Мудрый Юрист

Применение двусторонних инвестиционных договоров российскими судами

Рачков Илья Витальевич, кандидат юридических наук, магистр права (LL.M.), доцент кафедры международного права МГИМО (У) МИД России.

Россия заключила около 80 двусторонних инвестиционных договоров (ДИД). Однако за 1992 - 2015 годы суды России (в основном арбитражные суды, а также Верховный Суд и Конституционный Суд) применили лишь 11 ДИДов в 22 судебных актах. В статье приведены примеры применения ДИДов российскими судами. Выяснилось, что как сами стороны споров, так и суды не открыли для себя потенциал ДИДов как инструмента защиты иностранных инвестиций на национальном уровне. Хотя ДИДы России весьма лаконичны, даже столь лаконичные положения ДИДов позволяют иностранным инвесторам эффективно защищать свои права, когда нормы национального права государства, принимающего иностранные инвестиции, не позволяют этого сделать.

Ключевые слова: двусторонние инвестиционные договоры, иностранные инвестиции, стандарты обращения с иностранными инвесторами, применение международного права судами.

Application of bilateral investment treaties by Russian courts

I.V. Rachkov

Rachkov Ilya V., Associate Professor, International Law Faculty, MGIMO (University).

Russia concluded almost 80 bilateral investment treaties (BITs). However, in 1992 - 2015 Russian courts (primarily arbitrazh court, but also the Supreme Court and the Constitutional Court) applied only 11 BITs in 22 judgments. These examples show that both the parties to disputes and the courts did not discover the potential of BITs as an instrument of protection of foreign investments on the national level. Although Russian BITs are quite laconic, even such laconic provisions of BITs allow foreign investors to successfully protect their rights when the national law of the state hosting foreign investments does not allow to do so.

Key words: bilateral investment treaties, foreign investments, standards of treatment of foreign investors, application of international law by national courts.

1. Введение

Двусторонние инвестиционные договоры (далее - ДИД) - это международные договоры о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций. Россия заключила 77 ДИДов <1>, охватив, таким образом, 40% государств мира <2>. В мире не так много государств, заключивших больше ДИДов, чем Россия. Если сравнивать Россию с группой БРИКС, то, например, у Бразилии нет ни одного действующего ДИДа, а ЮАР прекратила действие ДИДов со многими европейскими странами. Помимо ДИДов, по данным ЮНКТАД (Конференции ООН по торговле и развитию), Россия заключила также 5 "прочих международных инвестиционных соглашений" (Other Investment Agreements) и применяет еще 20 "прочих документов об инвестициях" (Other Investment Related Instruments) <3>. Однако эти "прочие" соглашения и документы выходят за пределы рассмотрения настоящей статьи.

<1> См.: сайт Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД). URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/175#iiaInnerMenu (дата обращения: 07.09.2015).
<2> В ООН состоит 193 государства-члена (см.: URL: http://www.un.org/en/sections/about-un/overview/index.html (дата обращения: 07.09.2015)). Помимо членов ООН, Россия также заключила ДИДы с Абхазией и Южной Осетией, которые большинством других государств мира не признаются в качестве субъектов международного права и считаются режимами де-факто. См.: Боте М. Обеспечение международного мира и безопасности и право вооруженных конфликтов // Международное право = / В. Витцтум, М. Боте, Р. Дольцер и др. М.: Инфотропик Медиа, 2011.
<3> См.: сайт Конференции ООН по торговле и развитию. URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryIris/175#iiaInnerMenu (дата обращения: 07.09.2015).

В силу части 4 статьи 15 Конституции РФ и пункта 3 статьи 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" <4> российские суды обязаны прямо применять ДИДы. Однако на практике это случается довольно редко: с момента создания арбитражных судов в России (1992 год) и до сих пор в судебных актах упомянуты лишь 11 ДИДов России (с Болгарией, Италией, Казахстаном, Кипром, США, Украиной, Францией, ФРГ, Швецией, Швейцарией и Югославией). При этом два ДИДа - с Кипром и США - не вступили в силу, а четыре (с США, Францией, ФРГ, Швейцарией) были заключены еще СССР в самом конце 1980-х - начале 1990-х годов.

<4> Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты. См.: Собрание законодательства РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.

Столь малое количество случаев применения ДИДов российскими судами объясняется, по-видимому, прежде всего тем, что истцы, ответчики и третьи лица в своих заявлениях, подаваемых в суды, не ссылаются на положения ДИДов. Вероятно, стороны споров считают их недостаточно конкретными и, следовательно, несамоисполнимыми.

Любопытно, что в некоторых случаях не истец или ответчик, а сами суды ссылались на ДИДы, поскольку по российскому процессуальному законодательству они не ограничены в праве применять в своих актах нормы права, на которые не ссылались истцы, ответчики или третьи лица <5>.

<5> Этот вывод следует из части 1 статьи 168 и пункта 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также из судебной практики (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 ноября 2010 года N 8467/10 по делу N А19-12205/09-58; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 марта 2015 года N Ф01-392/2015 по делу N А43-372/2014; Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 3 февраля 2015 года N Ф03-4756/2014 по делу N А51-31625/2012; Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 апреля 2015 года N Ф08-1565/2015 по делу N А32-38516/2013. Все указанные судебные акты см. в "Картотеке арбитражных дел". URL: http://kad.arbitr.ru) и подтверждается доктриной (см.: Комментарий к АПК РФ (постатейный) / Под ред. Д.А. Фурсова. М.: Проспект, 2011; Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы. М.: Проспект, 2010).

В некоторых других странах иностранные инвесторы не ссылаются в государственных судах на ДИДы (или иные договоры о защите инвестиций), поскольку соответствующие международные договоры <6> содержат положения о "развилке на дороге" (fork in the road): инвестор вправе подать иск к принимающему государству, либо в национальный суд государства, либо в международный инвестиционный арбитраж. Соответственно, согласно этим международным договорам, инвестор не вправе обращаться в арбитраж, если до этого он уже обратился в суд принимающего государства. Применяя такие положения, в ряде случаев международные инвестиционные арбитражи указывали, что инвестор не вправе обращаться в арбитражи только в том случае, если в национальный суд государства, принимающего инвестиции, был передан такой же спор, между теми же сторонами и с тем же основанием иска (cause of action) <7>. Однако в ДИДах России нет таких положений о "развилке на дороге". В связи с этим тем более непонятно, почему иностранные инвесторы редко ссылаются в российских судах на защищающие их положения ДИДов.

<6> Например, статья 1121 NAFTA (Североамериканского соглашения о свободной торговле); статья 26(3)(b)(i) Договора к Энергетической хартии. URL: http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/1994_ECT.pdf (дата обращения: 07.09.2015).
<7> См.: Dolzer R., Schreuer Ch. Principles of International Investment Law. 2nd ed. Oxford University Press, 2012. P. 267.

Вопреки такому осторожному отношению участников судебных процессов и самих судов к ДИДам, как показывает практика международных инвестиционных арбитражей (в том числе в делах по искам к России, поданным иностранными инвесторами на основании ДИДов и других международных инвестиционных договоров), положения ДИДов, даже такие неподробные, как у России с другими государствами, позволяют иностранным инвесторам вполне эффективно защищать свои права и законные интересы, когда нормы национального права государства, принимающего иностранные инвестиции, не позволяют этого сделать.

Учитывая усилившееся давление российских властей на иностранных инвесторов в целом ряде дел <8>, представляется, что тема настоящей статьи весьма актуальна. В самом деле, суды нашего государства могут предотвратить подачу иностранцами исков к России в международные инвестиционные арбитражи, просто правильно применяя нормы ДИДов.

<8> Особенно это касается налоговых дел 2013 - 2015 годов: против ООО "Фольксваген Груп Рус", ООО "Орифлэйм Косметикс", "ПСА Пежо Ситроэн", "Мазда Моторс" (по данным российской деловой прессы: "Коммерсантъ", "Ведомости").

Перед тем как приступить к анализу практики судов России, необходимо кратко остановиться на практике Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) по вопросу о применении ДИДов России.

2. ЕСПЧ

Строго говоря, ЕСПЧ не применял ДИДы России в своих решениях. Лишь один раз ЕСПЧ упомянул ДИДы России в целом (а не какой-то конкретный из них) - в решении по делу "Олейников против России" <9>. ЕСПЧ отметил (со ссылкой на письмо Президента РФ), что ДИДы России не признают абсолютный иммунитет иностранного государства.

<9> ECHR. Oleynikov v. Russia (App. N 36703/04). Judgement of 14 March 2013.

Краткая фабула дела такова: 19 мая 1997 года заявитель одолжил Хабаровскому отделению торгового представительства посольства Корейской Народно-Демократической Республики (далее - КНДР) 1500 долл. США на 10 дней. Долг был оформлен распиской на бланке торгового представительства КНДР. В обеспечение возврата долга торговое представительство передало Олейникову в залог автомобиль "Тойота Камри" с комплектом документов на него и обязалось уплатить 1% за каждый день задержки в возврате долга. Торговое представительство КНДР не возвратило долг.

В связи с этим в 1999 - 2001 годах заявитель направил в торговое представительство и посольство КНДР несколько претензий. Все они были оставлены без ответа. Вследствие этого в 2004 году Олейников обратился с иском к КНДР в Индустриальный районный суд Хабаровска, потребовав возврата долга с процентами.

Однако суд возвратил Олейникову его исковое заявление без рассмотрения: иск к иностранному государству может быть предъявлен лишь с согласия его компетентных органов (ст. 401 Гражданского процессуального кодекса РФ (ГПК РФ) 2002 года). КНДР не давала такого явно выраженного согласия. Хабаровский краевой суд оставил определение суда первой инстанции без изменения, указав при этом среди прочего: "Торговое представительство в качестве органа публичной власти суверенного государства имеет право на судебный иммунитет, а также на иммунитет от мер обеспечения иска и исполнения. Указанные иммунитеты основаны на государственном суверенитете, который не позволяет государству являться объектом принудительных мер любого рода".

Таким образом, в данном деле суды первой и кассационной инстанций применили концепцию абсолютного иммунитета государственной собственности <10>, закрепленную в статье 401 ГПК.

<10> О концепции абсолютного иммунитета подробно см.: Старженецкий В.В. Эволюция института юрисдикционных иммунитетов государств: равный над равным власть имеет? // Международное правосудие. 2014. N 4. С. 123 - 140. См. также: Вылегжанин А.Н., Чурилина Н.А. Международно-правовые основания юрисдикционного иммунитета государств // Московский журнал международного права. 2015. N 2 (98). С. 35 - 47.

В связи с такой позицией российских судов Олейников был вынужден обратиться в ЕСПЧ. ЕСПЧ сослался в своем Постановлении (п. 32) на письмо от 23 июня 1999 года N Пр-795 Президента РФ Б.Н. Ельцина Председателю Совета Федерации Федерального Собрания РФ Е.С. Строеву в обоснование отклонения Президентом РФ Федерального закона "Об управлении собственностью Российской Федерации, находящейся за рубежом". Среди прочего в пункте 6 письма было указано, что концепция абсолютного иммунитета государства не находит своего подтверждения не только в иных (кроме ГПК) законах Российской Федерации (ст. 213 Арбитражного процессуального кодекса РФ <11> (АПК РФ) и ст. ст. 22 и 23 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции"), но и в ДИДах Российской Федерации.

