Мудрый Юрист

Правовые аспекты противодействия конфликту интересов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства

Свининых Е.А., кандидат юридических наук, доцент.

В статье рассматривается институт предотвращения и урегулирования конфликта интересов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Ключевые слова: конфликт интересов; коррупция; государственные закупки; государственный оборонный заказ; государственный контракт на поставку товаров для обеспечения обороны и безопасности государства.

Legal aspects of prevention of conflict of interest in the state defense and security procurement

E.A. Svininyh

Svininyh E.A., candidate of legal sciences, associate professor of the department of civil law.

In the article conflict-of-interest rules in the sphere state defense and security procurement are discussed. It is concluded that the legal definition of conflict of interest in the Federal act "On the contract system in the procurement of goods, works, services for state and municipal needs" is too narrow.

Key words: conflict of interest; corruption; government procurement; defense procurement and acquisition; defense contract: sensitive contract.

Согласно данным рейтинга Bribe Payer's Index (Индекс взяткодателей. - Прим. авт.) неправительственной международной организации "Трансперенси Интернешнл" оборонный сектор наряду с государственными закупками является одним из самых коррумпированных секторов экономики во всем мире <1>. Это предполагает необходимость поиска эффективных средств противодействия коррупции в указанной сфере.

<1> Pyman M. Addressing Corruption and Building Integrity in Defence Establishments // Transparency International Working Paper 02/2007. Berlin: Transparency International, 2007 [Электронный ресурс]. URL: http://www.ethicsworld.org/publicsectorgovernance/PDF%201inks/national_defence_and_corruption.pdf (дата обращения: 20.09.2015); Gupta S., Mello de L., Sharon R. Corruption and Military Spending // IMF Working Paper. 2000. Febr. [Электронный ресурс]. URL: www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2000/wp0023.pdf (дата обращения: 20.09.2015); Control Risks Group, International Business Attitudes to Corruption. Survey 2006. New York: Simmons & Simmons, 2006 [Электронный ресурс]. URL: www.crg.com/pdf/corruption_survey_2006_V3.pdf (дата обращения: 20.09.2015).

По мнению А.А. Храмкина, к наиболее действенным механизмам профилактики и противодействия коррупции в сфере публичных закупок относится институт управления конфликтами интересов <2>. В.М. Корякин рассматривает институт предотвращения и урегулирования конфликта интересов как важнейший элемент системы кадровых антикоррупционных технологий в сфере государственных закупок товаров, работ и услуг для нужд обороны <3>. Утверждения отечественных специалистов совпадают с мнением зарубежных экспертов в области публичных закупок. Как отмечается в докладе Организации экономического сотрудничества и развития, соблюдение принципов прозрачности и публичности закупок является необходимым, но недостаточным условием для обеспечения проведения честных закупочных процедур. Помимо названного, требуется соответствие поведения должностных лиц государственного заказчика высоким профессиональным и этическим стандартам <4>.

<2> Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках. М., 2011. С. 34.
<3> Корякин В.М. Особенности проявления конфликта интересов в сфере государственных закупок для нужд обороны // Право в Вооруженных Силах. 2013. N 11. С. 101.
<4> Integrity in Public Procurement: Good Practice from A to Z. OECD, 2007. P. 13, 71 [Электронный ресурс]. URL: http://www.oecd.org/development/effectiveness/38588964.pdf (дата обращения: 20.08.2015).

Следует также подчеркнуть, что институт предотвращения и урегулирования конфликта интересов является одним из мощных инструментов профилактики коррупции не только в сфере публичных закупок и их разновидности - закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Специалисты утверждают, что он эффективен как средство противодействия коррупции и в других сферах общественных отношений <5>. По этой причине положения о предотвращении и урегулировании конфликта интересов закреплены в большом количестве нормативных правовых актов, регулирующих различные группы общественных отношений.

<5> См., напр.: Бараненков В.В. Конфликт интересов на военной службе: понятие, сущность и признаки // Электронное научное издание "Военное право". 2014. Вып. 1. URL: http://www.voennoepravo.ru/files/Baranenkov_2.doc (дата обращения: 12.09.2015).

Раскрывая содержание понятия "конфликт интересов", согласимся с мнением Д.И. Дедова, который считает данное понятие общепринятым и обозначающим противоречие между интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица, и личными интересами этого уполномоченного <6>.

