Мудрый Юрист

Некоторые вопросы толкования и применения норм о специальных видах мошенничества

Тюнин Владимир Ильич, профессор Санкт-Петербургского университета МВД РФ, доктор юридических наук, профессор.

23 апреля 2015 г. Верховным Судом Российской Федерации проведена научно-практическая конференция "Проблемы применения судами законодательства об ответственности за мошенничество, присвоение и растрату". В номере публикуются подготовленные участниками конференции материалы, в которых предлагаются решения указанных проблем применения уголовного закона.

Ключевые слова: квалификация преступлений; мошенничество; присвоение; растрата; специальные виды мошенничества.

Certain Issues of Interpretation and Application of Legal Rules on Special Types of Fraud

V.I. Tyunin

Tyunin Vladimir Ilyich, LLD., Prof., Professor, St. Petersburg University of the Ministry of the Interior of the Russian Federation.

On April 23, 2015 The Supreme Court of the Russian Federation held a research-to-practice Conference "The Problems of Application by Courts of Legislation on Liability for Fraud, Misappropriation and Embezzlement". The materials providing solutions of the above problems of application of criminal law prepared by participants of the Conference are published in the issue.

Keywords: classification of crimes; fraud; misappropriation; embezzlement; special types of fraud.

В рамках настоящего сообщения даны ответы на вопросы, поставленные в связи с оценкой поведения лиц, совершающих преступления, предусмотренные ст. 159 - 159.6 УК РФ.

2.2. Цель в уголовном праве представляет собой признак субъективной стороны преступления. Поэтому следует обратиться к пониманию цели в психологии, изучающей психику человека, являющегося носителем "злого умысла". Несмотря на различия в определениях, смысл их сводится к тому, что цель - это осознанное представление лицом конечного результата определенной деятельности. Формула уголовной ответственности за хищения достижение конечной цели связывает с изъятием и (или) обращением имущества в "пользу виновного или других лиц...". Закон не говорит о степени родства этих лиц, психологической близости, обязательствах друг перед другом, симпатиях и иных обстоятельствах, характеризующих связи виновного и их психическое наполнение, лежащих за пределами юридической формулы. Сознанием виновного лица должно охватываться лишь то, что чужое имущество, которое становится предметом преступления, перейдет в "обладание" виновного и оно получит возможность им распорядиться по своему усмотрению.

Иные названные и не названные нами обстоятельства могут влиять лишь на меру наказания за совершенное преступление.

2.3. В уголовно-правовой литературе все чаще ставится вопрос о возможности отнесения к предмету мошенничества иных помимо права собственности имущественных и обязательственных прав. Тема о характеристике, правовом содержании, последствиях нарушения указанных прав поистине безгранична. Толкование понятия "приобретение права на чужое имущество", закрепленного в ч. 1 ст. 159 УК РФ, в доктрине уголовного права преимущественно имело ограничительный характер, оно его связывает с правом собственности на чужое имущество. И, как правило, на имущество недвижимое. Судебная практика по уголовным делам о мошенничестве знает примеры привлечения к уголовной ответственности лиц, приобретавших право собственности на недвижимое имущество посредством обмана либо злоупотребления доверием.

По приговору Октябрьского районного суда г. Кирова от 22 июня 2005 г. Родыгин признан виновным в мошенничестве, т.е. приобретении права на чужое имущество с причинением значительного ущерба гражданину, совершенном с использованием своего служебного положения. Родыгин, располагая полномочиями по выдаче документов, необходимых для регистрации права собственности на недвижимое имущество, составил и подписал фиктивные выписку из протокола общего собрания членов ЖСК, а также справки, подтверждающие внесение паевых взносов за квартиру. Заведомо зная, что документы составлены на имена лиц, не состоящих в действительности в кооперативе, он передал эти документы в учреждение юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В результате на основании представленных документов было зарегистрировано право собственности на две квартиры ЖСК на имя жены Родыгина и его родственницы Юрловой, в чем, по мнению суда, и состояла корыстная заинтересованность осужденного <1>.

<1> Обзор судебной практики по уголовным делам Кировского областного суда за 2005 г.

