Некоторые изменения гражданского кодекса Российской Федерации с точки зрения российского банковского юриста

Буркова Анастасия Юрьевна, заместитель начальника юридического департамента "БНП ПАРИБА Банк" АО, кандидат юридических наук.

1 июня 2015 года в силу вступили существенные изменения российского Гражданского кодекса, которые помогут в лучшей степени защищать интересы банков в их отношениях с контрагентами.

Ключевые слова: межкредиторское соглашение, заверения и гарантии, предварительный договор, молчание, преддоговорная ответственность, отказ от права.

Certain changes in the Civil Code of the Russian Federation in the russian banking lawyer's ideology

A.Yu. Burkova

Burkova Anastasia Yu., Deputy Head of the Legal Department of BNP PARIBAS BANK, JSC, Candidate of Legal Sciences.

From 1 June 2015 new significant changes of Russian Civil Code came into force. They may assist in better protection of bank's interests in their relations with counterparties.

Key words: intercreditor agreement, assurances and guarantees, preliminary contract, silence, precontractual responsibility, disclaimer.

С 1 июня 2015 года вступил в силу Федеральный закон от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ <1> (далее - Закон), который внес многочисленные изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации.

В целом, оценивая изменения, можно отметить, что они не только существенно меняют нормы российского права, но также должны вести к переосмыслению действий банковского юриста, который участвует в сопровождении сделок по российскому праву. Многие концепции, предложенные законодателем, не привычны для российских юристов, поэтому пройдет какое-то время, прежде чем принятые нормы в полной степени эффективно заработают в России.

Остановимся на некоторых из этих норм и их эффекте для банковской правоприменительной практики.

Заверения об обстоятельствах

Несмотря на то что положения о заверениях об обстоятельствах до недавнего времени отсутствовали в российском праве, по факту они нередко включались в договоры, особенно те, которые заключались с иностранными контрагентами. Вместе с тем существовала проблема, что в силу непонятности юридической силы концепции заверений и гарантий по российскому праву возникал риск, что такие заверения и гарантии могут рассматриваться как носящие декларативный характер и не подлежащие защите.

Новая ст. 431.2, которая была введена в Гражданский кодекс Российской Федерации, закрепляет, что стороны могут в свои договоры включать заверения об обстоятельствах, имеющие значение для заключения договора, его исполнения или прекращения. Статья 431.2 Гражданского кодекса Российской Федерации не делает различий между заверениями и гарантиями, как в английском праве.

Статья 431.2 Гражданского кодекса Российской Федерации приводит примеры заверений об обстоятельствах, которые могут включаться сторонами в договор. Например, заверением может служить положение о том, что должник получил все необходимые корпоративные согласия на заключение кредитного договора или имеет все необходимые лицензии на ведение своей коммерческой деятельности.

Перечень заверений об обстоятельствах не является исчерпывающим, и стороны могут определять иные случаи как относящиеся к заверениям об обстоятельствах.

С 1 июня 2015 года банковские юристы могут в полной мере полагаться на них. Более того, если заверения об обстоятельствах, на которые полагается вторая сторона, были недостоверные, то вторая сторона имеет следующие права:

• требовать возмещения убытков, причиненных недостоверностью заверений;
• требовать уплаты неустойки, предусмотренной договором;
• отказаться от договора, если заверения имеют существенное значение;
• требовать признать договор недействительным, если недостоверные заверения повлекли заключение договора под влиянием обмана или существенного заблуждения.

При этом для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, некоторые последствия недостоверности заявлений возникают, даже если такая сторона не знала о недостоверности данных ею заявлений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Все вышеуказанные права сохраняются стороной, даже если договор был признан незаключенным или недействительным.

Отказ от права

Закон ввел понятие "отказ от права" в российское законодательство, одобрив новую ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья говорит о том, что если сторона заявила отказ от права, то впоследствии не может осуществлять это право. На основании положений этой статьи можно сделать следующие выводы относительно реализации концепции "отказа от права":