<6> Дедов Д.И. Конфликт интересов. М., 2004. С. 1.

Точка зрения Д.И. Дедова требует пояснения. Модель "принципал - агент" используется в экономической теории. Она позволяет объяснить причины и сущность конфликта интересов, сформулировать правовые нормы, направленные на его устранение <7>. Под агентом в этой модели понимается лицо, используемое принципалом для достижения своих целей. Принципал наделяет агента рядом полномочий и предоставляет ему определенную свободу усмотрения <8>.

<7> Yukins C. A Versatile Prism: Assessing Procurement Law Through the Principal-Agent Model // Public Contract Law Journal. 2010. Vol. 40. P. 63 - 86.
<8> Soudry O. A Principal-Agent Analysis of Accountability in Public Procurement // Advancing Public Procurement, Practices, Innovation and Knowledge-Sharing / Piga G., Thai K. (eds.). Boca Raton: PrAcademics Press, 2007. P. 433.

Если перевести вышеописанную модель в плоскость закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства, то становится очевидным, что агентом выступает государственный заказчик, а принципалом - Российская Федерация или общество в целом <9>. Поставщика (подрядчика, исполнителя) следует рассматривать как субагента <10>. Интересы агента и субагента могут расходиться с интересами принципала. В этом случае возникает конфликт интересов.

<9> Yukins C. Op. cit. 67.
<10> Id.

Конфликт интересов может проявляться на различных стадиях закупочной деятельности.

Так, организация "Трансперенси Интернешнл" выделила конфликт интересов как одно из наиболее часто встречающихся проявлений коррупции при определении продукции, подлежащей закупке. Именно вследствие конфликта интересов реальной целью включения в планы закупок определенных товаров (работ, услуг) является не обеспечение публичных нужд, а предоставление возможности получить прибыль поставщикам продукции - бывшим или будущим работодателям ответственного должностного лица государственного заказчика <11>. При этом публичные нужды либо вообще игнорируются, либо "отступают на второй план" <12>. Кроме того, конфликт интересов может привести к составлению закупочной документации "под" конкретного участника закупки. Нередко этому предшествует согласование с последним условий планируемой закупки.

<11> Так называемая практика "вращающихся дверей" ("revolving doors"), при которой бывшие чиновники создают свои компании, становятся директорами организаций или нанимаются хозяйствующими субъектами в качестве консультантов. Наличие связей в органах власти позволяет таким лицам содействовать представляемым ими организациям в заключении государственных контрактов (Рей А. Новые тенденции в организации военных закупок в США // Индекс безопасности. 2014. N 3. С. 128).
<12> Integrity in Public Procurement. P. 23.

На стадии определения поставщика (подрядчика, исполнителя) наличие конфликта интересов создает риск предвзятых действий должностных лиц заказчика по отношению к участникам закупки, в том числе совершения нарушений в ходе рассмотрения и оценки их заявок на участие в закупке. При применении закрытых конкурсов или аукционов приглашения принять в них участие умышленно направляются заказчиком лишь определенным хозяйствующим субъектам в целях ограничения конкуренции.

Итак, последствиями конфликта интересов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства могут стать совершение коррупционных правонарушений, ограничение конкуренции между участниками закупки, неэффективное расходование бюджетных средств.

Противодействию конфликтам интересов в сфере публичных закупок уделяется внимание на уровне как национального законодательства, так и международных договоров. В частности, в соответствии со ст. 9 Конвенции ООН против коррупции каждое государство-участник принимает необходимые меры для создания надлежащих систем закупок, основывающихся на прозрачности, конкуренции и объективных критериях принятия решений и являющихся эффективными, среди прочего, с точки зрения предупреждения коррупции. Данное требование предполагает, в частности, и необходимость устранения конфликта интересов в сфере публичных закупок. Для достижения этой цели системы закупок должны предусматривать и меры регулирования вопросов, касающихся ответственного за государственные закупки персонала. Например, на нормативном уровне должно быть закреплено требование к сотрудникам государственных заказчиков о декларировании ими своей заинтересованности в конкретных публичных закупках.