Отнесение к предмету преступления права пользования имуществом вызывает возражения, поскольку указанное право не позволяет еще распорядиться имуществом, на которое лицо приобрело такое право. Из содержания действующего Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 следует, что приобретение права позволяет лицу вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным. Что касается права пользования, то оно лишь позволяет виновному использовать имущество, извлекая из него полезные свойства такого имущества, без обращения самого имущества в собственность виновного. Скажем, право пользования квартирой подразумевает право постоянного проживания в ней. Весьма интересным является пример судебной практики, опубликованный почти 20 лет назад.

М. был признан виновным по ч. 1 ст. 147 УК РСФСР в том, что он путем мошенничества приобрел право на жилую площадь Авдеевых. Указав на ошибочность его осуждения, Верховный Суд РФ мотивировал свое решение тем, что Авдеевы не являлись ни собственниками, ни владельцами квартиры, которая находилась в ведении и в собственности департамента муниципального жилья правительства Москвы. Смена нанимателей квартиры не причинила ущерба собственнику имущества. Таким образом, между М. и Авдеевыми имелись гражданско-правовые отношения, регулируемые жилищным законодательством <2>.

<2> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ по рассмотрению уголовных дел в порядке надзора от 20 октября 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. N 11. С. 17.

Мошенничество может быть совершено в отношении недвижимого имущества, принадлежащего собственнику на праве общей долевой собственности. Право может быть приобретено не только на недвижимое имущество, но и, например, на акции. Акции, как документарные, так и бездокументарные, хотя и не относятся к вещам, обладают номинальной и рыночной стоимостью, могут быть конвертированы в денежные средства и в этом смысле обладают одной из функций денег, могут быть мерой стоимости вещей (товаров).

Право на акции можно приобрести посредством введения в заблуждение ответственных лиц, осуществляющих ведение реестра ценных бумаг и внесших изменения в записи в реестре владельцев ценных бумаг или записи на счете депо в депозитарии. С этого момента следует считать преступление оконченным. Если акции документарные, то право на акции будет приобретено после выпуска нового сертификата акций в документарной форме. Таким образом, о преступном приобретении права на имущество можно говорить в случае, если речь идет о юридическом закреплении обладания имуществом посредством регистрации такого права и такое имущество не является вещью. Применительно к акциям речь идет о получении права владения ценной бумагой, позволяющего заключать гражданско-правовые сделки, влекущие переход прав собственности на ценные бумаги.

Вопрос оценки приобретения доли участия в складочном капитале как приобретения права на чужое имущество при мошенничестве весьма сложен. Доля представляет собой комплекс прав, основу которого составляет право на получение прибыли и на получение ликвидационной доли, которые являются частями права на управление. В связи с этим нам представляется, что приобретение права на управление хозяйственным обществом следовало бы рассматривать как приготовление к мошенничеству, если приобретение права направлено, в свою очередь, на получение ликвидационной доли в денежном эквиваленте. Следовательно, поскольку доля не является вещью, а права на нее относятся к обязательственным, а не к вещно-правовым, то и действия по незаконному приобретению права на долю следует рассматривать не как мошенничество в форме приобретения права на имущество, а как преступление, предусмотренное ст. 165 УК РФ, в случае получения дивидендов. Таким же образом следует оценивать получение дивидендов от прибыли лицом, которое приобрело право на акции.

Что же касается прав, которые приобретает арендатор, то они носят обязательственный характер и не лишают права собственности арендодателя. Лицо, приобретающее имущество по договору аренды, получает право владеть и (или) пользоваться имуществом на определенный в договоре срок. Получение права владеть имуществом не наделяет лицо правом распоряжаться им, поэтому о мошенничестве в этом случае говорить не приходится, если только договор аренды не был прикрытием для завладения имуществом как предметом хищения.

Подводя некоторые итоги, следует отметить, что приобретение права на имущество в составе мошенничества означает, что лицо приобрело право владеть и (или) распоряжаться имуществом, не являющимся вещью, определяя дальнейшую судьбу имущества, имеющего стоимостную оценку.

В отношении денежных средств, находящихся на банковском счете (иной кредитной организации), клиент, открывший такой счет, обладает правом беспрепятственно распоряжаться денежными средствами. Если лицо, не наделенное правомочиями распоряжаться указанными средствами, дает такое распоряжение и денежные средства списываются со счета держателя счета в корыстных целях, переводятся на счет иного лица, "обналичиваются", и в результате собственник (либо лица, уполномоченные осуществлять управление от имени собственника) утрачивает контроль над ними, то следует говорить не о приобретении права, а о хищении чужого имущества.