• отказ от права возможен только после возникновения этого права. Если стороны хотят закрепить изначально в договоре ограничения некоторых из прав, они могут использовать иную концепцию - договорное негативное обязательство;
• право должно возникать на основании договорных отношений;
• концепция применима только стороной, осуществляющей предпринимательскую деятельность. То есть в личных отношениях отказ от прав невозможен. Сделано это для того, чтобы более сильные контрагенты-предприниматели не могли негативно влиять на реализацию воли потребителей и иных физических лиц;
• отказ от права возможен независимо от того, предусмотрен он договором или нет;
• законодательные акты или договор могут прямо запретить отказ от права. Например, в существующем законодательстве имеется запрет на отказ от права судебной защиты в арбитражном процессе;
• отказ от права считается действительным после заявления соответствующей стороны об этом. Законом не сказано, в какой форме должно быть осуществлено такое заявление, однако для доказательственных целей стоит ожидать, что это будет письменная форма уведомления;
• если сторона отказывается от права, то в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь. Например, банк заключил с заемщиком кредитный договор, в котором содержатся условия случаев неисполнения обязательств по договору: несвоевременный платеж, непредоставление информации о смене акционеров, незаключение договора залога. Предположим, что у должника произошла смена акционеров и он своевременно не известил кредитора об этом. В этом случае до 1 июня 2015 года банк имел право не объявлять дефолт по кредиту, однако сохранял это право на будущее. По новому законодательству, если должник извещает кредитора о таком нарушении и получает в ответ от банка письмо о том, что банк не собирается на этом основании объявлять дефолт, банк теряет право досрочного требования погашения кредита, даже если изменит об этом мнение в дальнейшем;
• договором может быть предусмотрено, что в случае, если одна из сторон не заявила о реализации своего права в течение определенного времени, она утрачивает соответствующее право. То есть неосуществление права может в таких случаях трактоваться как отказ от права. Закон не закрепляет это прямо, но по логике возможен временный отказ от права, когда лицо, имеющее право, сообщает своему должнику, что отказывается от права только на определенный период (например, три месяца), а затем право восстанавливается.

Межкредиторское соглашение

Межкредиторское соглашение - договор, заключаемый между несколькими кредиторами, предоставляющими финансирование.

Межкредиторское соглашение применяется:

• в синдицированном кредитовании;
• при выпуске облигаций;
• при иных совместных проектах.

Необходимость межкредиторского соглашения связана с тем фактом, что не все условия можно поместить в договор между кредиторами и должником, например регулирование отношений между банками и их действий в случае неисполнения обязательств.

Возможность межкредиторского соглашения установлена в новой ст. 309.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Статья закрепляет многие основные характеристики межкредиторского соглашения, которые существуют за границей, например приоритетность удовлетворения требований кредиторов, перераспределение поступлений от заемщика, если такие поступления пришли в адрес только одного кредитора, запрет получать исполнение от должника в нарушение условий межкредиторского соглашения, отсутствие обязанностей должника по межкредиторскому соглашению.

Интересен момент по участникам межкредиторского соглашения. Статья 309.1 Гражданского кодекса Российской Федерации говорит о том, что это соглашение заключается между кредиторами. С одной стороны, участие в межкредиторском договоре должника не предусматривается, с другой стороны, не запрещается. Это дало повод для некоторых размышлений, что, может быть, последующая судебная практика разрешит заключать межкредиторские соглашения, где одной из сторон все же будет должник. Скорее всего, в этом случае будет не совсем правильно говорить, что это межкредиторское соглашение в чистом виде, а больше смешанный договор, который совмещает в себе несколько гражданско-правовых конструкций.

В связи с тем что должник не является стороной межкредиторского соглашения, положения этого соглашения не являются обязательными для него. Это означает, что должник вправе исполнять свои обязательства, как это предусмотрено договором между ним и кредитором, не беря во внимание положения межкредиторского соглашения.

Межкредиторское соглашение должно заключаться именно по однородным обязательствам, например только кредитам или иным денежным обязательствам. Оно не заключается в отношении неоднородных обязательства, под которыми понимаются разные обязательства или обязательства разных видов. Например, межкредиторское соглашение не может быть заключено между кредитором по кредитному договору и кредитором по договору поставки, который ожидает поставки от продавца. Остается вопрос о возможности заключения межкредиторского соглашения по однородным обязательствам, которые не являются денежными.

Возникают вопросы о том, что изменения в законодательство о банкротстве в связи с межкредиторским соглашением, а в частности в связи с субординированностью требований, не были внесены. Это означает, что, скорее всего, при начале процедур банкротства межкредиторское соглашение может не в полной степени работать. С одной стороны, в межкредиторском соглашении не участвует должник, и поэтому кредитор, который в соответствии с процедурами банкротства получил денежное возмещение в процедуре банкротства, также должен распределить денежные средства среди иных кредиторов, как установлено в межкредиторском соглашении. С другой стороны, тот факт, что получивший денежные средства кредитор понимает, что, если он распределит соответствующие денежные средства, он не сможет удовлетворить свое требование полностью, может толкнуть кредитора к поиску юридических аргументов, по которым межкредиторское соглашение не должно действовать в процедурах банкротства. Согласно законодательству о банкротстве имущество юридического лица распределяется между кредиторами соответствующей очереди пропорционально размеру требований, подлежащих удовлетворению, если иное не установлено законом. Вышеприведенные нормы не предусматривают возможности изменения заложенных в них правил соглашением кредиторов. Поэтому суд, конкурсный управляющий или ликвидатор должника, скорее всего, не будут учитывать положения межкредиторского соглашения.