Раздел II Международного кодекса поведения государственных должностных лиц <13>, к которому отсылает Конвенция ООН против коррупции (ч. 3 ст. 8), содержит положения о коллизии интересов. Во-первых, государственные должностные лица не должны использовать свое официальное положение для неподобающего извлечения личных выгод или личных или финансовых выгод для своих семей. Во-вторых, указанные лица должны сообщать о деловых, коммерческих или финансовых интересах или о деятельности, осуществляемой в целях получения финансовой прибыли, которые могут привести к возможной коллизии интересов. В-третьих, государственным должностным лицам запрещается пользоваться недолжным образом государственными денежными средствами, собственностью, услугами или информацией, полученной ими при исполнении или в результате исполнения своих служебных обязанностей. В-четвертых, в названном Кодексе предусмотрены меры по противодействию эффекту "вращающихся дверей": после увольнения с государственной службы бывшие чиновники не должны злоупотреблять своим прежним должностным положением.

<13> Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы "КонсультантПлюс".

О необходимости предотвращения конфликтов интересов в сфере публичных закупок говорится также в преамбуле Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках 2011 г. <14>. В частности, целями регулирования публичных закупок названы:

  1. развитие конкуренции между поставщиками и подрядчиками в отношении поставки объектов закупок;
  2. обеспечение справедливого, равного и беспристрастного отношения ко всем поставщикам и подрядчикам;
  3. содействие объективности и беспристрастности процесса закупок и общественному доверию к нему.
<14> Там же.

В ст. 21 Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках 2011 г. определены основания для отстранения поставщика или подрядчика от участия в процедурах закупок. Одним из таких оснований является наличие у поставщика или подрядчика несправедливого конкурентного преимущества или коллизии интересов. Кроме того, в ст. 26 Типового закона предусмотрено принятие кодекса поведения должностных лиц или служащих закупающих организаций, в котором, в частности, рассматриваются вопросы предотвращения коллизии интересов при закупках.

Обращаясь к иностранному опыту предотвращения конфликтов интересов в сфере публичных закупок, укажем, что для этого в зарубежных странах с учетом международно-правовых норм используются различные средства.

Во-первых, в сфере публичных закупок активно применяется практика распределения полномочий между различными должностными лицами. Например, в Германии полномочия по планированию закупок и их осуществлению закреплены за различными субъектами. В США решения о целесообразности государственной закупки, заключении контракта, приемке промежуточных этапов его исполнения, оплате принимаются различными чиновниками. В случаях когда сложно разделить полномочия между разными должностными лицами, а также при осуществлении закупок в удаленных местностях, усиливается контроль за принимаемыми решениями <15>.

<15> Integrity in Public Procurement. P. 72.

Во-вторых, в целях устранения предвзятости заказчика ограничивается общение должностных лиц заказчика с участниками закупки на различных стадиях закупочного процесса. Новые информационные технологии позволяют сделать такое общение прозрачным и подконтрольным.

В-третьих, в отдельных странах практикуется кадровая ротация. Это позволяет исключить формирование устойчивых связей между должностными лицами государственных заказчиков и представителями бизнеса. Указанная мера имеет положительный эффект в случаях осуществления закупок продукции на рынках с небольшим числом участников. Как правило, ротация осуществляется раз в 3 - 5 лет. Например, в Великобритании чиновники, отвечающие за закупки, меняются раз в пять лет <16>.

<16> Id. P. 75.

Кроме того, во многих государствах действуют кодексы поведения для государственных служащих. Если централизованным заказчиком является коммерческая организация (например, итальянская Consip), то ею утверждается собственный кодекс поведения для своих работников <17>.

<17> Id. P. 78.

В отечественном законодательстве также закреплен ряд норм, направленных на предотвращение и урегулирование конфликта интересов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Вместе с тем следует указать на их недостаточную эффективность.

Первоначально остановимся на анализе содержания понятия "конфликт интересов", используемого в Федеральном законе "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе). Согласно п. 9 ч. 1 ст. 31 данного Закона под конфликтом интересов понимаются случаи, при которых должностные лица государственного заказчика состоят в браке с физическими лицами - участниками закупки или физическими лицами, связанными с участником закупки - юридическим лицом, либо являются близкими родственниками указанных лиц.

К физическим лицам, связанным с участником закупки - юридическим лицом, относятся:

<18> Под выгодоприобретателями хозяйственного общества в Законе о контрактной системе понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества.

