЦ и ЛМТС, в принципе выводит проблему участия третьей стороны, привлекаемой в арбитражное разбирательство, за пределы дискуссии, поскольку обе модели предполагают письменное согласие третьей стороны на привлечение к арбитражному разбирательству, что автоматически подразумевает ее согласие на рассмотрение спора уже сформированным составом арбитража <81>.

КонсультантПлюс: примечание.

Регламент LCIA (Лондонского Международного Третейского суда) (одобрен в г. Париже 27.11.1997) введен в ИБ Международное право.

<81> Статья 22.1 (viii) Арбитражного регламента ЛМТС, ст. 24 (b) Арбитражного регламента СМАЦ.

Однако здесь возникает другая проблема. Как быть, если третья сторона не согласна быть привлеченной в арбитражное разбирательство? Казалось бы, ответ очевиден: арбитраж сугубо договорная конструкция, и если стороны не предусмотрели в своем арбитражном соглашении такого согласия, а третья сторона не согласна с таким привлечением, значит, ее участие в процессе невозможно. Но если взглянуть на данное положение с точки зрения справедливости арбитражного разбирательства, сразу возникают сомнения. Первое, такая ситуация неизбежно может вынудить одну из сторон вести несколько параллельных разбирательств против различных участников одного комплексного правоотношения, особенно если по временным обстоятельствам консолидация арбитражного разбирательства невозможна (например, в одном из разбирательств состав арбитража был уже сформирован и процедура находится на более продвинутой стадии по сравнению с параллельным разбирательством). Это, в свою очередь, увеличивает расходы и создает проблемы с формированием одинаковой доказательственной базы в различных разбирательствах. Второе, такой подход в ряде ситуаций может поставить под вопрос способность одной из сторон эффективно защищать свои права в арбитражном разбирательстве, например потому, что доказательства находятся у отказавшейся от участия в разбирательстве третьей стороны. Иными словами, модель, предлагаемая СМАЦ и ЛМТС, также не является идеальной.

4.2. Возможность вмешательства третьей стороны в арбитражное разбирательство

Регламент ГМАЦ позволяет не только стороне текущего арбитражного разбирательства привлечь дополнительную сторону в процесс при соблюдении определенных условий, но и третьей стороне, не являющейся стороной такого разбирательства, вмешаться в него. Для того чтобы осуществить такое вмешательство, третья сторона должна подать ходатайство о присоединении, на которое действующие стороны арбитражного разбирательства должны будут представить свой комментарий <82>. Решение вопроса о присоединении третьей стороны будет приниматься в порядке, описанном выше, т.е. в зависимости от того, когда было подано соответствующее ходатайство, - до или после формирования состава арбитража.

<82> Статья 27.7 Арбитражного регламента ГМАЦ.

Ни один из рассматриваемых нами Регламентов не содержит аналогичных положений. Наличие подобного рода норм в арбитражном регламенте может иметь существенное значение, например, в следующей ситуации: предположим, что в рамках комплексных отношений по строительству какого-либо объекта обязательства подрядчика по выполнению условий контракта на строительство обеспечены гарантией материнской компании подрядчика. Однако возможность заказчика предъявить требования к гаранту обусловлена получением арбитражного решения, подтверждающего долг подрядчика к заказчику. Как договор подряда, так и договор о предоставлении гарантии содержат арбитражную оговорку. В этом случае, поскольку оснований для предъявления требований по гарантии еще не возникло, заказчик решает начать арбитражное разбирательство только против подрядчика. Тем не менее в соответствии с Арбитражным регламентом ГМАЦ гарант может вмешаться в разбирательство подрядчика и заказчика (например, чтобы представить дополнительные доказательства), даже если по каким-то причинам заказчик и подрядчик с таким вмешательством не согласны (допустим, заказчик может быть не согласен с участием гаранта в процессе по причине банального увеличения арбитражных расходов, связанных с таким участием). По Арбитражным регламентам СМАЦ, ЛМТС и МАС при МТП вмешательство третьей стороны в этой ситуации будет гораздо более затруднительным, если вообще возможным, особенно в случае отсутствия согласия существующих сторон разбирательства на такое вмешательство.