<11> Например, руководствуясь концепцией ограниченного иммунитета, в феврале 2015 года Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области вынес решение по иску Санкт-Петербургского ГУП по обслуживанию иностранных представительств "Инпредсервис" против Генерального консульства Польши в Санкт-Петербурге. Истец требовал взыскать с генконсульства 74330287 руб. и обязать генконсульство освободить здание в Санкт-Петербурге. Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом, ни в одно судебное заседание (их было в общей сложности 5, что довольно редкий случай в первой инстанции в арбитражных судах России) не явился, об отказе от иммунитета не заявлял.

3. Конституционный Суд Российской Федерации (ДИД Россия - Казахстан)

Перед Конституционным Судом РФ (далее - КС РФ) лишь однажды (но зато совсем недавно - в январе 2015 года) был поставлен вопрос о соответствии ДИДа Конституции РФ <12>. Основанием стала жалоба гражданина К.А. Никитина. Он просил дать толкование ДИДу Россия - Казахстан <13>. В частности, заявитель утверждал, что то толкование, которое этому ДИДу дали Министерство экономического развития РФ и Администрация Президента РФ в письмах, направленных ему <14>, нарушает его права, гарантированные ч. ч. 1 и 2 ст. 19, ст. ст. 45, 46 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

<12> Определение Конституционного Суда РФ от 29 января 2015 года N 218-О // СПС "КонсультантПлюс".
<13> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан о поощрении и взаимной защите инвестиций от 6 июля 1998 года // Собрание законодательства РФ. 2000. N 20. Ст. 2106; Бюллетень международных договоров. 2000. N 8. С. 62 - 68. Соглашение ратифицировано в России Федеральным законом от 2 января 2000 года N 34-ФЗ и вступило в силу 11 февраля 2000 года.
<14> Не опубликованы.

К сожалению, КС РФ не принял жалобу Никитина к рассмотрению, спрятавшись за два аргумента: во-первых, КС РФ правомочен проверять конституционность лишь не вступивших в силу международных договоров Российской Федерации <15>, а ДИД Россия - Казахстан вступил в силу. Во-вторых, даже если бы ДИД Россия - Казахстан не вступил в силу, жалоба Никитина не могла бы быть рассмотрена, так как у граждан нет права на обращение в КС РФ с запросом о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора Российской Федерации <16>.

<15> Пункт "г" части 2 статьи 125 Конституции РФ и подпункт "г" пункта 1 части 1 статьи 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
<16> Часть 2 статьи 125 Конституции РФ и статья 88 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации".

С формально-юридической точки зрения эти аргументы КС РФ верны <17>. Но остается чувство глубокой неудовлетворенности этим Определением КС РФ. Впрочем, такое же чувство не покидает любого, кто знаком с практикой КС РФ в сфере оценки международных договоров Российской Федерации на соответствие Конституции РФ: во-первых, подобных случаев совсем немного <18> (если сравнивать их количество, например, с количеством случаев рассмотрения Федеральным конституционным судом ФРГ международных договоров на их соответствие Основному закону страны <19>), а во-вторых, качество этих решений КС РФ неоднократно подвергалось жесткой критике со стороны профессионального сообщества <20>.

<17> При этом Председатель КС РФ В.Д. Зорькин подчеркивал в своей недавней статье, что "в любой национальной правовой системе и в системе международного права (впрочем, как и в традиционных системах обычного права) правоприменителю вменяется в обязанность верное толкование, то есть интерпретация правовой нормы в соответствии с ее буквой и духом. Причем такое верное толкование предполагает - и это также обязанность правоприменителя - рассмотрение внешних обстоятельств, то есть контекста рассматриваемой правовой проблемы" (Зорькин В.Д. Право - и только право // Российская газета. 2015. 24 марта. N 6631).
<18> За 1992 - 2015 годы КС РФ вынес лишь 2 Постановления о проверке на конституционность международных договоров, не вступивших в законную силу: от 9 июля 2012 года N 17-П (международный договор - Протокол о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации) и от 19 марта 2014 года N 6-П (Договор между Российской Федерацией и Республикой Крым о принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации двух новых субъектов) // СПС "КонсультантПлюс".
<19> Например, Федеральный конституционный суд ФРГ давал оценку соответствию Конституции ФРГ Маастрихтского договора о Европейском союзе, так называемых "восточных договоров" 1970 года (с СССР и Польшей), Петерсбергского соглашения, экономического соглашения ФРГ - Франция, Кельского (Kehl) соглашения о портах. См.: Куниг Ф. Глава 2 "Международное и внутригосударственное право" // Международное право = / В. Витцтум, М. Боте, Р. Дольцер и др. М.: Инфотропик Медиа, 2011.
<20> См.: Будылин С.В. Конвенция или Конституция? Международное право и пределы государственного суверенитета // Закон. 2013. N 12. С. 64 - 80; Курбатов А.Я. Защита прав и законных интересов в условиях "модернизации" правовой системы России. М.: Юстицинформ, 2013; Тузмухамедов Б.Р. Раздел 5.5 "Международное право в деятельности КС РФ" главы 5 "Соотношение международного и внутригосударственного права" // Международное право: Учебник / Б.М. Ашавский, М.М. Бирюков, В.Д. Бордунов и др. М.: Статут, 2014; Лукьянова Е.А. О праве налево // Новая газета. 2015. 19 марта.

КС РФ мог бы взглянуть на вопрос шире. Например, когда в 2015 году бывшие акционеры ЮКОСа стали пытаться взыскать с России около 50 млрд. долл. по решению международного инвестиционного арбитража (правда, вынесенному не на основании ДИДа, а на основании Договора к Энергетической хартии) <21>, КС РФ постановил <22>: соответствующие государственные органы правомочны обратиться в КС РФ для решения вопроса о том, могут ли они (и как именно) исполнить постановление ЕСПЧ. Для этого данные органы должны прийти к выводу, что постановление ЕСПЧ невозможно исполнить, так как - в части, обязывающей Россию к принятию мер индивидуального и общего характера, - оно основано на положениях Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (далее - Конвенция) в таком толковании, которое приводит к их расхождению с Конституцией РФ. Эти же выводы мог бы сделать и в деле Никитина (хотя бы в obiter dictum) КС РФ или один из его судей в своем мнении или особом мнении.

<21> Подробнее об этом решении см.: Рачков И.В. Бывшие акционеры ЮКОСа против России: Комментарий к арбитражному решению под эгидой Постоянной палаты третейского суда в Гааге // Международное правосудие. 2014. N 3. С. 18 - 34.
<22> Постановление КС РФ от 14 июля 2015 года N 21-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", частей 1 и 4 статьи 11, пункта 4 части 4 статьи 392 ГПК, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 АПК РФ, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части 4 статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы" // СПС "КонсультантПлюс".

Также КС РФ мог бы дать оценку вопросу о том, насколько адекватным является сохранение защиты иностранных инвесторов при столь глубокой экономической интеграции, как Евразийский экономический союз (далее - ЕАЭС). Например, в Европейском союзе (далее - ЕС) сформировалось несколько важных правил относительно споров иностранных инвесторов из одних государств - членов ЕС с принимающими инвестиции государствами - другими членами ЕС.

Во-первых, ДИДы между государствами - членами ЕС фрагментируют единый рынок, предоставляя права некоторым инвесторам из ЕС на двусторонней основе (а не на многосторонней - между 28 государствами - членами ЕС). По мнению Европейской комиссии, ДИДы между членами ЕС несовместимы с правом ЕС и противоречат праву единого рынка ЕС относительно трансграничных инвестиций <23>. Такой подход должен практически исключить споры между иностранными инвесторами из одних государств ЕС и принимающими их другими государствами ЕС в международных инвестиционных арбитражах на основании этих ДИДов: если такие споры возникают, то они должны рассматриваться в судах принимающего государства. Рассмотрение таких споров в международном инвестиционном арбитраже может привести к тому, что в ЕС выплата принимающим государством - членом ЕС компенсации иностранному инвестору из другого государства - члена ЕС по решению международного инвестиционного арбитража может быть приравнена к незаконному предоставлению этим государством государственной помощи этому инвестору <24>.

<23> "Commission asks Member States to terminate their intra-EU bilateral investment treaties". URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5198_en.htm (дата обращения: 07.09.2015).
<24> Так было в деле братьев Микула против Румынии: международный инвестиционный арбитраж обязал Румынию уплатить двум шведским инвесторам компенсацию за нарушение стандарта справедливого и равного обращения; в ответ в марте 2015 года Комиссия ЕС потребовала от инвесторов вернуть Румынии незаконно полученную государственную помощь.

Кроме того, отказ государств - членов ЕС прекратить действие ДИДов, заключенных между ними, привел к тому, что 18 июня 2015 года Комиссия ЕС начала разбирательство о нарушении Лиссабонского договора о функционировании ЕС <25> (вступил в силу в 2009 году) в соответствии с его статьей 258 против пяти государств - членов ЕС: Австрии, Нидерландов, Румынии, Словакии и Швеции <26>. Из 28 государств ЕС у 21 все еще действуют ДИДы с другими государствами ЕС; в 2012 и 2013 годах Италия и Ирландия прекратили действие всех своих ДИДов с другими членами ЕС. Однако около 200 ДИДов между государствами - членами ЕС все еще продолжают действовать.

<25> Лиссабонский договор, изменяющий Договор о Европейском союзе и Договор об учреждении Европейского сообщества, от 13 декабря 2007 года // СПС "КонсультантПлюс".
<26> Peterson L.E. Infringement Proceedings Initiated by European Commission Against Five States Over Intra-EU BITs. URL: http://www.iareporter.com/articles/infringement-proceedings-initiated-by-european-commission-against-five-states-over-intra-eu-bits-2 (дата обращения: 07.09.2015).

Во-вторых, государства - члены ЕС не могут больше вести переговоры о заключении новых ДИДов ни между собой, ни с третьими государствами (включая Россию): согласно Лиссабонскому договору о функционировании ЕС, этот вопрос относится к исключительной компетенции самого ЕС <27>. В частности, ЕС заключает с третьими странами с переходной экономикой договоры о глубокой и всеобъемлющей зоне свободной торговли (Deep and Comprehensive Free Trade Area, DCFTA) <28>, которые пришли на смену прежним соглашениям об ассоциации. Эти договоры содержат положения о взаимной защите инвестиций. Со странами, которые не вступили на путь ассоциации с ЕС, ЕС заключает Соглашения об усиленном партнерстве и сотрудничестве (Enhanced Partnership and Cooperation Agreement) <29>. Например, 20 января 2015 года такое соглашение было парафировано между ЕС и Казахстаном <30>. Это соглашение также содержит положения о взаимной защите инвестиций, отменяя таким образом положения ДИДов Казахстан - отдельные страны ЕС.