К должностным лицам государственного заказчика, которые могут находиться в состоянии конфликта интересов в смысле, вкладываемом в это понятие п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, относятся:

Указав в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе случаи, отнесенные к конфликту интересов, законодатель возложил на участников закупки обязанность продекларировать отсутствие между ними и заказчиком конфликта интересов. Несоблюдение этой обязанности или предоставление недостоверных сведений создает для участника закупки серьезные риски. Во-первых, он может быть отстранен от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Во-вторых, участнику закупки - победителю определения поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть отказано в заключении контракта (ч. 9 ст. 31 Закона о контрактной системе). В-третьих, после заключения контракта возникает риск одностороннего отказа заказчика от его исполнения (ч. 15 ст. 95 Закона о контрактной системе).

Определение конфликта интересов в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе отличается от дефиниции этой же категории в ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О противодействии коррупции" от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ (далее - Закон о противодействии коррупции). Отличие состоит не только в том, что в Законе о противодействии коррупции категория "конфликт интересов" раскрывается применительно к случаям исполнения должностных (служебных) обязанностей государственного и муниципального служащего. Конфликт интересов на государственной и муниципальной службе раскрывается с помощью использования обобщенной категории "личная заинтересованность". В п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе для описания ситуации конфликта интересов данная категория не используется, а применяется перечневый подход. Это вполне объяснимо, ведь участник закупки не может знать обо всех возможных случаях, когда возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью должностного лица заказчика и правами и законными интересами граждан, организаций, общества или государства. Именно поэтому законодатель включает в объем понятия "конфликт интересов между участником закупки и заказчиком" лишь те ситуации, о которых, как предполагается, участник закупки знает или может знать. Безусловно, такой подход достаточно разумен, однако по неясным для нас причинам законодатель не отнес в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе к конфликту интересов ряд ситуаций. В частности, речь идет о случаях осуществления должностными лицами государственного заказчика трудовой деятельности в штате организаций - участников закупки. Можно лишь предположить, что указанное упущение связано с закреплением в ч. 6 ст. 39 Закона о контрактной системе требований к членам комиссии по осуществлению закупок, а также наличием общих правил предотвращения и урегулирования конфликта интересов (закрепленных, например, в Федеральном законе "О противодействии коррупции" от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ, Федеральном законе "О государственной гражданской службе Российской Федерации" от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ, Трудовом кодексе Российской Федерации и др. - Прим. авт.). Однако сделанное нами предположение все равно недостаточно убедительно объясняет невключение вышеназванной ситуации в круг случаев, перечисленных в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе и охватываемых понятием "конфликт интересов".

Субъектами конфликта интересов в широком, а не узком смысле этого слова, как это установлено в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, могут быть не только должностные лица государственного заказчика <19>, но и должностные лица специализированной организации, уполномоченного органа, эксперты. Однако законодатель устанавливает требование о недопустимости наличия личной заинтересованности в результате совершаемых действий лишь в отношении экспертов (ч. 2 ст. 41 Закона о контрактной системе). В ч. 5 ст. 40 Закона о контрактной системе установлен запрет на участие специализированной организации в закупке, в рамках которой эта организация осуществляет отдельные функции заказчика по определению поставщика (подрядчика, исполнителя).

<19> В п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе ошибочно говорится о конфликте интересов между участником закупки и заказчиком. Между тем анализ перечисленных в этом пункте ситуаций позволяет заключить, что субъектом конфликта интересов является только должностное лицо заказчика. - Прим. авт.

Следует заметить, что, к примеру, в США уже давно обратили внимание на необходимость распространения требований о предотвращении и урегулировании конфликта интересов не только на должностных лиц заказчиков, но и на участников закупки, привлекаемых к оказанию услуг в целях планирования и осуществления государственных закупок. Причиной этого явилось значительное увеличение объема государственных закупок таких услуг <20>. В целях исключения конфликта интересов у работников хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по планированию и осуществлению государственных закупок, в Федеральные закупочные правила США (Federal Acquisition Regulation, FAR) были введены специальные нормы <21>. В праве Европейского союза (далее - ЕС) также предусмотрены положения, направленные на предотвращение конфликта интересов работников организаций - исполнителей услуг по осуществлению публичной закупки. Так, в ст. 21 Директивы ЕС о публичных закупках 2014/24/EU <22> установлена обязанность государств - членов ЕС обеспечить принятие государственными заказчиками мер по эффективному предупреждению, выявлению и пресечению конфликтов интересов, возникающих при проведении закупочных процедур, в целях недопущения ограничения конкуренции и обеспечения равного отношения ко всем участникам закупки. Правила о предотвращении и урегулировании конфликта интересов должны распространяться как минимум на работников государственных заказчиков и коммерческих организаций, оказывающих заказчику услуги по проведению закупочных процедур.