В силу своей специфики заключение именно между кредиторами уступки прав/перевода долга по межкредиторскому соглашению зависит от основного обязательства с должником. Если изменяется какой-либо кредитор в обязательстве с должником, то изменения происходят и в межкредиторском соглашении. Если нет смены в основном обязательстве, не может происходить и смена в межкредиторском соглашении, так как новые лица не будут соответствовать субъектному составу, предусмотренному ст. 309.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не полностью урегулирован и вопрос в случае перехода требования одного кредитора по отношению к должнику к другому кредитору при передаче полученного исполнения от должника, как закрепляет п. 2 ст. 309.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если субординированный/младший кредитор получил исполнение от должника и передал его старшему кредитору, то по прямому прочтению ст. 309.1 Гражданского кодекса Российской Федерации младший кредитор получает в процессе суброгации старшее требование и его можно считать в этой части равным другим старшим кредиторам. В этой части меняется субординация кредиторов, так как суброгация вступает в силу незамедлительно, без какой-либо отсрочки. В российском праве отсутствует запрет на реализацию младшим кредитором полученных таким образом требований до момента погашения всей старшей задолженности. Непонятно, можно ли будет включить такие положения в межкредиторское соглашение.

В формулировке ст. 309.1 Гражданского кодекса Российской Федерации говорится о возможности "непропорциональности распределения исполнения". Эта фраза не означает, что кредитор обратно получит меньше от должника, чем он предоставил такому должнику. Она указывает только на возможное субординирование между кредиторами.

Интересен и вопрос ответственности за нарушение положений межкредиторского соглашения. Ожидается, что в дополнение к стандартным мерам защиты прав, таким как убытки, неустойка, проценты за пользование чужими денежными средствами, суд будет обязывать к исполнению обязательств, оговоренных в межкредиторском соглашении, таких как передача полученных денег иным кредиторам и т.п.

Молчание как подтверждение договора

Интересным является нововведение в российское законодательство, вступившее в силу с 1 июня 2015 года на основании Закона, о том, что если одно лицо направляет другому оферту и второе лицо ответило на это молчанием, то такое молчание, если стороны заранее оговорили это, может быть расценено как акцепт на основании п. 2 ст. 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, что ведет к возникновению договора между сторонами.

Статья 438 ГК РФ не говорит, сколько должно продолжаться молчание, чтобы оно было признано акцептом. Скорее всего, этот срок должен быть или предусмотрен в самом договоре, или соответствовать общим критериям разумности по российскому праву.

Например, стороны могут заключить рамочный необязательный договор кредитной линии, в котором они могут закрепить, что кредитор имеет право в любой момент отказать в предоставлении финансирования. Вместе с тем в договоре также указывается, что очередная выборка осуществляется после направления одной стороны заявки и акцепта второй стороной такой заявки. Если вторая сторона не ответила в течение трех дней с момента предоставления предложения, то считается, что предложение по выборке принято и, соответственно, конкретный кредитный договор заключен, что влечет обязанность предоставления кредита в строго оговоренные сроки.

Соответственно, при наличии таких или похожих положений, которые могут появиться в договорах, связанных с банковской деятельностью, банковские юристы должны оперативно реагировать на корреспонденцию, исходящую от клиентов. В прошлом сделки считались совершенными только при наличии прямого волеизъявления банка после получения предложения клиента.

Преддоговорная ответственность

До недавнего времени преддоговорная ответственность отсутствовала в России. Соответственно, все обсуждения и переговоры, которые проводились в связи с будущими правоотношениями сторон, не учитывались и стороны не несли ответственность за любые свои действия (бездействие), обещания, осуществленные (данные) во время таких переговоров.