<27> European Commission. Towards a comprehensive European international investment policy. COM(2010)343 final. 07.07.2010. URL: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2011/may/tradoc_147884.pdf (дата обращения: 07.09.2015).
<28> Например, с Украиной - 27 июня 2014 года. В сентябре 2014 года ЕС отложил имплементацию этого договора до 1 января 2016 года, чтобы "избежать дальнейшей дестабилизации страны и, в частности, гарантировать доступ Украины к рынку СНГ в соответствии с двусторонним преференциальным режимом между Украиной и Россией". URL: http://ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/countries/ukraine (дата обращения: 07.09.2015).
<29> Эти соглашения призваны прийти на смену соглашениям о партнерстве и сотрудничестве, которые ЕС заключал, например, с бывшими республиками СССР в 1990-х годах.
<30> URL: http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1241 (дата обращения: 07.09.2015).

В свете сравнения с ЕС весьма странно, что при переходе России и ее государств-партнеров (Армения, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан) к новой фазе экономической интеграции - ЕАЭС - стороны оставили в силе ДИДы между собой. Это порождает правовую неопределенность: с одной стороны, Договор о ЕАЭС содержит механизм урегулирования инвестиционных споров <31>, с другой - продолжают действовать заключенные ранее ДИДы. Следовательно, скажем, перед российским инвестором в Казахстане встает вопрос: какой договор - ДИД или Договор о ЕАЭС - будет применяться в конкретном споре инвестора с Казахстаном? Исходя из правил толкования международных договоров, должен был бы применяться Договор о ЕАЭС - как более поздний и, пожалуй, более специальный (в смысле - подробнее регулирующий отношения).

<31> Договор о ЕАЭС (подписан в г. Астане 29 мая 2014 г.). Приложение N 16: Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций. Раздел VII. Инвестиции. 6. Порядок разрешения инвестиционных споров. URL: http://www.eurasiancommission.org/ru/Lists/EECDocs/635375701449140007.pdf (дата обращения: 07.09.2015).

Впрочем, на практике ДИДы между Россией и другими государствами - членами ЕАЭС все равно не работают: неоднократные случаи изъятия имущества у иностранных инвесторов не получали должной оценки в международных инвестиционных арбитражах с точки зрения ДИДов. Видимо, инвесторы из стран - членов ЕАЭС предпочитают решать споры не в международных инвестиционных арбитражах.

Примером может служить инвестиция братьев Сутягинских: эти граждане России инвестировали в Казахстане около 23 млн. евро в строительство и запуск кремниевого завода "Silicium Kazakhstan" и комплекс биопереработки "Biohim". Оба актива были заложены Банку развития Казахстана. Банк объявил о нарушении заемщиками ("Silicium Kazakhstan" и "Biohim") своих обязательств по кредитным договорам и потребовал досрочного погашения кредитов. Задолженность ТОО "Silicium Kazakhstan" перед кредиторами была оценена в 230 млн. долл. США. Банк передал право залога по договору цессии государственным фондам Казахстана, институтам развития и управляющим компаниям Казахстана, которые в том числе привлекают новых инвесторов. Сейчас, по словам Михаила Сутягинского, его компания "Титан" судится за возврат контроля над предприятиями. Национальный управляющий холдинг "Байтерек" с инвестором - горнорудной компанией "Тау-Кен Самрук" (Казахстан) в октябре 2014 года объявили о новом запуске остановленного кремниевого завода. Сутягинский говорит, что завод сейчас работает на 40% мощности, а при нем работал на все 100% <32>.

<32> См.: Я счастлив, что не остался в депутатах. Я не потерял свой бизнес // Ведомости. 2015. 2 июня. N 3843; Бутрин Д. Правила игры // Коммерсантъ. 2013. 17 июня и 16 сентября.

4. Горская против Горского: Верховный Суд Российской Федерации (ДИД Россия - Болгария <33>)

<33> Собрание законодательства РФ. 2006. N 8. Ст. 857; Бюллетень международных договоров. 2006. N 5. С. 40 - 44. Этот ДИД был ратифицирован в России Федеральным законом от 8 ноября 2005 года N 142-ФЗ и начал действовать 19 декабря 2005 года.

Гораздо более удачным примером применения ДИДов, чем описанный выше случай в КС РФ, является практика Верховного Суда РФ (далее - ВС РФ) <34>. О рассмотрении им дела "Горская против Горского" подробно рассказано в моей статье, опубликованной в настоящем журнале ранее <35>. Поэтому здесь отмечу лишь то, что Судебная коллегия по экономическим спорам ВС последовала моей рекомендации отказаться от применения ДИДа Россия - Болгария в данном деле, поскольку нижестоящие суды применили этот ДИД неверно.

<34> Определение Верховного Суда РФ от 22 апреля 2015 года по делу N 309-ЭС14-5922: Горская против Горского, см. в "Картотеке арбитражных дел". URL: http://kad.arbitr.ru (дата обращения: 07.09.2015).
<35> См.: Рачков И.В. Согласие государства на рассмотрение международных инвестиционных споров // Международное правосудие. 2014. N 4. С. 96 - 122.

Истица Горская подала иск к своему бывшему супругу Горскому (продавец доли в уставном капитале болгарского ООО "Строеж XXI век") и Саксоновой (покупательнице этой доли). Истица требовала признать недействительной сделку между ответчиками по отчуждению этой доли. В 2014 году суды трех инстанций пришли к (неверному) выводу о том, что этот спор не подведомствен арбитражным судам. Причиной такого вывода стала статья 7 ДИД Россия - Болгария от 8 июня 1993 года: любой спор между инвестором одной из Договаривающихся Сторон и другой Договаривающейся Стороной, возникающий в связи с осуществлением капиталовложений, разрешается по возможности путем переговоров; если таким образом спор не разрешен в течение 6 месяцев с момента его возникновения, он может быть передан на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены.

Суды нижестоящих инстанций сочли, что в силу этой статьи данный спор должен быть рассмотрен по месту осуществления капиталовложений в общество, созданное на территории Болгарии, то есть болгарским судом.

Однако Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ совершенно справедливо установила, что данный спор возник не между инвестором - гражданином России и Болгарией (как страной, принимающей иностранные инвестиции), а между физическими лицами, поэтому указанный ДИД к данному спору не применяется. В связи с этим коллегия отменила судебные акты нижестоящих судов по этому делу и направила исковое заявление для принятия к производству Арбитражного суда Свердловской области.

Коллегия также отметила, что спор возник по поводу юридической силы сделки, совершенной гражданами России, проживающими на ее территории, поэтому подлежит рассмотрению судом на территории России. Истец правильно выбрал Арбитражный суд Свердловской области для подачи своего искового заявления, так как именно в Свердловской области проживают оба ответчика. Это и является критерием, определяющим подведомственность и подсудность спора Арбитражному суду Свердловской области.

Как выяснилось при новом рассмотрении иска Горской в Арбитражном суде Свердловской области <36>, в Кировском районном суде г. Екатеринбурга рассматривается гражданское дело по иску Горской к Горскому о разделе совместно нажитого имущества. При этом 100% доли уставного капитала ООО "Строеж XXI век" заявлены В.В. Горской к разделу, и она требует от Я.А. Горского выплаты ей компенсации за положенную ей при разделе имущества долю в уставном капитале этого ООО. Поэтому при повторном рассмотрении Арбитражный суд Свердловской области правильно решил, что, поскольку иск Горской направлен на защиту права истца на совместно нажитое в браке с Я.А. Горским имущество, то он не подведомствен арбитражному суду, а потому производство по делу подлежит прекращению в силу пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

<36> Определение Арбитражного суда Свердловской области от 29 июня 2015 года по делу N А60-29037/2014, см. в "Картотеке арбитражных дел". URL: http://kad.arbitr.ru (дата обращения: 07.09.2015).

5. "Дастин-Хандельхаус АГ" (ФРГ) против ЗАО "Предприятие с иностранными инвестициями "ДастинМаркет" (ДИД СССР - ФРГ)

17 мая 2001 года ОАО "Ханты-Мансийский банк" (заимодавец) и ЗАО "Предприятие с иностранными инвестициями "ДастинМаркет" (далее - ЗАО "ПИИ "ДастинМаркет", ЗАО ПИИ) (заемщик) заключили договор об открытии кредитной линии. Акционерное общество "Дастин-Хандельхаус АГ" (ФРГ) <37> являлось одним из акционеров ЗАО "ПИИ "ДастинМаркет" <38>.

<37> Любопытно, что в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2009 года по делу N А70-3077/2005 указано, что эта компания зарегистрирована в Люксембурге // СПС "КонсультантПлюс".
<38> ЗАО "ПИИ "ДастинМаркет" было ликвидировано и исключено 21 ноября 2005 года из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ).

В обеспечение исполнения обязательств ЗАО ПИИ перед банком в тот же день акции ЗАО ПИИ (99% от их общего количества) были переданы (по-видимому, тогдашним акционером ЗАО ПИИ - "Дастин-Хандельхаус АГ") банку по договору залога.

1 октября 2003 года ЗАО ПИИ (покупатель) и его акционер "Дастин-Хандельхаус АГ" (продавец) заключили договор купли-продажи 54945 акций ЗАО ПИИ. Однако на тот момент акции были заложены банку. В этом случае продавец был вправе произвести отчуждение этих заложенных акций только с согласия залогодателя - банка (п. 2 ст. 346 Гражданского кодекса РФ, далее - ГК РФ). Такое согласие не было получено. Поэтому суд вполне справедливо признал сделку по отчуждению акций ничтожной и - более того - сделал вывод о том, что "Дастин-Хандельсхаус АГ" злоупотребило своим правом (ст. 10 ГК РФ).

В счет оплаты покупной цены за акции 3 ноября 2003 года покупатель выдал продавцу 2 простых векселя на общую сумму 220 млн. руб. со сроком погашения по предъявлении. "Дастин-Хандельсхаус АГ" передало эти векселя по индоссаменту ООО "Славутич-2000", а оно, в свою очередь, продало их по договору от 5 ноября 2003 года в ООО "ТФК "Премьера".

19 ноября 2003 года территориальный орган Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству в Тюменской области обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании ЗАО "ПИИ "ДастинМаркет" несостоятельным (банкротом).

10 декабря 2003 года Арбитражный суд Тюменской области ввел процедуру наблюдения в отношении ЗАО "ПИИ "ДастинМаркет" <39>. Определением того же суда от 19 февраля 2004 года отказано в установлении требования ООО "ТФК "Премьера" к ЗАО "ПИИ "ДастинМаркет" на сумму 220 млн. руб. Это требование вытекало из предъявления к оплате указанных векселей. Никакого экономического смысла в приобретении векселей для ООО "ТФК "Премьера" не было: руководитель ООО "ТФК "Премьера" одновременно был начальником службы безопасности ЗАО "ПИИ "ДастинМаркет" и в силу этого, по мнению конкурсного управляющего, знал о тяжелом финансовом положении ЗАО ПИИ. Поэтому ООО "ТФК "Премьера" вряд ли могло рассчитывать на получение денег по этим векселям. Постановлением суда кассационной инстанции от 19 апреля 2004 года это Определение от 19 февраля 2004 года оставлено в силе.