5. Обеспечительные меры

По всем четырем Регламентам состав арбитража вправе принимать обеспечительные меры <83>. При этом, до того как состав арбитража был сформирован, сторонам не запрещено обращаться в государственный суд, которому подведомственно вынесение обеспечительных мер, с соответствующим заявлением <84>. Таким судом может быть либо государственный суд по месту арбитражного разбирательства, либо государственный суд, в котором предполагается принудительное исполнение обеспечительных мер.

<83> Статьи 23.2 и 23.3 Арбитражного регламента ГМАЦ, ст. 25.1 Арбитражного регламента ЛМТС, ст. 28.1 Арбитражного регламента МАС при МТП, правило 26.1 Арбитражного регламента СМАЦ.
<84> Статья 23.9 Арбитражного регламента ГМАЦ, ст. 28.2 Арбитражного регламента при МАС при МТП, ст. 25.3 Арбитражного регламента ЛМТС и правило 26.3 Арбитражного регламента СМАЦ.

Возможность обращения в государственный суд после формирования состава арбитража никак не ограничена по Арбитражному регламенту ГМАЦ, ограничена соответствующими тому обстоятельствами по Арбитражному регламенту МАС при МТП <85> и исключительными обстоятельствами по Регламентам ЛМТС <86> и СМАЦ <87>. Несмотря на небольшую разницу в формулировках, по сути, Арбитражные регламенты ЛМТС, МАС при МТП и СМАЦ требуют наличия особых обстоятельств, под которыми, как правило, понимается образовавшаяся по какой-либо причине неспособность трибунала вынести соответствующее решение, для того чтобы стороны могли обратиться за обеспечительными мерами в государственный суд после формирования состава арбитража.

<85> Статья 28.2 Арбитражного регламента при МАС при МТП.
<86> Статья 25.3 Арбитражного регламента ЛМТС.
<87> Правило 26.3 Арбитражного регламента СМАЦ.

Будет ли работать такое ограничение? Теоретически должно. Предполагается, что стороны будут исполнять решение состава арбитража о наложении обеспечительных мер добровольно, в основном из-за страха создать себе плохую репутацию перед составом арбитража. На практике же, если сторона ведет себя недобросовестно и хочет скрыть свои активы, ей может быть уже не так важно мнение о ней состава арбитража, ведь в конечном итоге исполнить арбитражное решение будет все равно невозможно, потому что к моменту его вынесения имущества уже не будет. Кроме того, во многих странах, в том числе в России, крайне сложно признать и привести в исполнение определение арбитражного суда о введении обеспечительных мер ввиду того, что последнее не подпадает под правила, предусмотренные Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., поскольку не является окончательным. В связи с этим подход, предлагаемый ГМАЦ, представляется более приближенным к реальности, чем подход, предлагаемый другими арбитражными регламентами.

В соответствии с последними тенденциями в международном арбитраже Регламенты ГМАЦ и СМАЦ позволяют сторонам до формирования состава арбитража обратиться с заявлением о принятии обеспечительных мер к чрезвычайному арбитру, назначенному арбитражным институтом <88>.

<88> Статья 23 и Приложение 4 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 26 и Приложение 1 Арбитражного регламента СМАЦ.

Основные положения о чрезвычайном арбитре Регламентов ГМАЦ и СМАЦ аналогичны положениям других арбитражных институтов <89>.

КонсультантПлюс: примечание.

Регламент LCIA (Лондонского Международного Третейского суда) (одобрен в г. Париже 27.11.1997) введен в ИБ Международное право.

<89> См., напр.: ст. 9B Арбитражного регламента ЛМТС, Приложение V Арбитражного регламента МАС при МТП, Приложение II Арбитражного регламента Арбитражного института при Торгово-промышленной палате Стокгольма.

На основании публично доступной статистики можно предположить, что за последние годы СМАЦ накопил значительный опыт в администрировании чрезвычайных арбитражных разбирательств. В частности, на 31 декабря 2014 г. он получил 42 заявления о назначении чрезвычайного арбитра. Это вне всяких сомнений весьма существенное количество заявлений подобного рода по сравнению с другими арбитражными институтами <90>.

<90> См.: Ежегодный отчет СМАЦ за 2014 г. С. 14 - 15. См. также: ICC Dispute Resolution Bulletin 2015 (Iss. 1. P. 10), в котором указывается, что в 2014 г. на рассмотрение МАС при МТП поступило всего шесть заявлений о рассмотрении дела чрезвычайным арбитром. Статистические данные о количестве таких дел в ГМАЦ недоступны.