С 1 июня 2015 года правила преддоговорной ответственности содержатся в новой ст. 434.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно этой статье по общему правилу юридические лица, участвующие в переговорах, не отвечают за то, что соглашение не достигнуто, и самостоятельно несут расходы в связи с переговорами. Вместе с тем преддоговорная ответственность во время переговоров может возникнуть в следующих случаях:

• если сторона действует недобросовестно, например предоставляет другой стороне неполную или недостоверную информацию, умалчивает о важных обстоятельствах, действует неразумно;
• если в ходе переговоров была передана конфиденциальная информация, которая была неправомерно раскрыта другой стороной или использована иным ненадлежащим образом для собственных целей;
• если стороны достигли соглашения о порядке ведения переговоров, где установили определенные правила, которые были нарушены.

Соответствующие нарушения подлежат защите в суде (ст. 446 Гражданского кодекса Российской Федерации) в течение шести месяцев с момента их возникновения.

В качестве видов преддоговорной ответственности Гражданский кодекс Российской Федерации называет требование возмещения убытков или выплату неустойки.

В этой связи после 1 июня 2015 года сторонам следует быть осторожными при проведении переговоров, а именно:

• не вступать в переговоры и не продолжать их при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения;
• не вводить вторую сторону в заблуждение;
• резко не прекращать ведение переговоров, когда вторая сторона разумно этого не ожидает;
• не раскрывать предоставленную конфиденциальную информацию;
• соблюдать иные правила, согласованные сторонами в специальном соглашении о переговорах, если оно было достигнуто.

Невыполнение этих правил может привести к возникновению гражданско-правовой ответственности соответствующей стороны, что не было возможным до 1 июня 2015 года.

Предварительный договор

Концепция "предварительного договора" действовала в России и до 1 июня 2015 года. Однако до 1 июня 2015 года в России было требование включать в предварительный договор существенные условия основного договора. Это требование было отменено Законом, что является обоснованным, так как не всегда все существенные условия договора известны сторонам на момент подписания предварительного договора.

Таким образом, банковским юристам стоит аккуратно подходить к договорам на будущее, так как даже в отсутствие существенных условий в них они могут быть признаны предварительными договорами, что влечет их действительность и ответственность за нарушения.

Вместе с тем п. 5 ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации говорит о том, что в случае возникновения разногласий сторон относительно условий основного договора такие условия определяются в соответствии с решением суда. Основной договор в этом случае считается заключенным с момента вступления в законную силу решения суда или с момента, указанного в решении суда.

Непонятно, в какой степени суды смогут и будут в этих случаях правильно восполнять пробелы по существенным условиям. Есть предмет предварительного договора или нет, также иногда по-разному трактуется судами. Например, в деле N А56-19876/2014 <2> стороны заключили предварительный договор, по которому банк имел намерение уступить, а компания имела намерение принять право требования долга с должника банка. Согласно условиям предварительного договора общая сумма уступаемого права требования должна была определяться сторонами после проведения торгов по продаже заложенного недвижимого имущества должника. В договоре были указаны уступаемое требование, сумма долга и имущество, которое должно быть продано, но не была указана конкретная сумма уступаемого требования.

Суд первой инстанции посчитал, что в предварительном договоре отсутствовало условие об объеме (размере) уступаемого долга, что свидетельствовало о незаключенности предварительного договора. Суд кассационной инстанции не согласился с такой позицией, указав, что предмет определен, а конкретная сумма уступаемых требований будет определена сторонами после проведения торгов по продаже этого имущества, поэтому основания считать предварительный договор незаключенным отсутствуют.

Интересны аспекты соотношения основного и предварительного договоров, которые включают в себя следующее:

• предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность (ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации);
• неисполнение обязанности заключить основной договор не является основанием для признания предварительного договора недействительным <3>;

• в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора (ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации);
• обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации);
• контрагент может в судебном порядке потребовать либо взыскания убытков, причиненных незаключением основного договора, либо принудительного заключения договора (п. 4 ст. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, Постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.2009 N 402/09 по делу N А41-К1-13707/07).

Обусловленное исполнение обязательства

Закон добавил в Гражданский кодекс Российской Федерации ст. 327.1, которая закрепляет, что исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обязательств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

Таким образом, в полной степени защищаются, например, такие положения кредитных договоров, как: обязанность предоставления кредита возникает только при предоставлении договора залога и поручительства или начало действия прав и обязанностей в отношении производного финансового инструмента только при предоставлении обеспечительного платежа (еще одна новелла Закона - ст. 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

* * *

Закон внес существенные изменения в российское законодательство. Пока непонятно, смогут ли практики и суды на деле применять эти положения. Однако несомненно, что вышеуказанные изменения при их правильном использовании должны в большей степени закрепить защиту сторон в банковских отношениях.