Мошенничество, состоящее в приобретении права, - независимо от того, будем ли мы считать его хищением или самостоятельным видом мошенничества - следует считать оконченным преступлением, если у виновного появляется юридически закрепленная возможность в полном объеме владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом. Следует, правда, учитывать, что в силу особенности предмета посягательства полномочия могут быть не столь выражены, как в случае с имуществом в виде вещи.

Таким образом, объем прав, приобретение которых будет образовывать состав мошенничества, не ограничивается только приобретением права собственности на это имущество. Состав преступления будет иметь место и в случае приобретения иных имущественных прав на вещь или иное имущество. Ключевым в данном вопросе представляется момент окончания преступления. Мошенничество, совершенное в форме приобретения права на имущество, должно считаться оконченным с момента приобретения посягающим права собственности на имущество в полном объеме <3>.

<3> Тюнин В.И., Огарь Т.А. Право на имущество в составе мошенничества // Уголовный процесс. 2006. N 9. С. 21 - 28.

Приобретение преступником права на имущество, не являющегося правом собственности, должно квалифицироваться по направленности умысла:

Следует заметить, что исторически формирование составов преступлений в советский период развития общества в силу изменения социально-политической организации общества было обусловлено сокращением круга преступлений, посягающих на различные имущественные права. Это, в свою очередь, привело к сокращению количества видов имущества, на которые возможно было посягательство в рамках преступлений против собственности. Не случайно доктрина преступлений против имущества и имущественных прав была заменена доктриной преступлений против собственности, нашедшей закрепления в Уголовном кодексе РСФСР 1960 г.

Рыночные отношения, обусловившие увеличение количества имущественных прав и расширившие их оборотоспособность, требуют закрепления ответственности за посягательства на эти права, однако вряд ли целесообразно осуществлять такую криминализацию за счет придания нового содержания понятию "приобретение права на имущество" в рамках ст. 159 УК РФ. Законодателю следует обратиться к опыту конструирования составов преступлений в дореволюционной России с учетом того, какое имущественное благо нарушается. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. было достаточно много норм, защищавших отдельные имущественные права.

2.4. В соответствии с ч. 2 ст. 34 УК РФ соисполнители отвечают за совершенное преступление без ссылки на ст. 33 УК РФ. Это общее правило квалификации преступления, совершенного соисполнителями, не вызывает сомнения. Это общее правило должно применяться и в отношении соисполнителей при совершении преступления группой лиц, в составе которой находилось лицо, использовавшее свое служебное положение.

Использование служебного положения в данном случае характеризует способ совершения преступления, а следовательно, составляет объективную сторону преступления либо часть объективной стороны. Другие соучастники, не обладающие статусом специального субъекта преступления, выполнившие определенную часть объективной стороны преступления, совершенного группой лиц по предварительному сговору, должны нести ответственность за преступление, совершенное группой лиц, по той части статьи Особенной части УК РФ, в которой закреплено это обстоятельство - "группа лиц". Лицо же, использовавшее свое служебное положение, подлежит ответственности по той части статьи Особенной части, которой данное отягчающее обстоятельство - использование служебного положения - предусмотрено. Такая квалификация не противоречит положению, закрепленному в ч. 4 ст. 34 УК РФ, о том, что виновный, не являющийся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части Кодекса, участвовавший в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника.

Основной состав мошенничества предусматривает ответственность общего субъекта, и лишь в качестве отягчающего ответственность обстоятельства определяет повышенную ответственность для лица, использующего свое служебное положение. Такая квалификация соответствует положению, закрепленному в ч. 1 ст. 34 УК РФ, о том, что "ответственность соучастников преступления определяется характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления".

В случае совершения преступления организованной группой лиц практического значения выделение лица, обладающего служебным положением и использовавшего его для совершения преступления, иметь не будет. Действия всех соисполнителей следует квалифицировать по соответствующей части статьи УК, устанавливающей указанное отягчающее обстоятельство.

2.5. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" сказано, что "от совокупности преступлений следует отличать продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление".

