Мудрый Юрист

Критерии определения предпринимательской деятельности при применении ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ

Марковичева Елена Викторовна, доцент юридического факультета Орловского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент.

23 апреля 2015 г. Верховным Судом Российской Федерации проведена научно-практическая конференция "Проблемы применения судами законодательства об ответственности за мошенничество, присвоение и растрату". В номере публикуются подготовленные участниками конференции материалы, в которых предлагаются решения указанных проблем применения уголовного закона.

Ключевые слова: квалификация преступлений, мошенничество, присвоение, растрата, специальные виды мошенничества.

The Criteria for Defining Entrepreneurial Activities in Application of Article 108, Part N 1 of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation

E.V. Markovicheva

Markovicheva Elena Viktorovna, PhD (Law), Assoc. Prof., Faculty of Law, Orel State University.

On April 23, 2015 The Supreme Court of the Russian Federation held a research-to-practice Conference "The Problems of Application by Courts of Legislation on Liability for Fraud, Misappropriation and Embezzlement". The materials providing solutions of the above problems of application of criminal law prepared by participants of the Conference are published in the issue.

Keywords: classification of crimes; fraud; misappropriation; embezzlement; special types of fraud.

Российская уголовная политика в сфере противодействия экономическим преступлениям носит крайне противоречивый характер, когда сверхкриминализация и декриминализация сменяют друг друга, когда, с одной стороны, государство направляет свои усилия на борьбу с данным видом преступности, а с другой - вводит дополнительные процедурные гарантии для уголовного преследования отдельных лиц, обвиняемых в совершении преступлений, тесно связанных с предпринимательской деятельностью. Эти процессы нашли свое закономерное отражение в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве.

В 2009 г. отечественный законодатель дополнил ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ <1>, которая дважды после этого претерпевала изменения. В результате была закреплена весьма значимая норма, применение которой на практике по сей день порождает целый ряд вопросов.

<1> Федеральный закон от 29 декабря 2009 г. N 383-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2010. N 1. Ст. 4.

На первый взгляд введение в ст. 108 УПК РФ ч. 1.1 призвано с помощью процессуальных средств снизить вероятность незаконного уголовного преследования представителей бизнеса. Не вдаваясь в полемику по вопросу соответствия данной нормы принципу справедливости и процессуального равноправия (что, несомненно, важно, но требует отдельного рассмотрения), остановимся лишь на анализе эффективности данной нормы после ее уточнения законодателем на предмет неприменимости заключения под стражу в качестве меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159 - 159.6, 160, 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности.

Во-первых, норма, содержащаяся в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, не отвечает принципу правовой определенности, так как не просто указывает конкретные материально-правовые основания, предусмотренные уголовным законом, но и делает оговорку о связи совершенного преступления со сферой предпринимательских отношений, фактически закрепляя на законодательном уровне некую связь между уголовным и гражданским правом, так как соответствующего определения "предпринимательская деятельность" или "сфера предпринимательской деятельности" ни УК РФ, ни УПК РФ не дает. Толкование данной нормы не позволяет даже определить, синонимичны ли данные понятия.

Попытки разрешить такую правовую неопределенность были дважды предприняты Пленумом Верховного Суда РФ, сначала в Постановлении от 10 июня 2010 г. N 15 <2>, а позднее - в Постановлении от 19 декабря 2013 г. N 41 <3>. Полагаем, что именно системное толкование уголовных, уголовно-процессуальных норм в связи их с нормами гражданского права позволило высшей судебной инстанции обеспечить действенность нормы, закрепленной в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ. Более того, на сегодняшний день правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ - это единственный ориентир для правоприменителя при решении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу по упомянутым выше категориям уголовных дел. В сложившейся ситуации отсылка к п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ была единственно верным решением, позволяющим Пленуму Верховного Суда РФ остаться в рамках своей компетенции и не породить новую норму, тем самым подменив законодательный орган.

<2> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. N 15 "О внесении дополнения в Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 года N 22 "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста".
<3> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога".

Однако полностью решить проблемы применения новой процессуальной нормы все равно не удалось. Назовем некоторые из них.

  1. Пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. N 41 ориентирует судей на обязательность выяснения, в какой сфере совершено преступление, если рассматривается вопрос об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159 - 159.6, 160 и 165 УК РФ. С одной стороны, такое требование вполне оправданно и соответствует практике Европейского суда по правам человека, неоднократно подчеркивавшего, что государство в каждом конкретном случае должно доказать необходимость отказа от принципа уважения индивидуальной свободы человека <4>. С другой стороны, соблюдая данное требование, судья должен проявлять крайнюю осмотрительность, так как рискует выйти за рамки предоставленных ему законом при избрании меры пресечения полномочий, осуществив переквалификацию преступления.
<4> См., напр.: Постановление ЕСПЧ от 26 июля 2001 г. по делу "Илийков против Болгарии", жалоба N 33977/96, § 84 [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://hudoc.echr.coe.int.