<20> Swartz M., Swain J. Department of Defense Contractors in Afghanistan and Iraq: Background and Analysis // Congressional Research Service Report R40764. Washington, 2011 [Электронный ресурс]. URL: https://www.fas.org/sgp/crs/natsec/R40764.pdf (дата обращения: 20.08.2015); Shane S., Nixon R. U.S. Contractors Becoming a Fourth Branch of Government // New York Times. 2007. Feb., 4 [Электронный ресурс]. URL: www.nytimes.com/2007/02/04/world/americas/04iht-web.0204contract.4460796.html?pagewanted=l (дата обращения: 20.08.2015); The Undersecretary of Defense, Acquisition, Technology and Logistics, Memorandum on Personal Conflicts of Interest of Contractors' Employees. 2009. Nov., 24 [Электронный ресурс]. URL: http://www.acq.osd.mil/dpap/policy/policyvault/USA006678-09-DPAP.pdf (дата обращения: 20.08.2015).
<21> FAR 3.11.
<22> Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC // Official Journal of the European Union. 2004. L. 94/65.

Необходимо также упомянуть и о том, что в законодательствах некоторых зарубежных стран выделяется несколько видов конфликтов интересов, возникающих у исполнителя услуг, связанных с планированием и осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения национальной обороны. Так, в США на нормативном уровне выделяются личные и организационные конфликты интересов.

Под личным конфликтом интересов (personal conflict of interest) принято понимать ситуацию, "когда исполнитель услуги или его работник имеют финансовую заинтересованность или состоят в личных связях, которые могут негативно отразиться на объективности совершаемых ими действий и интересах заказчика услуги" <23>.

<23> 48 C.F.R. § 3.1101 (2012); Clark K. Ethics for an Outsourced Government//Legal Studies Research Paper Series, Paper No. 11-05-03. 2011. March, 10 [Электронный ресурс]. URL: www.ssrn.com/abstract=1840629 (дата обращения: 20.08.2015).

В свою очередь, организационный конфликт интересов (organizational conflict of interest) определяется в Федеральных закупочных правилах США (FAR 2.101) следующим образом: это ситуация, когда участник закупки не может беспристрастно помогать или советовать правительству вследствие осуществления иных видов деятельности или наличия связей с другими лицами, либо когда в действиях лица по исполнению государственного контракта отсутствует или может отсутствовать объективность, либо когда участник закупки получил несправедливые конкурентные преимущества.

Организационный конфликт интересов может возникнуть у подрядчика (исполнителя услуги) вследствие исполнения государственного контракта либо когда сам характер выполняемой по государственному контракту работы (услуги) создает предпосылки для возникновения конфликта интересов при осуществлении публичных закупок в будущем (FAR 9.502(c)).

К примеру, организационный конфликт интересов возникает в случае, когда в основе технического задания лежат сведения, полученные ранее одним из участников закупки в результате исполнения им государственного контракта по выполнению научно-исследовательских работ (оказанию консультационных услуг и пр.). В Федеральных закупочных правилах США (FAR 9.505-1, 9.505-2) установлен прямой запрет на заключение государственных контрактов с хозяйствующими субъектами, оказывавшими государственному заказчику услуги по системному проектированию и техническому руководству, подготовке технического задания или отчета о работе.

В прецедентном праве США <24>, а также правоприменительной практике Бюджетно-контрольного управления США (General Accounting Office) различают три разновидности организационного конфликта интересов:

  1. неравный доступ к информации <25> (данный конфликт выражается в приобретении хозяйствующим субъектом как участником закупки несправедливых конкурентных преимуществ вследствие получения доступа к конфиденциальной информации в целях исполнения им ранее заключенного государственного контракта);
  2. необъективные базовые условия (biased ground rules) <26> (ситуация, когда хозяйствующий субъект, исполняя государственный контракт, "формулирует основные условия другого государственного контракта" и при этом умышленно или случайно создает себе как будущему участнику закупки конкурентные преимущества);
  3. нарушенная объективность (impaired objectivity) <27> (ситуация, когда компания - исполнитель услуг по государственному контракту может в своих интересах повлиять на неправильную оценку государственным заказчиком результата своей работы по другому контракту (например, хозяйствующий субъект заключает государственный контракт на оказание услуг по оценке качества выполненных им же работ по другому государственному контракту <28> или взаимосвязанные государственные контракты на выполнение несовместимых (конфликтных) работ <29>).
<24> Szeliga K. Conflict And Intrigue In Government Contracts: A Guide To Identifying And Mitigating Organizational Conflicts of Interest // Public Contract Law Journal. 2006. Vol. 35. N 4. P. 648; Bartley M. Too Big To Mitigate? The Rise of Organizational Conflicts of Interest in Asset Management // Id. 2010. Vol. 40. N 2. P. 538.
<25> Gordon D. Organizational Conflicts of Interest: A Growing Integrity Challenge // Public Contract Law Journal. 2005. Vol. 35. N 1. P. 32.
<26> Bartley M. Op. cit. P. 559 - 567.
<27> Id.
<28> KPMG Peat Marwick, B-255224, 94-1 CPD 111 (Comp. Gen. Feb. 15, 1994).
<29> Ktech Corp., B-285330 et al., 2002 CPD 77, at 5 (Comp. Gen. Aug. 17, 2000).

Особые правила по предотвращению и устранению организационного конфликта интересов установлены в США применительно к военным закупкам. Потребность в таких правилах возникла сразу же после Второй мировой войны, когда различные аналитические группы в области оборонной политики государства стали оказывать серьезное влияние на правительство, отстаивая интересы определенных предприятий оборонно-промышленного комплекса США. Возникла угроза ограничения конкуренции на рынке военных закупок и увеличения бюджетных расходов на национальную оборону <30>.

<30> Taylor J. Organizational Conflicts of Interest in Department of Defense Contracting // Public Contract Law Journal. 1983. Vol. 14. N 1. P. 163.

В Дополнении к Федеральным закупочным правилам США об осуществлении военных закупок (далее - Дополнение) (Defense Federal Acquisition Regulation Supplement, DFARS) в целях противодействия организационному конфликту интересов установлен прямой запрет на наличие у хозяйствующих субъектов, выступающих в качестве ведущих предприятий по системной интеграции (lead system integrator) <31> при закупках Минобороны США основных систем вооружения (major system by Department of Defense), прямой финансовой заинтересованности в разработке или создании любых отдельных систем или элементов систем (DFARS 209.570-2). В некоторых случаях, указанных в Дополнении, допускается снятие этого запрета. Кроме того, в Дополнении определены действия, которые обязан совершить контрактный офицер для выявления организационного конфликта интересов перед заключением контракта с ведущим предприятием по системной интеграции.

<31> Примерным аналогом категории "ведущие предприятия по системной интеграции" в отечественном законодательстве является понятие "головной исполнитель государственного оборонного заказа". - Прим. авт. (подробнее см.: DFARS 252.209-7007).

Отдельный раздел Дополнения (DFARS 209.571) посвящен предотвращению и устранению организационного конфликта интересов при реализации основных программ военных закупок (major defense acquisition programs). Такой статус закупочные программы приобретают по распоряжению министра обороны США или автоматически в случае, если планируемый размер бюджетных расходов на их реализацию превышает определенный порог (10 U.S. Code 2430) <32>.

<32> Например, в 2009 финансовом году в США были установлены следующие пороги: для закупок научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ - 300 млн. долл., для остальных закупок - 2,19 млрд. долл. - Прим. авт.

В Дополнении закреплены следующие основные принципы предотвращения и устранения организационного конфликта интересов при реализации основных программ военных закупок:

Меры, предпринимаемые как контрактными офицерами, так и исполнителем по государственному контракту, необязательно приводят к устранению организационного конфликта интересов при реализации основных программ военных закупок. В таком случае при принятии окончательного решения о дальнейших действиях учитываются содержание контракта и долгосрочные интересы правительства США (DFARS 209.571-4 (c)).