Характеризуя единое продолжаемое хищение, Верховный Суд РФ называет ряд обстоятельств, среди которых указаны объективные и субъективные признаки такого преступления. Начнем с субъективного признака. Единый умысел означает, что виновный рассматривает акты преступного посягательства в единстве как цель, которую ставит перед собой для достижения определенного результата, например для получения определенного количества имущества, определенного родовыми признаками, измеряемого количеством единиц, весом, объемом и пр. свойствами. Целью виновного может быть хищение неделимой вещи, которую он похищает по частям.

В числе объективных признаков продолжаемого хищения названо два - тождественность преступных действий и единый источник, из которого осуществляется изъятие чужого имущества.

Тождественность действий следует понимать как совпадение, полное сходство. Разумеется, полного сходства в объективной действительности не существует. Поэтому, не вдаваясь в рассуждения философского характера, ограничимся тождеством юридическим, под которым будем понимать оценку деяний как самостоятельное преступление, подпадающее под одну и ту же уголовно-правовую норму. Один и тот же источник, полагаем, следует связывать с объектом, из которого осуществляется посягательство либо принадлежность различных объектов одному и тому же потерпевшему.

Возвращаясь к поставленному вопросу, следует отметить, что при понимании юридического тождества как оценки совершенных актов посягательства по одной из статей из числа перечисленных о едином продолжаемом преступлении говорить можно, если мошенничества были совершены по единому умыслу.

2.6. Ответ на вопрос о наличии продолжаемого преступления в указанном случае связан с предыдущим. Если не игнорировать требование о едином источнике похищаемых средств, а они, судя по всему, будут различными, то деяния, предусмотренные ст. 159.1 УК РФ, следует квалифицировать как самостоятельные преступления, т.е. по совокупности преступлений. Приведем любопытный пример квалификации мошенничества как единого продолжаемого преступления.

Ленинский районный суд г. Владикавказа осудил Х. и Т. по ч. 4 ст. 159 УК РФ за хищение чужого имущества путем обмана, совершенного группой лиц по предварительному сговору, в крупном и особо крупном размере. Т., вступив в преступный сговор с Х., являясь специалистом отдела обслуживания и продаж дополнительного офиса, используя сведения о лицах, на счетах которых находились денежные средства, незаконно открывала на их имя дебетовые пластиковые карты. Полученные карты она вместе с кодами доступа к счетам потерпевших и кодами и паролями дебетовых карт передавала У., который, используя сеть "Интернет", осуществлял перевод денежных средств на дебетовые карты, а затем перечисленные на них денежные средства снимал через банкомат. Органы предварительного расследования квалифицировали содеянное как совокупность преступлений, предусмотренных различными частями ст. 159 УК РФ <4>.

<4> Приговор Ленинского районного суда г. Владикавказа от 22 октября 2013 г. по делу N 1-254/2013.

В нашем примере ущерб был причинен разным потерпевшим <5>, хотя денежные средства были похищены из одного и того же кредитного учреждения. Умыслом виновных охватывалось совершение преступлений в отношении неопределенного числа лиц, однотипным способом и неопределенное количество раз. Суд квалифицировал деяние по ч. 4 ст. 159 УК РФ, посчитав, что изъятие имущества было совершено из одного источника, каковым признан банк, при этом потерпевшими от преступления были признаны физические лица - владельцы банковских счетов.

<5> А.А. Бакрадзе указывает в числе признаков, свидетельствующих о продолжаемом мошенничестве, на то, что преступные акты были осуществлены в отношении одного и того же потерпевшего. См.: Бакрадзе А.А. Продолжаемое мошенничество: теория и практика // Безопасность бизнеса. 2014. N 2. С. 23 - 29.

Изменение взгляда на продолжаемое хищение потребует изменения редакции определения продолжаемого хищения, содержащегося в п. 16 названного документа Пленума, для чего следует сделать акцент не на единый источник, а на общую цель при наличии единого умысла. Такая цель, по-видимому, может состоять в завладении определенным количеством материальных благ.

2.7. Глава 42 ГК РФ не делает исключения для лиц, являющихся юридическими, и предусматривает возможность заключения кредитного договора с такими лицами о предоставлении кредита на условиях срочности, платности и возвратности предмета кредита (денежных средств).