Очевидно, что на практике в подавляющем большинстве случаев следователь, ходатайствуя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и будучи заинтересованным в положительном разрешении своего ходатайства, не будет указывать на связь мошенничества со сферой предпринимательской деятельности. Единственное, что в данной ситуации остается судье, - это требовать от следователя мотивированного обоснования своей позиции по данному вопросу.

Но далее в связи с соответствующим заявлением защитника или же по собственной инициативе судья, следуя разъяснениям, данным в названном Постановлении Пленума, обязан установить наличие или отсутствие признаков предпринимательской деятельности при совершении преступления. Полагаем, что в данном случае не может идти речи об изменении судьей той квалификации преступного деяния, которая проведена органами предварительного следствия. Судья лишь устанавливает дополнительные обстоятельства, от наличия или отсутствия которых зависит выбор меры пресечения.

  1. Следующий вопрос вытекает из предыдущего и связан с определением критериев, которые позволят судье с минимальной вероятностью ошибки решить, связано ли преступное деяние с предпринимательской деятельностью. К сожалению, закрепленное в п. 1 ст. 2 ГК РФ понятие предпринимательской деятельности также далеко от совершенства, как и многие уголовно-правовые и уголовно-процессуальные понятия. Ученые-цивилисты неоднократно обращали внимание на данное обстоятельство <5>. Однако в предложенных условиях судья может ориентироваться только на легальное, закрепленное в законе определение предпринимательской деятельности. Такой подход позволит судье решить вопрос о возможности применения нормы, содержащейся в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, на основе четырех основных критериев:
<5> См., напр.: Белых В.С. Предпринимательское право в системе права России // Известия вузов. Правоведение. 2001. N 1. С. 131; Современное предпринимательское право: Монография / Под ред. И.В. Ершовой. М., 2014. С. 58 и др.

В связи с этим следует отметить, что нельзя согласиться с мнением авторов, полагающих, что российский законодатель нарушил логику построения уголовного закона, выведя нормы о незаконном предпринимательстве за рамки ст. 171 УК РФ <6>. Полагаем, что при избрании меры пресечения суд должен проверить деятельность, связанную с преступным деянием, на наличие указанных критериев. Поэтому одним из условий применения ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ в данном контексте будет как раз установление законности, легальности деятельности, претендующей на предпринимательскую.

<6> Азаренок Н., Камышин В. Об эффективности изменений норм УПК РФ о залоге // Уголовное право. 2010. N 4. С. 86.
  1. Четвертый абзац Постановления Пленума создает предпосылки для избыточной квалификации преступлений, так как предусматривает, что, если лицо подозревается или обвиняется в совершении не только преступления, указанного в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, но и другого преступления, предусмотренного иной статьей Особенной части УК РФ и не исключающего применение заключения под стражу, суд вправе при наличии к тому оснований избрать эту меру пресечения.

К сожалению, квалификация "с запасом" - это не исключение, а, скорее, правило в современной следственной практике. Следует согласиться с авторами, отмечающими, что "завышенная" квалификация имеет место, когда следователи хотят добиться сомнительных результатов в своей работе: удовлетворения судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении лица, которому предъявлено обвинение в совершении более тяжкого преступления, нежели им реально совершено. "Завышенная" квалификация используется следователями и для того, чтобы, не прикладывая особых усилий, улучшить показатели по раскрываемости тяжких и особо тяжких преступлений или "застраховать" себя от получения уголовного дела от прокурора на дополнительное расследование" <7>.

<7> Колосовский В.В. О соотношении квалификации "с запасом", обвинительного уклона и квалификационных ошибок // Российский юридический журнал. 2011. N 3. С. 188.

На наш взгляд, в такой ситуации, реализуя право на судейское усмотрение, судья должен исходить из того обстоятельства, что, даже если лицо обвиняется в совершении иного преступления, на которое действие ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ не распространяется, обязательным условием избрания меры пресечения в виде заключения под стражу будет общее условие, сформулированное в ч. 1 ст. 108 УПК РФ, - невозможность применения иной, более мягкой меры пресечения.

Пристатейный библиографический список

  1. Азаренок Н., Камышин В. Об эффективности изменений норм УПК РФ о залоге // Уголовное право. 2010. N 4.
  2. Белых В.С. Предпринимательское право в системе права России // Известия вузов. Правоведение. 2001. N 1.
  3. Колосовский В.В. О соотношении квалификации "с запасом", обвинительного уклона и квалификационных ошибок // Российский юридический журнал. 2011. N 3.
  4. Современное предпринимательское право: Монография / Под ред. И.В. Ершовой. М., 2014.