<39> Определение по делу N А70-7994/3-2003 // СПС "КонсультантПлюс".

"Дастин-Хандельхаус АГ" обратилось в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (далее - ФАС ЗСО) с заявлением о пересмотре этого Постановления суда кассационной инстанции по вновь открывшимся обстоятельствам. По-видимому, основной причиной стало то, что это лицо не участвовало в деле, когда суд признал ничтожным договор купли-продажи акций. В обоснование своей позиции заявитель указал, в частности, на то, что суды не применили при вынесении своих актов ДИД СССР - ФРГ <40>. При этом из текста судебных актов по делу неясно, о каких именно положениях ДИД идет речь.

<40> Договор СССР и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений (подписан в г. Бонне 13 июня 1989 года) // Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации. Вып. XLVII. М., 1994. С. 304 - 309. Договор вступил в силу 5 августа 1991 года.

Суд кассационной инстанции установил, что "Дастин-Хандельхаус АГ" неверно обратилось в этот суд: он пересматривает по вновь открывшимся обстоятельствам постановления, только если этот же суд изменил судебный акт суда первой инстанции либо принял новый судебный акт.

Следовательно, в суде кассационной инстанции было ошибочно возбуждено производство по заявлению "Дастин-Хандельхаус АГ" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта, принятого в суде первой инстанции и впоследствии оставленного в силе судом кассационной инстанции.

На основании этого 18 мая 2005 года ФАС ЗСО вынес определение о прекращении производства <41> по заявлению "Дастин-Хандельсхаус АГ" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления суда кассационной инстанции от 19 апреля 2004 года.

<41> Определение ФАС ЗСО от 18 мая 2005 года по делу N Ф04-2812/2005(11148-А70-21) // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, в данном деле суды так и не применили ДИД Россия - ФРГ от 1989 года и не объяснили, ни в чем именно состоял этот аргумент истца, ни по какой причине суды отклонили этот аргумент. Такая позиция судов противоречит части 2 статьи 71 АПК РФ: арбитражный суд должен оценить относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Согласно части 4 статьи 184 АПК РФ, определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит по правилам, установленным для принятия решения (то есть главой 20, ст. ст. 167 - 183 АПК РФ), а согласно части 4 статьи 170 АПК РФ, в мотивировочной части решения должно быть указано, почему суд отклонил тот или иной аргумент истца или ответчика.

6. Семений против Сбербанка России (ДИД Россия - Украина <42>)

<42> Соглашение между Кабинетом Министров Украины и Правительством Российской Федерации "О поощрении и взаимной защите инвестиций" от 27 ноября 1998 года // Собрание законодательства РФ. 2001. N 16. Ст. 1534; Бюллетень международных договоров. 2001. N 7. С. 18 - 23. В России этот ДИД ратифицирован Федеральным законом от 2 января 2000 года N 21-ФЗ и вступил в силу 27 января 2000 года.

Гражданин России А.Ю. Семений приобрел акции украинского предприятия (не названного в судебных актах), а затем продал их. Вырученные от продажи средства были зачислены на счет Семения в украинском дочернем банке Сбербанка России. Однако затем, действуя в соответствии с требованиями Национального банка Украины, Сбербанк России перевел эти средства без распоряжения Семения на другой счет - так называемый "инвестиционный субсчет".

В связи с этим Семений обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об установлении юридического факта. В качестве заинтересованных лиц были привлечены: Сбербанк России и Национальный банк Украины. Семений считал, что Сбербанк России по своему усмотрению открыл на имя Семения "инвестиционный субсчет" и без его согласия перечислил на этот счет 1215000 украинских гривен, зачисленных ранее на личный счет Семения в дочернем банке Сбербанка России в Киеве. Этим, по мнению Семения, Сбербанк России нарушил статью 856 ГК РФ, автономию воли и имущественную самостоятельность истца, а также аннулировал его права на личные денежные средства.

8 декабря 2010 года Арбитражный суд г. Москвы вынес Определение, а 5 октября 2011 года Федеральный арбитражный суд Московского округа (далее - ФАС МО) принял Постановление по этому делу <43>. Суд первой инстанции отказал Семению в удовлетворении его заявления об установлении ряда фактов:

<43> Определение ФАС МО от 8 декабря 2010 года по делу N А40-42693/10-70-181 // СПС "КонсультантПлюс".
  1. России, вследствие воспрепятствования судопроизводством осуществлению разбирательства по существу и незаконным завладением "обязательствами", повлекшими юридически значимые последствия;
  2. Украины, вследствие недолжных действий регулирующих органов Национального банка Украины, повлекших юридически значимые последствия;

Семений подал кассационную жалобу. ФАС МО постановил, что Определение суда первой инстанции следует отменить - в части отказа в удовлетворении заявления об установлении юридического факта, но оставить в силе - в части оставления без рассмотрения заявления Семения об установлении факта, имеющего юридическое значение.

Кассационная инстанция обосновала свои выводы так: с точки зрения законодательства Украины, акции украинского предприятия, приобретенные Семением, являются иностранной инвестицией на Украине, сам Семений - иностранным (российским) инвестором, а денежные средства, вырученные им как нерезидентом Украины - гражданином Российской Федерации (за счет продажи акций украинского предприятия), являются возвращением инвестиций.

Споры между иностранными инвесторами и государством по вопросам государственного урегулирования иностранных инвестиций и деятельности предприятий с иностранными инвестициями подлежат рассмотрению в судах Украины, если другое не указано международными договорами Украины (ст. 26 Закона Украины от 19 марта 1996 года N 93/96 "О режиме иностранного инвестирования").

Суд кассационной инстанции сослался также на статью 9 ДИД Россия - Украина <44>: любой спор между одной из Договаривающихся Сторон и инвестором другой Договаривающейся Стороны, который возникает в связи с инвестициями, подлежит рассмотрению в компетентном суде или арбитраже той Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены инвестиции, то есть в данном случае Украины. Любопытно, что истец не ссылался на этот ДИД, хотя, возможно, на него ссылался ответчик - Сбербанк России. Таким образом, в данном деле российский кассационный суд применил ДИД Россия - Украина: квалифицировал вложения Семения как "инвестиции", а самого Семения - как иностранного инвестора (в смысле этого ДИДа).

<44> На основании этого ДИДа "Татнефть" в связи с экспроприацией Кременчугского нефтеперерабатывающего завода добилась решения международного инвестиционного арбитража в свою в пользу, см.: Киселева М. Украина проиграла "Татнефти" спор из-за завода Коломойского // Ведомости. 2014. 15 августа. В 2014 - 2015 годах компании, подконтрольные Игорю Коломойскому, подали ряд исков к России в связи с национализацией активов в Крыму, см.: Лютова М. Украинские банки требуют компенсацию за свою собственность в Крыму // Ведомости. 2015. 8 июля.

Также суд кассационной инстанции отметил, что, как следует из обстоятельств, указанных в заявлении Семения об установлении факта, имеющего юридическое значение, Семений просил установить факт утраты (отсутствия) права собственности на личные денежные средства, а именно путем их экспроприации. Таким образом, требования Семения сводятся к требованиям о признании права собственности на денежные средства, которые находятся на Украине. Следовательно, у Семения имеется спор о праве на территории Украины. Если в ходе судебного разбирательства по делу об установлении факта, имеющего юридическое значение, выяснится, что возник спор о праве, арбитражный суд оставляет заявление об установлении факта, имеющего юридическое значение, без рассмотрения, о чем выносит определение (ч. 4 ст. 221 АПК РФ). Таким образом, суд первой инстанции должен был не отказывать в удовлетворении заявления Семения (что является результатом рассмотрения по существу), а оставить его без рассмотрения (то есть не рассматривать вообще).

7. Департамент имущества г. Москвы против Управления ФРС по Москве (ДИД СССР - Швейцария <45>)

<45> Соглашение между Правительством СССР и Швейцарским Федеральным Советом о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 1 декабря 1990 года) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. N 49. Ст. 1383. Данный ДИД ратифицирован в СССР Постановлением Верховного Совета СССР от 29 мая 1991 года N 2202-1 и вступил в силу 26 августа 1991 года.

Департамент имущества г. Москвы (Департамент) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной регистрационной службы (далее - УФРС) по Москве от 27 февраля 2009 года. Этим решением УФРС отказало Департаменту в государственной регистрации права собственности г. Москвы на нежилое здание в Москве. Также истец требовал в своем исковом заявлении обязать ответчика зарегистрировать право собственности г. Москвы на указанное здание.

В основе этого дела лежат такие факты: по договору аренды от 7 мая 1990 года Центральный парк культуры и отдыха им. Горького (далее - ЦПКиО) сдал совместному советско-швейцарскому предприятию "Диаг Интернейшнл" в аренду нежилое помещение площадью 815 кв. м по адресу: г. Москва, Пушкинская набережная, 8а, а также павильон площадью 1100 кв. м. В 1993 - 1994 годах арендатор произвел капитальный ремонт этого здания с разрешения арендодателя и уполномоченных городских структур. В результате изменились количественные и качественные характеристики здания. К фирме "Галика АГ" права и обязанности по договору аренды от 7 мая 1990 года перешли по дополнению от 29 декабря 1996 года N 5.

По мнению Департамента, в мотивировочной части Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2007 года по другому делу <46> было установлено, что указанное здание с 1928 года принадлежало и принадлежит ЦПКиО на правах полного хозяйственного ведения <47>.

<46> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-5066/07-7-18 // СПС "КонсультантПлюс".
<47> В этом Постановлении отказано в удовлетворении исковых требований Комитета государственного строительного надзора г. Москвы об обязании фирмы "Галика АГ" (Швейцария) снести самовольную постройку - трехэтажное здание учреждения-гостиницы 1994 года постройки, с подвалом - подземным гаражом, жилыми и нежилыми помещениями, общей площадью 2958 кв. м, расположенную по адресу: г. Москва, Пушкинская наб., владение 8а, учтенную Центральным территориальным БТИ г. Москвы 21 сентября 2000 года по адресу: г. Москва, Пушкинская наб., владение 8а, стр. 3.

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций отказали в удовлетворении требований Департамента 2 июля 2009 года, 7 сентября 2009 года и 26 ноября 2009 года соответственно <48>.

<48> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2009 года по делу N А40-47723/09-84-216 // СПС "КонсультантПлюс".

Во-первых, суды выяснили, что текст мотивировочной части Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда <49> не содержит выводов о принадлежности спорного строения к собственности г. Москвы.

<49> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2007 года по делу N А40-5066/07-7-18 // СПС "КонсультантПлюс".