Однако ст. 159.1 УК РФ говорит, что мошенничество в сфере кредитования - это "хищение денежных средств заемщиком...".

Грамматическое толкование не позволяет считать возможным субъектом преступления юридическое лицо, а следовательно, распространить действие ст. 159.1 УК РФ на случаи завладения денежными средствами лицами, представляющими интересы юридического лица. Считаю, что и при установлении ответственности за преступление предполагалось субъектом преступления считать частное лицо, т.е. общего субъекта преступления, в крайнем случае индивидуального предпринимателя.

Поэтому во всех случаях, когда заем осуществляется от имени юридического лица, зарегистрированного в ЕГРЮЛ и ведущего предпринимательскую деятельность, следует применять ст. 159.4 УК РФ. В тех случаях, когда юридическое лицо было создано исключительно для осуществления преступной деятельности, в том числе подобных хищений, либо на момент совершения мошенничества никакой законной деятельностью не занималось, а было использовано как средство совершения преступления, ответственность должна наступать по общей норме - ст. 159 УК РФ. По общей норме о мошенничестве следует квалифицировать и действия лиц, использовавших при представлении кредитору заведомо поддельные документы, содержащие реквизиты несуществующей организации.

Такая квалификация вполне согласуется с требованием доктрины при конкуренции общей и специальной нормы, если специальной считать ст. 159.1 УК РФ.

2.9. Под мошенничеством, совершенным путем умолчания, следует понимать пассивную разновидность обмана, заключающуюся в несообщении фактических обстоятельств (фактов), наступление которых является основанием для прекращения права на получение социальных выплат. Основания эти весьма разнообразны и связаны с возникновением права на получение выплат. Преступление следует считать оконченным с момента получения первой выплаты, после появления обстоятельства, влекущего прекращение данных выплат, при условии, что виновное лицо осознавало появление такого обстоятельства (было уведомлено о его появлении).

2.10. Описание признаков объективной стороны свидетельствует о двух способах совершения преступления. Для первого способа характерно то, что совершить преступление может любое лицо, обладающее признаками общего субъекта. Преступление, совершенное путем умолчания о фактах, влекущих прекращение указанных выплат, совершает лицо, ранее получавшее указанные выплаты на законных основаниях (т.е. специальный субъект).

2.11. Легального определения понятия "уполномоченный работник кредитной, торговой или иной организации" нет. Поэтому под ним следует понимать лицо, наделенное правом либо обязанное осуществлять идентификацию владельца банковской карты, используемой при осуществлении расчетов перед совершением соответствующей сделки, проведением финансовой операции.

2.12. Согласно ст. 854 ГК РФ списание денежных средств со счета клиента осуществляется банком на основании распоряжения клиента, т.е. владельца карты, а следовательно, и счета. Исключение может составлять случай, когда существует договор между клиентом и собственником карты (эмитентом), предусматривающий иной порядок.

Виновный, предоставляя карту для совершения операции как свою, предполагает, что работник торговой (иной) организации может ее проверить с целью идентификации держателя карты (владельца). Таким образом, он вводит "уполномоченного работника" в заблуждение относительно того, что является владельцем карты и обладает правом распорядиться средствами, находящимися на счете в банке. Последующие действия виновного в случае установления идентичности владельца путем проверки паспорта, сходства подписи не изменяют оценки содеянного им как злоупотребления доверием с момента предъявления карты для совершения финансовой операции.

Факт проверки карты, установление принадлежности лицу, ее предъявившему, либо несовершение указанных действий не должно влиять на оценку деяния как мошенничества с использованием платежных карт, т.е. хищения чужого имущества, совершенного с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации (ст. 159.3 УК).

Иное дело, когда работник торговой организации в сговоре с преступником или сам проводит расчеты с чужой карты. Тогда обмана нет, и хищение следует оценивать как кражу.

2.13. В законодательстве не дается легального определения "сферы предпринимательской деятельности", однако регулятивное законодательство содержит положения, характеризующие предпринимательскую деятельность как таковую.

Определяя содержание сферы предпринимательской деятельности, следует исходить из понятия предпринимательской деятельности, данного в ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ "предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке".