В Дополнении (DFARS 209.571-7 (b)) установлен важный запрет: если хозяйствующий субъект ранее выступал в качестве исполнителя услуг по системному проектированию или оказанию технической помощи <33> в рамках основной программы военных закупок, то в дальнейшем он и аффилированные с ним лица не могут выступать в качестве исполнителя или основного соисполнителя (major subcontractor) опытно-конструкторских работ и работ по созданию систем вооружения в рамках этой же программы военных закупок. Отступления от этого правила возможны лишь в исключительных случаях, исчерпывающий перечень которых закреплен в Дополнении. Очевидно, что названный запрет введен в целях устранения ситуации получения хозяйствующим субъектом несправедливых конкурентных преимуществ в ходе оказания услуг по системному проектированию или технической помощи. В дальнейшем исполнитель таких услуг и аффилированные с ним лица могут воспользоваться указанными преимуществами при участии в последующих государственных закупках.

<33> Содержание данных терминов раскрывается в Дополнении (DFARS 209.571-1).

В Дополнении закреплены и другие нормы, направленные на предотвращение организационного конфликта интересов. В частности, Дополнение содержит требование о заключении государственным заказчиком со своим контрагентом соглашения о неразглашении информации, полученной последним в ходе исполнения государственного контракта (DFARS 209.505-4).

Подводя итог проведенному исследованию, полагаем возможным сделать следующие выводы.

Во-первых, легальное определение конфликта интересов, закрепленное в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, представляется слишком узким. На наш взгляд, его целесообразно было бы расширить за счет включения в объем понятия "конфликт интересов" и ряда других ситуаций. Например, осуществления должностным лицом государственного заказчика трудовой деятельности в штате организации - участника закупки. Это позволило бы государственным заказчикам отстранять хозяйствующего субъекта, находящегося в состоянии конфликта интересов, от участия в закупке, а при выявлении конфликта интересов после заключения государственного контракта - отказываться от исполнения контракта в одностороннем порядке.

Во-вторых, в действующем законодательстве отсутствует полноценный механизм предотвращения и урегулирования конфликта интересов, возникающего у участников закупки, привлекаемых к обеспечению планирования и осуществления государственных закупок, не из-за наличия у них или их работников родственных или иных связей с должностными лицами государственного заказчика, а по иным причинам. Анализ опыта США свидетельствует о необходимости формирования в отечественном праве института предотвращения и урегулирования личного и организационного конфликтов интересов.

Под личным конфликтом интересов следует понимать ситуацию, при которой личная заинтересованность работника участника закупки по оказанию услуг, связанных с обеспечением планирования и осуществления государственных закупок, влияет или может повлиять на надлежащее исполнение участником закупки государственного контракта и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью работника участника закупки и правами и законными интересами государственного заказчика.

В свою очередь, организационный конфликт интересов - это ситуация, когда у государственного заказчика существуют сомнения в добросовестном исполнении участником закупки государственного контракта вследствие осуществления последним иных видов деятельности, наличия у него отношений связанности с другими хозяйствующими субъектами или заинтересованности в недобросовестном исполнении государственного контракта, а также в случае приобретения участником закупки несправедливых конкурентных преимуществ при исполнении других государственных контрактов.

Считаем, что появление в отечественном праве института предотвращения и урегулирования личного и организационного конфликтов интересов участников государственных закупок позволит повысить эффективность этих закупок в целом и закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства в частности. Отсутствие же такого института, напротив, создает предпосылки для ограничения конкуренции, повышает коррупционные риски. Особенно это актуально для сферы государственного оборонного заказа, где в последние годы сокращается число производителей продукции военного назначения, не входящих в так называемые интегрированные структуры <34>. Это неизбежно приведет к увеличению числа случаев, когда результаты выполнения (оказания) головным исполнителем работ (услуг) будут использоваться в интересах этого лица или входящих с ним в одну интегрированную структуру организаций при их последующем участии в закупках в рамках государственного оборонного заказа.

<34> Подробнее см.: Свининых Е.А. Правовое регулирование закупок организациями оборонно-промышленного комплекса товаров, работ и услуг для выполнения государственного оборонного заказа // Военно-юрид. журн. 2014. N 8. С. 20 - 23; Кудашкин А.В., Николаев Ю.А. Некоторые вопросы, связанные с созданием и деятельностью интегрированных структур в оборонно-промышленном комплексе России (на примере ОАО "ОДК" и ОАО "Корпорация "МИТ") // Электронное научное издание "Военное право". 2013. Вып. 2. URL: http://www.voennoepravo.ru/files/Kudashkin-Nikolaev.docx (дата обращения: 20.03.2014).