Во-вторых, что гораздо важнее для темы настоящей статьи, суды как апелляционной, так и кассационной инстанции сослались на другое дело <50>, в ходе рассмотрения которого было установлено следующее: ЦПКиО провел реконструкцию существовавшего строения на основании разрешений уполномоченных органов и на средства иностранного (швейцарского) инвестора. Суд апелляционной инстанции обратил внимание на то, что ЦПКиО подтвердил, что спорное здание подвергалось капитальному ремонту с согласия арендодателя, а стоимость капитального ремонта, произведенного полностью за счет средств швейцарского инвестора, составила 10 млн. долл.

<50> Там же.

В связи с последним обстоятельством суды апелляционной и кассационной инстанций указали на то, что при оценке сложившихся между участниками спора правоотношений следует также руководствоваться ДИД СССР - Швейцария. В частности, суд апелляционной инстанции указал, что в силу статей 3 и 4 ДИДа каждая из Договаривающихся Сторон будет защищать на своей территории капиталовложения, осуществленные в соответствии с ее законодательством инвесторами другой Договаривающейся Стороны. Также апелляция сослалась на статью 6 ДИД: ни одна из Договаривающихся Сторон не будет принимать меры по экспроприации, национализации или иные меры, имеющие ту же природу или те же последствия, в отношении капиталовложений, принадлежащих инвесторам другой Договаривающейся Стороны. Наконец, апелляция отметила, что здание 14 лет находилось в эксплуатации у фирмы "Галика АГ", которая разумно и добросовестно осуществляет права инвестора и арендатора в отношении указанного здания.

Иными словами, суды намекнули на то, что если они обяжут ответчика зарегистрировать право собственности г. Москвы на указанное здание, то это может повлечь за собой ответственность (например, в виде обязанности выплатить компенсацию за экспроприацию де-факто) Российской Федерации перед фирмой "Галика АГ" в соответствии с ДИДом СССР - Швейцария 1990 года.

8. АО "Ансальдо-ВЭИ" против ИМНС РФ N 22 по ЮВАО г. Москвы (ДИД Россия - Италия <51>)

<51> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Риме 9 апреля 1996 года) // Собрание законодательства РФ. 1999. N 6. Ст. 758; Бюллетень международных договоров. 1999. N 3. С. 54 - 61. Данный ДИД ратифицирован в России Федеральным законом от 17 декабря 1996 года N 154-ФЗ и вступил в силу 7 июля 1997 года, хотя применяется ко всем капиталовложениям, осуществленным инвесторами одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны, начиная с 10 февраля 1947 года.

Решением от 13 апреля 2001 года N 149 Инспекция Министерства по налогам и сборам России N 22 по Юго-Восточному административному округу г. Москвы взыскала с акционерного общества (далее - АО) недоимки, пени и налоговые санкции по налогам на прибыль, на имущество и на добавленную стоимость. АО "Ансальдо-ВЭИ" подало иск к инспекции, требуя признать решение недействительным.

Решением от 7 июня 2001 года Арбитражный суд г. Москвы частично удовлетворил исковые требования: признал недействительным оспариваемое решение в части взыскания недоимки, пени и санкций по налогам на имущество и на добавленную стоимость, но в части взыскания недоимки, пени и санкций по налогу на прибыль отказал.

Постановлением апелляционной инстанции от 6 августа 2001 года решение суда в части отказа в иске о взыскании недоимки, пени и дополнительных платежей, штрафа по налогу на прибыль отменено, исковые требования в указанной части удовлетворены. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Налоговая инспекция подала кассационную жалобу, прося отменить судебные акты и отказать в иске. ФАС МО не нашел оснований для отмены решения и постановления нижестоящих судов.

Что касается ДИДа Россия - Италия, то его применил лишь ФАС МО - в своем Постановлении от 5 октября 2001 года <52>, а именно пункт 2 статьи 1 ДИДа: термин "инвестор" означает в отношении каждой из Договаривающихся Сторон любое физическое или юридическое лицо, правомочное в соответствии с ее законодательством осуществлять капиталовложения на территории другой Договаривающейся Стороны. ФАС МО применил этот термин к налогу на прибыль.

<52> Постановление ФАС МО от 5 октября 2001 года по делу N КА-А40/5556-01 // СПС "КонсультантПлюс".

Акционером истца является иностранный инвестор из Италии - компания "Ansaldo Sistemi Industriali", имеющая 60% акций АО "Ансальдо - ВЭИ". В соответствии с ее уставом компания "Ansaldo Sistemi Industriali" вправе осуществлять инвестирование на территории иностранных государств. ФАС МО пришел к выводу, что истец является дочерней компанией по отношению к своему итальянскому акционеру. По этой причине налог на прибыль истца и его основного общества - акционера подлежит уплате в соответствии с Соглашением об избежании двойного налогообложения Россия - Италия, а не как налог на прибыль не связанных друг с другом юридических лиц.

В данном деле для ФАС МО не было необходимости применять ДИД СССР - Италия: достаточно было применить Соглашение об избежании двойного налогообложения Россия - Италия. Последнее не ставит уплату налога на прибыль в России в зависимость от того, является ли итальянское юридическое лицо инвестором в нашей стране. Итальянская компания обязана уплатить налог на прибыль (он же - налог у источника) в России, если у этого лица возникает так называемое постоянное представительство в ней (ст. 5 Соглашения об избежании) либо имеются иные основания для удержания налога у источника (например, компания участвует в уставном капитале российского юридического лица, которое выплачивает дивиденды).

9. "Эйч Кью Фондер Свериге АБ" (Швеция) против ОАО "АвтоВАЗ" (ДИД Россия - Швеция <53>)

<53> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеция о поощрении и взаимной защите капиталовложений, ратифицированное Федеральным законом от 23 мая 1996 года N 46-ФЗ // Бюллетень международных договоров. 1997. N 2. С. 48 - 53; Собрание законодательства РФ. 1996. N 47. Ст. 5302. Данный ДИД ратифицирован в России Федеральным законом от 23 мая 1996 года N 46-ФЗ и вступил в силу 7 июля 1996 года.

Компания "Эйч Кью Фондер Свериге АБ" (HQ Fonder Sverige AB), Стокгольм, Швеция, обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании частично недействительным решения годового общего собрания акционеров ОАО "АвтоВАЗ" от 25 мая 2002 года. В частности, истец считал, что новая редакция двух пунктов (п. п. 9.3.4 и 14.14.9) новой редакции устава ОАО "АвтоВАЗ", принятой на этом собрании, ущемляет права владельцев привилегированных акций ОАО "АвтоВАЗ" по сравнению с прежде действовавшей редакцией (от 22 июня 1996 года). Достаточно сказать, что в целом истец добился своего: суды (в том числе в рамках другого дела) признали недействительными указанные пункты новой редакции устава "АвтоВАЗа".

Однако с точки зрения темы настоящей статьи данное дело представляет интерес следующим: "АвтоВАЗ" требовал, чтобы истец доказал свое право на иск. Иными словами, оспаривать положения устава российского акционерного общества может лишь акционер такового, а статус акционера подтверждается записью на лицевом счете акционера у держателя реестра или записью по счету депо в депозитарии. По-видимому, "АвтоВАЗ" намекал на то, что ни то ни другое истец суду не представил.

Однако кассационная инстанция - Федеральный арбитражный суд Поволжского округа (далее - ФАС ПО) - в своем Постановлении <54> почему-то пустилась в рассуждения о том, является ли истец инвестором, а его вложения в акции ОАО "АвтоВАЗ" - капиталовложением. Для этого ФАС ПО применил ДИД Россия - Швеция, а именно статью 1 - определения терминов "капиталовложение" и "инвестор". Из этих определений следует, что компания "Эйч Кью Фондер Свериге АБ" является акционерным обществом по праву Швеции и, следовательно, иностранным (шведским) инвестором в России, а акции "АвтоВАЗа", приобретенные ею, являются капиталовложением по смыслу этого ДИДа. Таким образом, капиталовложения истца, инвестировавшего денежные средства в приобретение акций ОАО "АвтоВАЗ", подпадают под действие ДИДа.

<54> Постановление ФАС ПО от 22 марта 2005 года по делу N А55-7787/04-1 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако указанные определения не снимают с истца обязанности доказать, что нарушено его субъективное право. Устав АО может нарушать только субъективные права акционера, а не лица, которое еще или уже не является таковым. Поэтому истец все-таки должен был бы доказать, что он владеет хотя бы долей акции "АвтоВАЗа", чтобы его иску был дан ход в судах.

Далее ФАС ПО обратился к пункту 2 статьи 2 этого же ДИДа: капиталовложения, осуществленные инвесторами одной из Договаривающихся Сторон (в данном случае - Швеции) на территории другой Договаривающейся Стороны (России), будут пользоваться полной защитой в соответствии с положениями ДИДа. Это так называемый стандарт "полной защиты и безопасности" (full protection and security) <55>. Однако этот стандарт тоже не позволяет лицу (пускай и иностранному акционерному обществу) голословно заявлять, что оно является акционером российского АО.

<55> Об этом стандарте см.: Усоскин С.В. Решение арбитража как инвестиция: на стыке коммерческого и инвестиционного арбитража // Закон. 2014. N 4. С. 80 - 87; Фархутдинов И.З., Данельян А.А., Магомедов М.Ш. Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций в России // Закон. 2013. N 1. С. 103 - 117; Магомедов М. Понятие "иностранный инвестор" и компании-оболочки // Правовые аспекты инвестиционных договоров: Сб. статей / Под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. М.: Норма, 2012; Dolzer R., Schreuer C. Principles of International Investment Law. 2nd ed. Oxford University Press, 2012. P. 160 - 166.

На основании этой (довольно неубедительной, на мой взгляд) аргументации ФАС ПО сделал такое заключение: "Вывод суда о признании права собственности истца на акции, эмитированные на территории Российской Федерации ответчиком, применительно к рассматриваемому спору подтвержден допустимыми и относимыми доказательствами". Также ФАС ПО подкрепил свой вывод тем, что "в рамках данного дела спора о праве на акции не возникало, а лишь устанавливалось право истца на обращение в арбитражный суд с заявлением о защите принадлежащего ему права".

10. ОАО "Морской порт Санкт-Петербург" против ЗАО "Единый регистратор" (ДИД Россия - Кипр <56>)

<56> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 11 апреля 1997 года) // СПС "КонсультантПлюс".

"Морской порт" обратился в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к ЗАО "Единый регистратор" о признании незаконным отказа ответчика. Отказ заключался в том, что ответчик не соглашался удовлетворить (в досудебном порядке) заявление ОАО "Морской порт" о признании недействительными (с момента их совершения) некоторых записей в реестре акционеров ОАО "Морской порт". Из этих записей следовало, что привилегированные акции (90770 штук) "Морского порта" приобрели статус обыкновенных акций. Также ОАО требовало от суда обязать ЗАО "Единый регистратор" восстановить положение, существовавшее до нарушения права, путем внесения в реестр записи о том, что в уставном капитале ОАО "Морской порт" имеется 90770 привилегированных акций типа "Б".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, был привлечен Комитет по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга (далее - КУГИ). Решением от 25 февраля 2003 года в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 12 мая 2003 года решение отменено, исковые требования удовлетворены.