Как следует из Обзора судебной практики по применению Федерального закона от 29 ноября 2012 г. N 207-ФЗ "О внесении изменений в УК РФ и отдельные законодательные акты Российской Федерации" и Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 2 июля 2013 г. N 2559-6 ГД "Об объявлении амнистии", суды, толкуя понятие "сфера предпринимательской деятельности", используют конструкцию, предложенную в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога". В основу такого толкования положено содержание ч. 3 ст. 20 УПК РФ.

Таким образом, в понятие сферы предпринимательской деятельности входит субъектный состав участников таковой, а не содержательный характер деятельности, которая может быть охарактеризована как предпринимательская. Указанное положение вызвало критику в уголовно-правовой литературе. В частности, было предложено рассматривать как предпринимательскую деятельность, осуществляемую фактически, отвечающую признаком предпринимательства, но не зарегистрированную <6>.

<6> Есаков Г. Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159.4 УК РФ): проблемы применения нормы // Уголовное право. 2014. N 3. С. 40 - 44.

Обязательным признаком состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, должно быть наличие заключенного договора между виновным (организацией, которую он представляет). Договор должен отвечать всем требованиям, установленным гражданским законодательством (гл. 9, разд. III, IV ГК РФ). То есть договор должен быть действительным по формальным признакам и быть заключенным управомоченным на то лицом.

При решении вопроса о применении ст. 159.4 УК РФ должно учитываться, осуществлялась ли виновным лицом (зарегистрированной организацией) фактическая предпринимательская деятельность или регистрация была проведена формально и не преследовала занятия такой деятельностью фактически, в том числе для совершения преступлений.

2.14. Гражданское законодательство не исключает лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, из числа субъектов, вступающих в гражданско-правовые отношения в связи с фактом осуществления такой деятельности. В частности, п. 4 ст. 23 ГК РФ определяет, что "гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности". С другой стороны, законной такая деятельность будет с момента регистрации (п. 1 ст. 23 ГК РФ).

На наш взгляд, включать в число субъектов мошенничества в сфере предпринимательской деятельности таких лиц нецелесообразно, и не потому, что они ею не занимаются, а в силу тех сложностей, которые повлечет такое признание. Во многих случаях лица, занимающиеся предпринимательством без регистрации, не заключают договоров с клиентами и контрагентами. Следовательно, это не позволит установить наличие таких договорных отношений.

Такими лицами осознается запрет осуществлять предпринимательскую деятельность без регистрации, должны осознаваться и неблагоприятные последствия (риски) такой деятельности и в уголовно-правовом поле.

2.16. Преднамеренность неисполнения договорных обязательств означает, что лицо, являющееся руководителем (выступающее представителем организации) или являющееся предпринимателем, до момента заключения договора либо до его исполнения не намерено выполнять принятое на себя (организацию) обязательство по совершению работ, оказанию услуг, иных действий в пользу контрагента, а также по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

2.17. Для разграничения указанных преступлений следует использовать критерии, которые характеризуют преступление, предусмотренное ст. 159.4 УК РФ, и указанные нами ранее. Субъектом преступления по ст. 159.1 УК РФ мы предлагаем считать лишь физическое лицо, не являющееся специальным субъектом, т.е. не осуществляющее предпринимательской деятельности, либо индивидуальным предпринимателем, зарегистрированным в этом качестве. Деяния, совершенные от имени юридического лица его законным представителем, будут подпадать под действие ст. 159.4 УК РФ. Если деяние совершено под прикрытием юридического лица при отсутствии ведения предпринимательской деятельности, то содеянное следует квалифицировать по общей норме - ст. 159 УК РФ.

Если физическим лицом, являющимся заемщиком, представлены банку или иному кредитору заведомо ложные и (или) недостоверные сведения, это косвенно свидетельствует об отсутствии намерения выполнять договорные обязательства по возврату денежных средств. Такие действия в случае, если субъектом преступления является индивидуальный предприниматель, также следует квалифицировать по ст. 159.1 УК РФ.

Такой подход позволит избежать конкуренции между ст. 159.1 и ст. 159.4 УК РФ. Предложение же квалифицировать содеянное одновременно и по ст. 159.1, и 159.4 УК РФ входит в противоречие с ч. 2 ст. 6 УК РФ.

2.18. Полагаем, что ответ на вопрос зависит от наличия либо отсутствия у лица единого умысла.