В отличие от Регламентов ЛМТС <91> и МАС при МТП <92> Арбитражные регламенты ГМАЦ и СМАЦ прямо не указывают на право сторон согласиться/отказаться от содержащихся в них правил в отношении чрезвычайного арбитра. Это тем не менее не означает, что стороны не могут отказаться от их применения путем прямого указания на такой отказ в своем арбитражном соглашении.

КонсультантПлюс: примечание.

Регламент LCIA (Лондонского Международного Третейского суда) (одобрен в г. Париже 27.11.1997) введен в ИБ Международное право.

<91> Статья 9.14 Арбитражного регламента ЛМТС.
<92> Статья 29.6 Арбитражного регламента МАС при МТП.

6. Арбитражное разбирательство

Основное преимущество арбитражного разбирательства по сравнению с судебным состоит в процессуальной гибкости первого. За исключением Арбитражного регламента МАС при МТП, который довольно подробно регламентирует порядок действий сторон по согласованию процессуальной модели разбирательства и графика его проведения, остальные три Регламента призывают стороны к взаимодействию с целью согласования процессуальной модели и графика будущего арбитражного разбирательства и его последующего утверждения составом арбитража <93>.

<93> Статья 24 Арбитражного регламента МАС при МТП.

График такого международного арбитражного разбирательства, утвержденный составом арбитража, включая арбитражное разбирательство по регламентам, рассматриваемым в настоящей статье, будет включать в себя представление истцом искового заявления, а ответчиком - возражения по иску вместе с доказательствами в подтверждение своей позиции <94>. После первого раунда обмена документами, если состав арбитража предусмотрел такую возможность в графике арбитражного разбирательства, каждая сторона может потребовать раскрытия доказательств, которые, по ее мнению, находятся во владении или под контролем другой стороны разбирательства <95>. По всем четырем Арбитражным регламентам состав арбитража в случае необходимости вправе самостоятельно назначить экспертов <96>. Далее стороны обычно еще раз обмениваются письменными документами, после чего проводится слушание по делу, если только стороны не договорились о проведении арбитражного разбирательства исключительно на основании документов <97>. После слушания состав арбитража может попросить стороны представить письменную позицию по результатам слушания, а через некоторое время после ее представления вынесет решение по делу.

<94> Статья 16 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 17.2 Арбитражного регламента СМАЦ, ст. 15 Арбитражного регламента ЛМТС, ст. 22.2, 24 Арбитражного регламента МАС при МТП.

КонсультантПлюс: примечание.

Арбитражный регламент (публикация Международной торговой палаты N 850) включен в ИБ Международное право.

<95> Статья 22.3 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 24 (g) Арбитражного регламента СМАЦ, ст. 22.1 (v), Приложение IV к Арбитражному регламенту МАС при МТП, п. d).
<96> Статья 25 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 23 Арбитражного регламента СМАЦ, ст. 21 Арбитражного регламента ЛМТС, ст. 25.4 Арбитражного регламента МАС при МТП.
<97> Статьи 18 и 22.4 Арбитражного регламента ГМАЦ, правила 17.5 и 21.1 Арбитражного регламента СМАЦ, ст. 15.5 и 15.6 Арбитражного регламента ЛМТС, ст. 25.6, 26 Арбитражного регламента МАС при МТП.

Изменения в график арбитражного разбирательства возможны, но только при условии одобрения таких изменений составом арбитража <98>.

КонсультантПлюс: примечание.

Регламент LCIA (Лондонского Международного Третейского суда) (одобрен в г. Париже 27.11.1997) введен в ИБ Международное право.

<98> Статья 13.1 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 16.4 Арбитражного регламента СМАЦ, ст. 14.4 и 14.5 Арбитражного регламента ЛМТС, ст. 24.3 Арбитражного регламента МАС при МТП.

Таким образом, процесс арбитражного разбирательства по рассматриваемым нами Регламентам соответствует устоявшейся в международной арбитражной практике традиции, является предсказуемым и не отличается каким-либо кардинальным образом в зависимости от применяемого регламента.