В своих кассационных жалобах ответчик и КУГИ просили отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции.

"Морской порт" ссылался в своем отзыве на кассационные жалобы среди прочего на то, что суд не применил подлежащие применению положения ДИД Россия - Кипр, касающиеся запрета на ограничение прав инвесторов. Эта ссылка сама по себе весьма любопытна, так как Россия подписала, но так и не ратифицировала этот ДИД <57>. (Отказ России от ратификации этого ДИДа связан прежде всего с тем, что львиная доля "иностранных" инвестиций приходит в Россию именно с Кипра, но практически все эти "иностранные" инвестиции с Кипра на самом деле - вложения российских инвесторов.) Кроме того, как и всякий ДИД России с другими странами, ДИД Россия - Кипр содержит не "запрет ограничения прав инвесторов" (как утверждал "Морской порт"), а запрет дискриминации, но этот запрет сформулирован позитивно: как обязанность государства, принимающего инвестиции, предоставлять иностранным инвесторам и их капиталовложениям режим не менее благоприятный, чем тот, которым пользуются инвесторы и инвестиции (соответственно) из третьих стран и национальные инвесторы принимающего государства. Наконец, из решения суда неясно, какой же стандарт обращения с инвесторами, закрепленный в ДИДе, "Морской порт" считал нарушенным: национальный режим или режим наибольшего благоприятствования.

<57> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 21 мая 2008 года N 503-5 ГД: Президент РФ отклонил Федеральный закон о ратификации этого ДИДа (принят Государственной Думой 9 декабря 2005 года). В связи с этим Дума сняла данный Федеральный закон со своего дальнейшего рассмотрения.

Однако Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа (далее - ФАС СЗО) не стал разбираться по существу с кассационными жалобами и отзывом на них (включая аргумент про ДИД Россия - Кипр), а отменил решение от 25 февраля 2003 года и Постановление апелляционной инстанции от 12 мая 2003 года Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области <58> и направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда <59> по процессуальным причинам.

<58> Постановление ФАС СЗО от 12 августа 2003 года по делу N А56-39820/02 // СПС "КонсультантПлюс".
<59> Там же.

При новом рассмотрении дела ни одна из сторон уже не ссылалась на ДИД Россия - Кипр.

11. Фирма "Машинопроект Копринг" (Сербия) против ФАУГ (ДИД Россия - Югославия) <60>

<60> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Союзным Правительством Союзной Республики Югославии о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 11 октября 1995 года) // Собрание законодательства РФ. 2001. N 34. Ст. 3482; Бюллетень международных договоров. 2001. N 11. С. 29 - 33. Данный ДИД ратифицирован в России Федеральным законом от 8 июля 1996 года N 93-ФЗ и вступил в силу 19 июля 1996 года. Любопытно, что этот ДИД не сохранил силу для Черногории (которая была в составе Югославии на дату заключения этого ДИДа), поэтому иск от компании "CEAC Holdings Limited", подконтрольной UC Rusal Олега Дерипаски, к Черногории за экспроприацию алюминиевого комбината в Подгорице был подан на основании ДИДа Кипр - Черногория. См.: ICSID Tribunals Constituted to Hear CEAC v. Montenegro, Alghanim v. Jordan and v. Hungary. URL: http://www.iareporter.com/articles/icsid-tribunals-constituted-to-hear-ceac-v-montenegro-alghanim-v-jordan-and-le-cheque-dejeuner-v-hungary (дата обращения: 07.09.2015).

22 марта 2007 года Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МКАС при ТПП РФ) вынес решение по иску фирмы "Машинопроект Копринг" к Институту русского языка им. В.В. Виноградова Российской академии наук <61>: взыскать с Института в пользу фирмы определенные денежные суммы. 14 февраля 2008 года Арбитражный суд г. Москвы выдал фирме "Машинопроект Копринг" исполнительный лист на принудительное исполнение решения <62>.

<61> Решение МКАС при ТПП РФ от 22 марта 2007 года по делу N 61/2005 (не опубликовано).
<62> Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11 февраля 2008 года по делу N А40-30842/07-23-292 // СПС "КонсультантПлюс".

В 2009 году фирма повторно обратилась в Арбитражный суд г. Москвы, требуя изменить способ исполнения.

Заявлению истца об изменении способа исполнения присвоен N А40-218/09ип-23. Определением от 5 мая 2009 года Арбитражный суд г. Москвы выделил из дела N А40-218/09ип-23 в отдельное производство требование фирмы "Машинопроект Копринг" о признании незаконным письма (ненормативного акта) Федерального агентства по управлению государственным имуществом России (далее - ФАУГИ) от 11 августа 2008 года N ЮМ-14-401-1/ж-1 и присвоил этому новому делу другой номер - А40-53970/09-23-465. В обжалуемом письме ФАУГИ разъяснило, что задолженность Института перед фирмой в размере 2169017 долл. США будет погашена с учетом решений, принятых Арбитражным судом г. Москвы.

Также из судебного акта по делу следует, что основанием требования истца стало следующее: по мнению истца, имущество фирмы "Машинопроект Копринг" было незаконно внесено в реестр федерального имущества Российской Федерации, а на счетах Института отсутствовали средства для исполнения исполнительного листа.

Фирма полагала, что обжалуемое письмо ФАУГИ незаконно и необоснованно, нарушает права и интересы заявителя и свидетельствует о попытке незаконно, необоснованно, формально в отчетном 2008 году устраниться от обязательства этого органа применить право, гарантированное ДИДом Россия - Югославия. Правда, из судебного акта по делу неясно, о каком именно праве идет речь.

Решением Арбитражного суда г. Москвы <63> отказано в удовлетворении заявленных фирмой "Машинопроект Копринг" требований о признании незаконным указанного письма ФАУГИ. Не согласившись с этим решением, фирма "Машинопроект Копринг" просила в своей апелляционной жалобе отменить это решение и удовлетворить заявленные требования.

<63> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 июня 2009 года по делу N А40-53970/09-23-465 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако Девятый арбитражный апелляционный суд указал, что для признания ненормативного акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия ненормативного правового акта закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя. При рассмотрении настоящего дела совокупности данных условий не установлено. Поэтому апелляционная инстанция оставила в силе решение суда первой инстанции <64>.

<64> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2009 года N 09АП-15104/2009-АК по делу N А40-53970/09-23-465 // СПС "КонсультантПлюс".

Суд не взял на себя труд детально разобраться с доводом истца насчет ДИДа. Он лишь указал, что согласно ДИДу каждая из Договаривающихся Сторон (Россия и Югославия) будет обеспечивать на своей территории капиталовложениям, осуществленным инвесторами другой Договаривающейся Стороны, и деятельности в связи с капиталовложениями справедливый и равноправный режим. Этот режим должен исключать применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению капиталовложениями. Суд указал, что доказательства нарушения руководителем ФАУГИ ДИДа исходя из установленных международных норм отсутствуют.

12. Фирма "Машинопроект Копринг" (Сербия) против Минэкономразвития (ДИД Россия - Югославия)

Еще одним эпизодом этого дела был иск того же истца, но на этот раз к Департаменту имущественных отношений Министерства экономического развития и торговли РФ. Этот иск также был выделен Арбитражным судом г. Москвы из дела N А40-218/09ип-23 в отдельное производство (N А40-53975/09-23-468)). В своем исковом заявлении истец требовал признать ненормативный акт - письмо Департамента от 31 декабря 2008 года - незаконным и необоснованным бездействием и обязать руководителя этого Департамента известить Арбитражный суд г. Москвы о способе обеспечения режима наилучшего <65> благоприятствования истцу как сербскому инвестору по использованию здания Института русского языка им. В.В. Виноградова РАН. В письме истцу было сообщено, что вопросы изменения способа исполнения судебного акта не входят в компетенцию Минэкономразвития России.

<65> Видимо, имеется в виду "наибольшего".

В этом деле 18 июня 2009 года суд первой инстанции также отказал в удовлетворении иска. Истец подал апелляционную жалобу. 25 сентября 2009 года Девятый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без удовлетворения <66>.

<66> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2009 года N 09АП-15334/2009-АК по делу N А40-53975/09-23-468) // СПС "КонсультантПлюс".

Единственное, что заслуживает внимания в данном Постановлении (с точки зрения темы настоящей статьи), это вопрос о том, как именно Россия должна обеспечить предусмотренный ДИДом Россия - Югославия режим наибольшего благоприятствования сербскому инвестору - фирме "Машинопроект Копринг" по использованию здания Института. Однако суд решил, что поскольку именно на это обязательство России заявитель ссылался в своем требовании об изменении способа исполнения судебного акта, то данный вопрос может быть оценен судом в рамках основного дела - N А40-218/09ип-23.

Наконец, заключительным эпизодом в борьбе фирмы "Машинопроект Копринг" с российскими федеральными органами исполнительной власти было еще одно дело - против ФАУГИ <67>. Последним судебным актом по этому делу стало Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2009 года <68>. Однако оно не содержит ничего нового по сравнению с уже представленными выше делами.

<67> Дело N А40-53974/09-23-467 // "КонсультантПлюс".
<68> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2009 года N 09АП-15223/2009-АК // СПС "КонсультантПлюс".

13. ООО "Компания "ИТЕРА ГазНефтеХим" против ИФНС N 9 по г. Москве (ДИД Россия - США <69>)

<69> Договор о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенный Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки 17 июня 1992 года // СПС "КонсультантПлюс".

9 марта 2007 года Инспекция Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве вынесла решение N 12-04/1120: привлечь ООО "Компания "ИТЕРА ГазНефтеХим" к ответственности за совершение налогового правонарушения (в части взыскания недоимки, пени и штрафа в общей сумме свыше 43 млн. руб.). Львиная доля этой суммы (30 млн. руб.) приходилась на налог на доходы иностранных юридических лиц от источников в Российской Федерации.

ООО обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием признать недействительным это решение.

Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме <70>. Налоговая инспекция подала апелляционную жалобу. Девятый арбитражный апелляционный суд оставил это решение Арбитражного суда г. Москвы без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения <71>. Апелляционный суд обосновал свое решение так.

<70> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2007 года по делу N А40-13141/07-114-81 // СПС "КонсультантПлюс".
<71> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2007 года N 09АП-13269/2007-АК // СПС "КонсультантПлюс".

Основанием для доначисления налога, пеней и привлечения к налоговой ответственности стало то, что в 2005 году заявитель не исчислил и не удержал налог с доходов, которые он перечислил иностранной компании "ITERA International Energy L.L.C." (США) от источников в Российской Федерации. Инспекция считала, что заявитель должен был сделать это в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса РФ. В частности, она обосновала это так: филиал названного иностранного юридического лица не является "лицом" по смыслу международных договоров об избежании двойного налогообложения. Следовательно, тот факт, что заявитель выплатил дивиденды зарегистрированному на Кипре филиалу американской компании "ITERA International Energy L.L.C.", должен рассматриваться как выплата дивидендов самой компании "ITERA International Energy L.L.C." (США). Поскольку эта компания зарегистрирована на территории США, то, по мнению налогового органа, в данном случае подлежат применению положения ДИДа Россия - США, а не положения Соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр 5 декабря 1998 года <72>.