Признаками продолжаемого хищения являются: 1) единый умысел; 2) одинаковый способ; 3) единый источник, из которого осуществляют изъятие имущества; 4) не слишком продолжительные промежутки времени между эпизодами изъятия. Поэтому если средства похищаются из одного и того же источника (одной и той же страховой компании), с единым умыслом, в течение не слишком продолжительного промежутка времени, то это может оцениваться как продолжаемое хищение, в том числе и когда имитировалось несколько различных страховых случаев. Представляется, что описанный в законе способ "путем обмана относительно наступления страхового случая, а равно размера страхового возмещения" не меняется в случае имитации различных страховых случаев. Видимо, о едином умысле должна свидетельствовать подготовка (планирование) совершения "эпизодов" как единого преступления, в котором принимают участие одни и те же лица. Если же после первого "удачного" хищения через некоторое время у преступников возникает вновь умысел на осуществление сходного мошенничества, то следует рассматривать совокупность преступлений.

2.19. Заведомо ложное заявление в правоохранительные органы о совершении преступления, например о хищении застрахованного автомобиля (являющемся страховым случаем), можно рассматривать как приготовление к мошенничеству. Указанное действие, сопряженное, как правило, с сокрытием автомобиля, еще не является воздействием на объект преступного посягательства - отношения собственности и не составляет действия, непосредственно направленного на введение в заблуждение уполномоченных лиц страховщика. По истечении 2 месяцев с момента возбуждения уголовного дела, если лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, не установлено, предварительное следствие по уголовному делу, возбужденному по ст. 158 УК РФ (кража), приостанавливается. Заявителю выдается копия постановления следователя о приостановлении предварительного следствия. С этой копией заявитель (мнимый потерпевший) обращается в страховую организацию с целью получить страховую сумму. Полагаем, что с этого момента содеянное следует рассматривать как покушение на преступление.

Заведомо ложное сообщение о краже или угоне автомобиля следует рассматривать как заведомо ложный донос (ст. 306 УК РФ). Сложилась судебная практика, в соответствии с которой лица, попавшие в ДТП, заявляющие о краже или угоне транспортного средства с целью избежать административной ответственности, привлекаются к ответственности по ст. 306 УК РФ.

В среде оперативных работников, раскрывающих кражи и угоны автотранспортных средств, сложилось следующее мнение. Если виновный завладел имуществом, принадлежащим страховщику, его действия следует квалифицировать по ст. 159.5 УК РФ. Если такого завладения не произошло, а автотранспортное средство было найдено и установлена причастность виновного к мнимому "угону" или "краже", то следует возбуждать уголовное дело по ст. 306 УК РФ. Указанный подход имеет сугубо практическое значение, заставляя "работать" по одной статье. На наш взгляд, квалификация содеянного по ст. 306 УК РФ не должна зависеть от того, удалось ли виновному завладеть чужим имуществом, принадлежащим страховщику.

2.21. Решая вопрос о соотношении ст. 159.6 и 272 УК, следует: 1) сравнить названные в ст. 159.6 УК способы совершения преступления с аналогичными понятиями, которые в ст. 272 УК рассматриваются как общественно опасные последствия неправомерного доступа; 2) сравнить санкции.

Статья 159.6: мошенничество в сфере компьютерной информации, т.е. хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей. Статья 272: неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование компьютерной информации.

Термины "блокирование", "модификация" совпадают, термины "удаление" и "уничтожение" близки по своему содержанию; ввод новой информации (путем ввода - в ст. 159.6) представляет собой модификацию ранее имевшейся информации. Термин "иное вмешательство", видимо, предусмотрен "с запасом" на случай дальнейшего изменения технологий в информационной сфере.

Поскольку способы, закрепленные в ст. 159.6 УК РФ, практически в том же составе предусмотрены как признаки деяния в ст. 272 УК РФ, то по правилам квалификации (конкуренция части и целого) вменять по совокупности ст. 272 УК РФ, скорее всего, не требуется.

Оговорка "скорее всего" предполагает сравнительный анализ санкций данных статей.

Статья 159.6

Статья 272

Ч. 1 - нет л. св.

Ч. 2 - до 4 лет л. св.

Ч. 2 - до 4 лет л. св.

Ч. 3 - до 5 лет л. св.

Ч. 3 - до 5 лет

Ч. 4 - до 10 лет л. св.