7. Арбитражное решение

Ключевое различие между Арбитражными регламентами ГМАЦ и ЛМТС с одной стороны и МАС при МТП и СМАЦ с другой состоит в том, что последние предусматривают процедуру проверки арбитражного решения. В ходе данной процедуры состав арбитража направляет проект своего решения секретарю арбитражного института, который может выдвинуть предложения относительно формы арбитражного решения, а также вопросов существа спора <99>. Эти предложения, однако, не должны влиять на свободу усмотрения арбитров при вынесении решения <100>.

<99> Статья 33 Арбитражного регламента МАС при МТП, правило 28.2 Арбитражного регламента СМАЦ.
<100> Там же.

Вокруг процедуры проверки арбитражного решения существуют определенные споры. С одной стороны, такая проверка позволяет обеспечивать высокое качество выносимых составами арбитража решений, уменьшает количество технических изменений в арбитражное решение, которые приходится вносить после того, как решение было вынесено, а также снижает количество отмен арбитражных решений государственным судом. С другой стороны, проверка арбитражного решения, как правило, увеличивает стоимость арбитражного разбирательства и затягивает время вынесения арбитражного решения. Как правило, составители тех регламентов, которые не предусматривают процедуру проверки арбитражного решения, называют эти два минуса и говорят, что качество арбитражного решения может быть обеспечено квалифицированным составом арбитража, в отношении которого необходимость проверки просто отпадает. Такого подхода придерживаются ЛМТС и ГМАЦ. Надо отметить, что статистика в целом подтверждает данный тезис. Так, за последние пять лет суды Китая ни разу не отменили арбитражное решение, вынесенное составом арбитража, сформированным под эгидой ГМАЦ <101>. Аналогичная ситуация с арбитражными решениями ЛМТС: их отмена английскими судами - крайняя редкость <102>.

<101> См.: Client Interview: Ruth Stackpool-Moore of HKIAC. An Interview by C. Swartz-Zern // King & Wood Malessons. 2014. 5 Dec. URL: http://kwm.com/en/uk/knowledge/insights/client-interview-ruth-stackpool-moore-acting-secretary-general-and-managing-counsel-of-hkiac-20141205 (дата обращения: 21.10.2015).
<102> См.: Карабельников Б.Р. Новый Регламент ЛМТС в сопоставлении с повседневной жизнью международного арбитража в России // Закон. 2014. N 11. С. 68.

В том, что касается срока вынесения арбитражного решения, арбитражные регламенты также можно разделить на две группы: Регламенты МАС при МТП и СМАЦ устанавливают срок для вынесения решения, в то время как Регламенты ГМАЦ и ЛМТС таких сроков не устанавливают. Обращает на себя внимание короткий срок, установленный в этой части Арбитражным регламентом СМАЦ. В соответствии с его правилом 28.2 состав арбитража по общему правилу должен в течение 45 дней с даты объявления разбирательства завершенным направить проект арбитражного решения Секретарю СМАЦ для проверки. Для сравнения: общий срок для вынесения окончательного решения составом арбитража по Арбитражному регламенту МАС при МТП составляет шесть месяцев <103>. Столь короткие сроки, предусмотренные Арбитражным регламентом СМАЦ, ставят состав арбитража, действующий по данному Регламенту, в жесткие временные рамки, которые могут являться большим преимуществом Регламента в ситуации коммерческого спора, требующего срочного разрешения.

<103> Статья 30.1 Арбитражного регламента МАС при МТП.

Наконец, последнее, на чем хотелось бы остановиться в настоящей статье, - это возможность опубликования арбитражного решения, вынесенного составом арбитража. Арбитражные регламенты ГМАЦ и СМАЦ допускают опубликование арбитражных решений в редактированной форме <104>. При этом по Арбитражному регламенту СМАЦ формального согласия сторон на такое опубликование не требуется. Устоявшаяся практика СМАЦ, впрочем, говорит о том, что СМАЦ должен проконсультироваться со сторонами до публикации <105>. Арбитражный регламент МАС при МТП предусматривает схожий, но не идентичный, режим <106>. В свою очередь, Регламент ГМАЦ указывает на то, что каждая сторона вправе высказать возражения против опубликования арбитражного решения <107>.