<72> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (заключено в г. Никосии 5 декабря 1998 года) // Собрание законодательства РФ. 1999. N 37. Ст. 4447; Бюллетень международных договоров. 1999. N 12. С. 46 - 61. Это Соглашение ратифицировано в России Федеральным законом от 17 июля 1999 года N 167-ФЗ и вступило в силу 17 августа 1999 года.

Однако, во-первых, непонятно, что налоговая инспекция хотела сказать своим доводом относительно ДИДа. Во-вторых, она сослалась на положения международного договора (ДИДа Россия - США), не вступившего в силу (вследствие отказа России от его ратификации) <73>. Логичнее было бы, если бы налоговый орган применил не ДИД Россия - США, а Соглашение об избежании двойного налогообложения Россия - США.

<73> Ссылки на не вступившие в силу международные договоры можно было бы оправдать статьей 18 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года: между подписанием и ратификацией государство обязано воздерживаться от действий, которые лишили бы договор его объекта и цели. Однако вряд ли налоговый орган имел в виду это положение, иначе суд прямо сослался бы на него в своем решении.

У ООО отсутствовало подтверждение того, что компания "ITERA International Energy L.L.C." (США) в 2005 году для целей налогообложения имела постоянное местонахождение в США. По мнению инспекции, это свидетельствует о том, что заявитель неправомерно применил ставку российского налога у источника в размере 5% вместо ставки налога в размере 15%.

Суд указал, что из буквального содержания норм Налогового кодекса РФ следует, что для освобождения от налогообложения или применения налоговым агентом в отношении доходов иностранных организаций пониженных ставок налога иностранная организация должна представить документ (так называемый сертификат о налоговом резидентстве), подтверждающий, что она является налогоплательщиком в стране, с которой у России есть международный договор (соглашение) об избежании двойного налогообложения, и документ, подтверждающий место ее государственной регистрации.

Суд подчеркнул, что место государственной регистрации иностранной организации для целей налогообложения может не совпадать с ее постоянным местонахождением.

В рассматриваемом случае в подтверждение постоянного местонахождения иностранного получателя доходов из России для целей налогообложения заявитель представил в материалы дела сертификаты 2004 и 2005 годов, выданные Министерством финансов Республики Кипр и подтверждающие, что компания "ITERA International Energy L.L.C." (США) является резидентом Кипра (в значении Соглашения об избежании двойного налогообложения Россия - Кипр от 5 декабря 1998 года). Эти сертификаты выданы компетентным органом Кипра, содержат апостиль, переведены на русский язык дипломированным переводчиком, а подпись переводчика удостоверена российским нотариусом. Таким образом, представленные сертификаты полностью соответствуют требованиям, установленным Налоговым кодексом РФ. В данных сертификатах также указано, что мировой доход компании "ITERA International Energy L.L.C." подлежит обложению подоходным налогом в соответствии с Законом о налогообложении прибыли Республики Кипр.

Таким образом, суд постановил: довод Инспекции о том, что заявитель не представил подтверждение о том, что "ITERA International Energy L.L.C." имеет постоянное местонахождение для целей налогообложения на территории США, является необоснованным.

Остается сожалеть, что суды не стали давать оценку доводу налоговой инспекции относительно ДИДа Россия - США.

14. ОАО "Большевик" против Москомзема (ДИД Россия - Франция <74>)

<74> Соглашение между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 июля 1989 года и Соглашение в форме обмена Письмами о продолжении применения Соглашения между Правительствами СССР и Франции о взаимном поощрении и взаимной защите инвестиций от 5 июля 1989 года (заключено в г. Париже 6 февраля 1992 года) // Бюллетень международных договоров. 1993. N 2. С. 136 - 137. ДИД вступил в силу 6 февраля 1992 года.

ОАО с иностранными инвестициями "Большевик" (дочернее общество французской компании "Danone") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Московскому земельному комитету (Москомзем). Истец требовал признать недействительным договор аренды земельного участка от 6 июня 1995 года N М-09-500307. Этот договор установил для истца как для юридического лица с иностранными инвестициями более высокую ставку арендной платы, чем для российских юридических лиц без иностранного участия. При аренде земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, соответствующие органы исполнительной власти устанавливают базовые размеры арендной платы по видам использования земель и категориям арендаторов (ст. 21 Закона РФ "О плате за землю" в действовавшей на тот момент редакции). Расчет арендной платы был произведен на основании ряда распоряжений мэра г. Москвы, действовавшего в пределах своей компетенции, установленной указанным Законом и Уставом г. Москвы.

По этой причине суды всех инстанций отказали истцу в удовлетворении иска <75>.

<75> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 мая 1998 года, Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы от 20 июля 1998 года и Постановление ФАС Московского округа от 15 сентября 1998 года по делу N А40-11188/98 // СПС "КонсультантПлюс".

В обоснование своей позиции истец ссылался также на то, что установление арендных платежей для предприятий с иностранными инвестициями в повышенном размере (по сравнению с иными хозяйствующими субъектами) приводит к установлению менее благоприятного режима для иностранных инвестиций. По мнению истца, это противоречит пункту 4 статьи 3 ДИД СССР - Франция и статье 6 Закона РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР".

Этот довод истца прозвучал, видимо, только в кассации. В ответ кассационная инстанция заявила следующее: предоставление иностранным инвесторам и предприятиям с иностранными инвестициями прав пользования землей, включая ее аренду, регулируется Земельным кодексом РСФСР и другими законодательными актами, действующими на территории Российской Федерации (статья 38 Закона РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР"). В данном случае арендная плата установлена в соответствии с Законом РФ "О плате за землю". Поэтому распоряжения мэра г. Москвы соответствуют требованиям Закона. Суд счел, что установленный договором аренды размер арендной платы за землю не ущемляет прав иностранного инвестора в осуществлении им инвестиционной деятельности.

Безусловно, установление разных ставок арендной платы за землю для "чисто российских" юридических лиц и российских юридических лиц, в уставном капитале которых участвуют иностранцы, представляет собой прямое нарушение закрепленной в ДИДе Россия - Франция обязанности России (как государства, принимающего инвестиции) предоставить иностранным инвесторам национальный режим, а также, возможно, нарушение обязательства по справедливому и равному обращению (в части законных ожиданий инвестора). Эти нарушения влекут за собой международно-правовую ответственность, причем даже несмотря на то, что различные ставки арендной платы были установлены не федеральным органом власти, а органом власти г. Москвы (субъекта Российской Федерации). Если бы ОАО "Большевик" или контролировавшая его французская компания "Danone" предъявили России иск в международный инвестиционный арбитраж, они бы с большой долей вероятности одержали победу в данном деле.

Однако в таких случаях, разумеется, иностранные инвесторы тщательно взвешивают, имеет ли для них смысл делать столь "резкие движения": как правило, подача иска в международный инвестиционный арбитраж - последнее, что делают иностранные инвесторы. Во многих случаях подача иска превращает такого инвестора в persona non grata, образно говоря, и путь такому инвестору в принимающее государство становится заказан. В данной ситуации для ОАО "Большевик" было проще не портить отношения с принимающим инвестиции государством (Россией) из-за такой мелочи, а либо смириться с тем, что период возврата инвестиций несколько увеличится (из-за возросших затрат), либо переложить эти возросшие затраты на конечного потребителя.

15. Выводы

Ссылки истцов и ответчиков в российских судах и самих судов на ДИДы - довольно редкое явление. Это можно объяснить тем, что сами по себе ДИДы представляются сторонам процесса и судам малопригодным инструментом для разрешения споров: ДИДы состоят из нескольких лаконичных статей. На первый взгляд эти статьи сформулированы настолько общим образом, что, кажется, они содержат лишь политические декларации или отвлеченные философские категории, а не юридические обязательства государств. Частично такое отношение вполне оправданно: в то время как многие государства мира перешли к более "продвинутым" моделям ДИДов, наша страна до сих пор руководствуется типовым соглашением, утвержденным Правительством РФ в 2001 году <76>. В свое время это типовое соглашение было основано на лучших образцах, заимствованных у других стран (типовые ДИДы ФРГ, Соединенного Королевства, США), но с тех пор составители образцовых ДИДов шагнули далеко вперед. Возможно, излишняя краткость в ДИДах России не помогает ей успешно противостоять иностранным инвесторам в международных инвестиционных арбитражах. Например, США являются практически единственным государством мира, принимающим иностранные инвестиции, которое не проигрывает в международных инвестиционных арбитражах иностранным инвесторам - истцам, заявляющим, что США нарушили их права. Этого результата позволяют добиться не только высокий профессионализм юристов, представляющих интересы США, но и казуистичность международных договоров, в которых участвуют США: эти договоры детально регулируют поведение инвестора и государства, их взаимные права и обязанности и ответственность за неисполнение таковых.

<76> Постановление Правительства РФ от 9 июня 2001 года N 456 "О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений" (ред. от 17 декабря 2010 года) // СПС "КонсультантПлюс".

Во всяком случае, в российских судебных актах все ссылки на ДИДы, как правило, делаются вскользь, без углубления в суть тех или иных концепций международного инвестиционного права. Такие концепции, как, например, "развилка на дороге" (fork in the road), "снятие корпоративной вуали" (lifting corporate veil), "справедливое и равное обращение" (fair and equitable treatment), "законные ожидания инвестора" (legitimate expectations of an investor), "полная защита и безопасность" (full protection and security), "отказ в правосудии" (denial of justice), "экспроприация/национализация" (expropriation/nationalization), "уплата быстрой, адекватной и эффективной компенсации" (payment of a prompt, adequate and effective compensation), "зонтичная оговорка" (umbrella clause) и многие другие, имеют вполне конкретное содержание, которое детально разработано практикой международных арбитражей. Все эти концепции играют решающую роль при разрешении споров между иностранными инвесторами и государствами. Без понимания этих концепций национальные суды не могут понять, правильно применить и истолковать ни один ДИД. Если эти споры, с точки зрения инвесторов, не могут быть качественно решены в национальных судах, инвесторы волей-неволей прибегают к помощи международных инвестиционных арбитражей для защиты своих прав. И эти арбитражи уже выступают в роли своего рода апелляционной инстанции по отношению к национальным судам. Как показывает отношение Конституционного Суда РФ к некоторым делам ЕСПЧ, эффект "апелляционной инстанции" категорически неприемлем для нашего государства: оно просто отказывается исполнять такие решения, что только усугубляет международно-правовую ответственность России и способствует ее изоляции как государства, систематически не соблюдающего не только первичные нормы международного права, но и основанные на них решения международных арбитражей и судов.