Библиографический список:

  1. Бараненков В.В. Конфликт интересов на военной службе: понятие, сущность и признаки // Электронное научное издание "Военное право". 2014. Вып. 1. [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: http://www.voennoepravo.ru/files/Baranenkov_2.doc.
  2. Дедов Д.И. Конфликт интересов [Текст]: Моногр. М.: Волтерс Клувер, 2004. 288 с.
  3. Корякин В.М. Особенности проявления конфликта интересов в сфере государственных закупок для нужд обороны [Текст] // Право в Вооруженных Силах. 2013. N 11. С. 101 - 104.
  4. Кудашкин А.В., Николаев Ю.А. Некоторые вопросы, связанные с созданием и деятельностью интегрированных структур в оборонно-промышленном комплексе России (на примере ОАО "ОДК" и ОАО "Корпорация "МИТ") // Электронное научное издание "Военное право". 2013. Вып. 2. [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: http://www.voennoepravo.ru/files/Kudashkin-Nikolaev.docx.
  5. Рей А. Новые тенденции в организации военных закупок в США [Текст] // Индекс безопасности. 2014. N 3. С. 125 - 131.
  6. Свининых Е.А. Правовое регулирование закупок организациями оборонно-промышленного комплекса товаров, работ и услуг для выполнения государственного оборонного заказа [Текст] // Военно-юридический журнал. 2014. N 8. С. 20 - 23.
  7. Храмкин А.А. Противодействие коррупции в госзакупках [Текст]: Моногр. М.: ИД "Юриспруденция". 2011. 152 с.
  8. Bartley M. Too Big To Mitigate? The Rise of Organizational Conflicts of Interest in Asset Management // Public Contract Law Journal. 2010. Vol. 40. N 2. Pp. 559 - 580.
  9. Clark K. Ethics for an Outsourced Government // Legal Studies Research Paper Series, Paper No. 11-05-03. 2011. 80 p. [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: www.ssrn.com/abstract=1840629.
  10. Control Risks Group, International Business Attitudes to Corruption. Survey 2006. New York: Simmons & Simmons, 2006. [Электронный ресурс]. URL: www.crg.com/pdf/ corruption_survey_2006_V3.pdf.
  11. Gordon D. Organizational Conflicts of Interest: A Growing Integrity Challenge // Public Contract Law Journal. 2005. Vol. 35. N 1. P. 25 - 41.
  12. Gupta S., Mello de L., Sharan R. Corruption and Military Spending // IMF Working Paper. 2000. 31 p. [Электронный ресурс]. URL: www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2000/wp0023.pdf.
  13. Integrity in Public Procurement: Good Practice from A to Z. OECD, 2007. 172 p. [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: http://www.oecd.org/development/effectiveness/38588964.pdf.
  14. Pyman M. Addressing Corruption and Building Integrity in Defence Establishments // Transparency International Working Paper 02/2007. Berlin: Transparency International, 2007. [Электронный ресурс]. URL: http://www.ethicsworld.org/publicsectorgovernance/PDF%201inks/national_defence_and_corruption.pdf.
  15. Soudry O. A Principal-Agent Analysis of Accountability in Public Procurement // Advancing Public Procurement, Practices, Innovation and Knowledge-Sharing / Piga G., Thai K. (eds.). Boca Raton: PrAcademics Press, 2007. Pp. 432 - 451.
  16. Swartz M., Swain J. Department of Defense Contractors in Afghanistan and Iraq: Background and Analysis // Congressional Research Service Report R40764. Washington, 2011. 32 p. [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL: https://www.fas.org/sgp/ crs/natsec/R40764.pdf.
  17. Szeliga K. Conflict And Intrigue In Government Contracts: A Guide To Identifying And Mitigating Organizational Conflicts of Interest // Public Contract Law Journal. 2006. Vol. 35. N 4. Pp. 639 - 674.
  18. Taylor J. Organizational Conflicts of Interest in Department of Defense Contracting // Public Contract Law Journal. 1983. Vol. 14. N 1. Pp. 158 - 177.
  19. Yukins C. A Versatile Prism: Assessing Procurement Law Through the Principal-Agent Model // Public Contract Law Journal. 2010. Vol. 40. N 1. Pp. 63 - 86.