<104> Статья 42.5 Арбитражного регламента ГМАЦ, правило 35.2 Арбитражного регламента СМАЦ.
<105> См.: Практические заметки СМАЦ в отношении администрируемых дел (SIAC Practice Note for Administered Cases). Пункт 32. URL: http://siac.org.sg/our-rules/practice-notes/practice-note-for-administered-cases (дата обращения: 21.10.2015).
<106> В частности, в соответствии со ст. 1.5 Приложения II Арбитражного регламента МАС при МТП 2012 г. "Президент или Генеральный секретарь Суда могут разрешить научным работникам, ведущим исследования академического характера, ознакомиться с арбитражными решениями и другими документами, представляющими общий интерес, за исключением состязательных бумаг, писем, заявлений и других документов, представленных сторонами в рамках арбитражного разбирательства".
<107> Статья 42.5 (c) Арбитражного регламента ГМАЦ.

Арбитражный регламент ЛМТС занимает более консервативную позицию и позволяет опубликование арбитражных решений только при условии письменного согласия сторон и состава арбитража <108>.

<108> См. ст. 30.3 Арбитражного регламента ЛМТС.

Опубликование арбитражного решения (в редактированной версии) делает процесс арбитражного разбирательства более прозрачным и предсказуемым <109>. Вместе с тем вышеуказанное положение Регламентов ГМАЦ, СМАЦ и МАС при МТП может быть проблематичным для тех российских сторон, которые считают конфиденциальность краеугольным камнем арбитражного разбирательства. Соответственно, стороны, которые не хотят, чтобы арбитражное решение, вынесенное в разбирательстве между ними, было опубликовано, должны включить соответствующий запрет в свое арбитражное соглашение. Такое условие в соглашении, скорее всего, ограничит усмотрение арбитражного института в вопросе опубликования арбитражного решения.

<109> См.: Chua E.D., Nicholls A.C. Singapore: New Rules // Global Arbitration Review. 2013. Vol. 8. N 2. P. 4. URL: http://globalarbitrationreview.com/journal/article/31459/singapore-new-rules/ (дата обращения: 21.10.2015).

Заключение

Как следует из вышеизложенного, Регламенты ГМАЦ и СМАЦ во многом схожи по содержанию с Регламентами ЛМТС и МАС при МТП, что означает, что для российских пользователей, уже хорошо знакомых с двумя последними, обслуживание спора на основании Регламента ГМАЦ или СМАЦ не должно составить проблемы.

Является ли процедура разбирательства в азиатских арбитражных институтах более эффективной по сравнению с процедурой разбирательства в арбитражных центрах ЛМТС и МАС при МТП? Скорее нет, процедура по всем четырем Арбитражным регламентам одинаково эффективна.

Тем не менее есть определенные отличия, на которые необходимо обратить внимание.

Первое: если говорить о расходах арбитражного разбирательства, то закрепление в Регламентах ГМАЦ и СМАЦ за сторонами права выбора метода определения компенсации арбитрам дает сторонам возможность выбрать наиболее подходящую им систему такой компенсации в зависимости от сложности спора и суммы иска.

Второе: с точки зрения сроков арбитражного разбирательства модель, предлагаемая СМАЦ, суть которой состоит в сочетании активной роли администрирующего института в арбитражном разбирательстве и минимальных сроков, по умолчанию установленных для совершения ряда ключевых процессуальных действий, позволяет рассмотреть существующий между сторонами спор в самые короткие сроки. В частности, Арбитражный регламент СМАЦ устанавливает минимальные сроки для представления ответчиком отзыва на уведомление об арбитраже, формирования состава арбитража и представления составом арбитража проекта арбитражного решения для рассмотрения Секретариатом.

Третье: процедура предварительной оценки, закрепленная Арбитражными регламентами ГМАЦ, СМАЦ и МАС при МТП, позволяет ответчику избежать лишних расходов на юридических представителей в случае очевидного отсутствия или недействительности арбитражного соглашения между сторонами. Арбитражный регламент ЛМТС не содержит аналогичных правил о предварительной оценке наличия арбитражного соглашения администрирующим институтом.

Четвертое: в отличие от регламентов других арбитражных институтов, возможность обращения в государственный суд после формирования состава арбитража для получения обеспечительных мер по Регламенту ГМАЦ никак не ограничена, что представляется оправданным, особенно в случае недобросовестного поведения противоположной стороны в арбитражном разбирательстве.