Однако для исправления сложившейся ситуации уровень знаний о ДИДах не только у частных лиц, участвующих в спорах, но и у представителей государственных органов, выступающих сторонами в спорах, и даже у судов явно недостаточен. Более того, он удручающе низок: чего стоят, например, приведенные выше ссылки на не вступившие в силу ДИДы. Впрочем, это объясняется тем, что в российском юридическом образовании в целом уделяется довольно мало внимания международному праву, часто используются устаревшие догмы и представления (например, святая вера в то, что государственная собственность за рубежом надежно защищена иммунитетом от обращения взыскания <77>), а международное инвестиционное право вообще рассматривается как "китайская грамота". Более того, наша страна "блистает отсутствием" на различных тренингах по международному инвестиционному праву, которые проводит, в частности, ЮНКТАД для государственных служащих стран Юго-Восточной Европы и СНГ.

<77> Достаточно вспомнить злосчастное дело Франца Зедельмайера (ФРГ), которому осенью 2014 года удалось обратить взыскание на жилой дом торгового представительства России в Швеции, казалось бы, защищенный, по мнению нашей страны, абсолютным иммунитетом.

В совокупности все это приводит к тому, что, с одной стороны, все новые и новые инвесторы подают к России иски в международные инвестиционные арбитражи <78>, а с другой стороны, наша страна может проиграть негласную конкуренцию с другими странами за иностранные инвестиции. Например, именно из-за ситуации с бизнес-климатом Россия не вошла даже в 30 стран мира, которые наиболее успешно пользуются своей "мягкой силой" <79>.

<78> Peterson L.E. Investigation: as Yukos enforcement grabs headlines, Russia has faced at least 10 new treaty arbitrations since 2012, with others threatened. 14 July 2015. URL: https://www.iareporter.com/articles/investigation-as-yukos-enforcement-grabs-headlines-russia-has-faced-at-least-10-new-treaty-arbitrations-since-2012-with-others-threatened/ (дата обращения: 07.09.2015).
<79> См.: Эппле Н. Сильная мягкость // Ведомости. 2015. 21 июля.

Если учитывать сказанное, участникам судебных процессов и судам следовало бы внимательнее изучать возможности, которые таят в себе ДИДы, не бояться активнее применять их положения и тем самым снимать напряжение между государством и иностранными инвесторами уже на начальной стадии. В качестве встречного шага иностранные инвесторы проголосуют за нашу экономику своими деньгами. Поскольку этого не происходит, иностранные инвесторы делают выводы.

Например, как заявил представитель Восточного комитета немецкой экономики со ссылкой на данные Федерального статистического агентства Германии, в январе - мае 2015 года поставки товаров из Германии в Россию сократились на 4,4 млрд. евро (то есть на 34%) по сравнению с тем же периодом 2014 года. А по словам председателя комитета Экхарда Кордеса, за весь 2015 год германский экспорт в Россию может сократиться на 10 млрд. евро. Совокупный экспорт из Германии может составить только 20 млрд. евро (в 2014 году он достиг 30 млрд. евро, а в 2012 году - рекордных 38 млрд. евро) <80>.

<80> См.: Цифры, тенденции, события // Ведомости. 2015. 24 июля.

Другой пример: 29 июля 2015 года Арбитражный суд г. Москвы вынес определение <81> по заявлению датской компании "Кор Карбон Груп АпС" (Core Carbon Group ApS) к ОАО "Росгазификация" и ООО "Центргазсервис-Опт" о признании и приведении в исполнение решения Арбитражного института торговой палаты Стокгольма от 10 октября 2014 года по делу N V2013/09. 7 марта 2008 года ОАО "Росгазификация", ООО "Центргазсервис-Опт" и "Кор Карбон Груп АпС" заключили Генеральное соглашение о проектах совместного осуществления в Российской Федерации. В рамках этого Генерального соглашения датская компания также заключила с газораспределительными организациями (далее - ГРО) несколько инвестиционных соглашений. ГРО являлись дочерними обществами "Росгазификации" (подконтрольное России общество). Каждая ГРО владела определенными объектами газотранспортной системы (далее - ГТС). По этим инвестиционным соглашениям датский инвестор должен был модернизировать объекты ГТС. Целью соглашений было уменьшение вредных выбросов углерода в атмосферу в рамках исполнения Россией требований к так называемому механизму совместного осуществления (joint implemenation). Этот механизм был предусмотрен Киотским протоколом 1997 года <82> к Рамочной конвенции ООН об изменении климата 1992 года <83>.

<81> Определение Арбитражного суда г. Москвы от 29 июля 2015 года по делу N А40-50778/15, см. "Картотеку арбитражных дел". URL: http://kad.arbitr.ru (дата обращения: 09.07.2015).
<82> Собрание законодательства РФ. 2005. N 10. Ст. 764; Бюллетень международных договоров. 2005. N 5. С. 3 - 23. Как известно, российский истеблишмент рассматривал ратификацию Киотского протокола нашей страной прежде всего как "разменную монету" в вопросе о вступлении России в ВТО.
<83> Собрание законодательства РФ. 1996. N 46. Ст. 5204; Бюллетень международных договоров. 1996. N 12. С. 3 - 24.

По всем инвестиционным соглашениям "Росгазификация" дала гарантии в обеспечение исполнения обязательств ГРО перед иностранными инвесторами. "Кор Карбон Груп АпС" выполнила свои обязательства по модернизации ГРС, потребовала оплаты, но не получила ее ни от ГРО, ни от "Росгазификации" и обратилась в связи с этим в Арбитражный институт в Швеции. Там истец потребовал возместить уже вложенную сумму инвестиций и взыскать проценты. Арбитраж удовлетворил иск "Кор Карбон Груп АпС" в общей сложности на 152 млн. долл. США.

Тем временем российские арбитражные суды признали незаключенными или недействительными инвестиционные соглашения, и эти судебные решения вступили в силу <84>. В силу этого арбитражный суд отказал в удовлетворении заявления "Кор Карбон групп АпС" о признании и исполнении иностранного арбитражного решения, так как это привело бы к нарушению публичного порядка России.

<84> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 октября 2014 года по делу N А40-184175/13, оставленное без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2015 года N 09АП-1936/2015 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 июня 2015 года. См. также решения ФАС МО по делу N А40-31125/13, см. "Картотеку арбитражных дел". URL: http://kad.arbitr.ru (дата обращения: 09.07.2015).

Представлявшая истца юридическая фирма "Quinn Emanuel" указывала среди прочего на то, что российская сторона отказывалась регистрировать проекты совместной имплементации в Минэкономразвития России, а также на то, что, помимо потери инвестиций, датская компания лишилась также права на получение от "Росгазификации" единиц сокращения выбросов <85> (Киотский протокол позволял продавать свободные квоты на выброс углерода иностранным инвесторам). По-видимому, тем самым заявитель намекал суду на то, что в случае своего поражения при попытке признать иностранное арбитражное решение в России он воспользуется механизмом защиты иностранных инвестиций по ДИДу Россия - Дания.

<85> Райский А. Российский суд вновь встал на сторону "Росгазификации" // Коммерсантъ. 2005. 30 июля.

Дело в том, что с 2007 года некоторые международные инвестиционные арбитражи сформировали такую практику: решения арбитражей, вытекающие из споров об инвестициях, сделанных иностранными инвесторами и защищаемых ДИДами (или иными международными договорами о защите иностранных инвестиций), являются продолжением или трансформацией изначальной инвестиции <86>. Установив, что арбитражное решение защищает собой инвестицию, арбитраж может определить, что отмена государственным судом решения международного коммерческого арбитража представляет собой отказ в правосудии, экспроприацию прав, заключенных в арбитражном решении, или - если такое право есть у инвестора - нарушение эффективных средств отстаивания иска (effective means of asserting claims) <87>. Такую же логику можно применить и к отказу государственного суда признать и разрешить принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража, предметом которого является иностранная инвестиция, защищенная международным договором. Правда, есть и другие решения международных инвестиционных арбитражей: в решении по иску компании "GEA" против Украины в 2011 году арбитраж постановил, что решение международного коммерческого арбитража само по себе не является инвестицией, даже если он кристаллизует ее или является ее воплощением <88>.

<86> White Industries Australia Ltd. v. Republic of India, UNCITRAL Award. 30.11.2012. § 7.6.8 (со ссылкой на решение арбитража по делу Mondev International Ltd. v. USA, Award, ICSID Case N ARB(AF)/99/2, 2002, в котором арбитраж заключил, что исковое требование является инвестицией, если оно является "продолжением изначальной инвестиции"); Chevron Corp. & Texaco Petroleum Co. v. Ecuador; Interim Award, Ad hoс - UNCITRAL Arbitration Rules, 2008; Frontier Petroleum Services Ltd. v. Czech Republic, Final Award, PCA - UNCITRAL Arbitration Rules. 2010; Saipem v. the People's Republic of Bangladesh, ICSID Case N ARB/05/06, Decision on Jurisdiction. 21.03.2007 (отмена решения международного коммерческого арбитража является экспроприацией); ATA Construction, Industrial and Trading Co. v. the Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case N ARB/08/2, Award, 18.05.2010.
<87> § 11.4.9 решения международного инвестиционного арбитража по делу White Industries Australia Ltd. v. Republic of India; решение по делу Chevron Corp. & Texaco Petroleum Co. v. Ecuador (арбитраж решил, что суды Эквадора нарушили стандарт предоставления иностранному инвестору эффективных мер, отказавшись оперативно рассмотреть исковые заявления по существу). См. также: Vohryzek A. Protecting Commercial Arbitration Awards through Investor-State Arbitration // King & Spalding. Lex Petrolea. The International Energy arbitration Newsletter. A publication of King & Spalding's International Arbitration Group. Issue 02, 2Q 2014. P. 12 - 19.
<88> ICSID. GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine. Case N ARB-08-16. Award of 31 March 2011; IIC 487 (2011), п. 161162.

Юристы ответчика заявили, что "Росгазификация" вообще никаких денег не получила и так называемых инвестиций в экономику не увидела", а истец "может обратиться с требованием о реституции к тому, кому посчитает нужным".

Суд первой инстанции применил международно-правовые нормы о защите прав инвестора так: в статье 1 ("Защита права собственности") Протокола N 1 от 20 мая 1952 года к Европейской конвенции закреплено право каждого юридического лица на уважение своей собственности: никто не может быть лишен своего имущества иначе, как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права. В Постановлении от 12 февраля 2013 года по делу "Дзугаева против Российской Федерации" <89> ЕСПЧ напомнил, что реальное, эффективное осуществление права, защищаемого статьей 1 Протокола N 1 к Конвенции, не зависит исключительно от обязанности государства не вмешиваться в его осуществление, но может требовать выполнения мер защиты позитивного характера, особенно если имеется прямая связь между мерами, которых заявитель может правомерно ожидать от властей, и эффективным уважением его собственности (см. Постановление Большой Палаты по делу "Енерылдыз против Турции" (Oneryildiz v. Turkey)) <90>. Читателю непонятно, что этим Арбитражный суд Москвы хотел сказать. Представляется, что суд неверно понял и/ или применил указанную практику ЕСПЧ.

<89> ECHR. Dzugayeva v. Russia (App. N 44971/04). Judgement of 12 February 2013.
<90> ECHR. Oneryildiz v. Turkey (App. N 48939/99). Judgement of 30 November 2004.