Пятое: по сравнению с другими арбитражными институтами СМАЦ участвовал в рассмотрении большего числа заявлений о назначении чрезвычайного арбитра, наработав особый опыт в данном вопросе.

Наконец, шестое: возможность опубликования отредактированной версии арбитражного решения, предусмотренная Регламентами ГМАЦ, СМАЦ и МАС при МТП, вряд ли является эффективным решением. Скорее, она вынуждает стороны в конфиденциальных коммерческих спорах нести дополнительные трансакционные издержки по согласованию положения в их арбитражном соглашении, направленного на запрет такого опубликования.

Предоставляют ли азиатские арбитражные институты какие-либо новые процессуальные механизмы арбитражного разбирательства, отличные от традиционных арбитражных институтов? Таковых немного. Пожалуй, единственным заметным отличием являются процедура привлечения дополнительной стороны и возможность вмешательства третьей стороны в уже начавшееся арбитражное разбирательство даже при отсутствии согласия существующих сторон разбирательства, предусмотренные Арбитражным регламентом ГМАЦ. Наличие подобных норм в арбитражном регламенте имеет большое значение для сложных арбитражных разбирательств, вытекающих из большого числа договоров и с участием множества сторон, таких как, например, споры в области кредитования или в области строительства, и может иметь решающее значение для сторон, выбирающих арбитражный регламент в таких спорах. Все остальные отличия азиатских арбитражных регламентов, как представляется, не являются столь значительными, чтобы оказать существенное влияние на выбор сторонами арбитражного института.

Таким образом, нельзя отрицать, что сегодняшний интерес российского бизнеса к азиатским арбитражным центрам больше вызван факторами экономического и политического характера, нежели отличительными особенностями регламентов этих центров. Широко обсуждаемые в юридическом мире опасения относительно способности арбитражных центров, зарегистрированных в Европе, администрировать споры с участием российских лиц из санкционных списков, невольно заставляют российских пользователей задуматься об альтернативах. Ввиду того, что арбитражные центры ГМАЦ и СМАЦ могут предложить обслуживание арбитражного разбирательства не хуже ЛМТС или МАС при МТП, не исключено, что мы в скором будущем столкнемся с существенным увеличением арбитражных разбирательств, администрируемых вышеуказанными центрами. Кроме того, расширение торгово-экономических связей с Китаем и странами Юго-Восточной Азии также будет способствовать увеличению количества споров, рассматриваемых по регламентам этих центров, потому что стороны из данных стран, скорее всего, будут настаивать на рассмотрении их спора в знакомых им арбитражных институтах.

References

Chua E.D. and Nicholls A.C. "Singapore: New Rules". Global Arbitration Review. 2013. Vol. 8. Iss. 2, available at: http://globalarbitrationreview.com/journal/article/31459/singapore-new-rules (accessed 21 October 2015).

Karabel'nikov B.R. "New Rules of the LCIA compared with the Day-to-Day Routine of the International Arbitration in Russia" [Novyy reglament LMTS v sopostavlenii s povsednevnoy zhizn'yu mezhdunarodnogo arbitrazha v Rossii] (in Russian). Statute [Zakon]. 2014. No. 11. P. 66 - 79.

Mangan M., Reed L. and Choong J. Guide to the SIAC Arbitration Rules. Oxford, Oxford University Press, 2014. 329 p.

Singapore International Arbitration Centre. Annual Report 2014, available at: http://siac.org.sg/2013-09-18-01-57-20/2013-09-22-00-27-02/annual-report (accessed 21 October 2015).

Singapore International Arbitration Centre. Practice Note for Administered Cases, available at: http://www.siac.org.sg/our-rules/practice-notes (accessed 21 October 2015).

Stackpool-Moore R. "The Hong Kong International Arbitration Centre" [Gonkongskiy Mezhdunarodnyy Arbitrazhnyy Tsentr] (in Russian). Legal Insight. 2015. No. 3 (39). P. 17 - 20.

The London Court of International Arbitration. Director General's Report 2011, available at: http://lcia.org/LCIA/reports.aspx (accessed 21 October 2015).

The London Court of International Arbitration. Registrar's Report 2013, available at: http://lcia.org/LCIA/reports.aspx (accessed 21 October 2015).

The London Court of International Arbitration. Registrar's Report 2012, available at: http://lcia.org/LCIA/reports.aspx (accessed 21 October 2015).