Ч. 4 - до 7 лет

При этом ч. 1 ст. 272 УК РФ - она поэтому зачеркнута - нам не интересна, так как основное преступление (мошенничество) указывает на наличие корыстной заинтересованности.

Н.Ф. Кузнецова высказывалась за совокупность преступлений в тех случаях, когда санкция по той норме, которая содержит способ или последствия (норма-способ или норма-последствие), равна или строже, нежели санкция за основное преступление. Дискуссия по данному вопросу идет уже длительное время. Другая точка зрения состоит в том, что законодатель может предусмотреть иную санкцию за более "узко" описанное деяние. Кроме того, совершение деяния, предусмотренного ст. 159.6 УК РФ, зачастую невозможно без того, чтобы в нем не было признаков состава ст. 272 УК РФ.

Поэтому, несмотря на разрыв в санкциях отдельных частей данных статей, представляется, что следует решить вопрос в пользу конкуренции целого и части, соответственно, ст. 272 УК РФ по совокупности не вменять.

В отношении ст. 273 УК РФ полагаю верным иное решение - в пользу совокупности ст. 159.6 и 273 УК РФ. Создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ не закреплено в числе способов совершения преступления, предусмотренного ст. 159.6 УК РФ. Кроме того, сравнение санкций показывает, что преступление, предусмотренное ст. 273 УК РФ, является более тяжким, чем предусмотренное ст. 159.6 УК РФ. Следовательно, если "преступление-способ" является более общественно опасным, нежели то, при совершении которого он применяется, необходима квалификация по совокупности.

2.22. Для ответа на поставленный вопрос требуется глубокое понимание вопросов области информации и коммуникации. Представления юристов в этой области крайне скудны и часто непрофессиональны. Возможно, поэтому диспозиция ст. 159.6 УК РФ попала под "огонь" не только юристов, но и специалистов в области технологий современных информационно-телекоммуникационных сетей.

Информационно-телекоммуникационная сеть в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (ред. 21 июля 2014 г.) является технологической системой, предназначенной для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники. В рамках ст. 159.6 УК РФ речь идет о компьютерных сетях, т.е. используемых для передачи данных. "Сбербанк Онлайн" - это автоматизированная система обслуживания клиентов Сбербанка России через Интернет. Для мошеннического использования программы необходим доступ к идентификаторам пользователя и паролям. Получение злоумышленником указанных сведений позволяет перечислить с электронного счета владельца банковской карты денежные средства на свой счет и в последующем распорядиться ими как собственными. Если перевод денежных средств осуществляется в информационно-телекоммуникационной системе с использованием средств ЭВМ, то можно говорить о совершении преступления, предусмотренного ст. 159.6 УК РФ.

В судебной практике уже имеются случаи осуждения лиц, незаконным путем завладевших сведениями о кодах и паролях потерпевших и в последующем использовавших указанные сведения для перевода денежных средств с их счетов на собственные счета или счета иных лиц <7>. При вынесении решений суды зачастую не акцентируют внимание на способе совершения мошенничества. В указанном случае, по-видимому, следует говорить о вводе компьютерной информации как составляющей технического процесса, позволяющего осуществлять сбор, обработку, накопление, хранение, поиск и распространение информации в интересах пользователя.

<7> См., напр.: Апелляционное постановление Верховного суда Республики Алтай от 21 августа 2014 г. по делу N 22-457; Апелляционное определение Московского городского суда от 6 мая 2013 г. N 10-2076.

Вопросов в процессе применения ст. 159.6 УК РФ возникает немало. Так, приговором Талицкого районного суда Свердловской области от 18 февраля 2014 г. по делу N 1-30/2014 лицо осуждено по ст. 159.6 УК РФ. Судом признано, что "ввод компьютерной информации в форме СМС-сообщений посредством информационно-телекоммуникационной сети с использованием ошибочно подключенной к телефону услуги "Мобильный банк", предоставляемой другому лицу, образует состав преступления, предусмотренный ст. 159.6 УК РФ" <8>. Напротив, органы предварительного следствия и суд аналогичные действия виновных Г. и З. квалифицировали по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, так как средства связи не являются средствами хранения, обработки и передачи компьютерной информации, а сеть оператора сотовой связи не относится к информационно-телекоммуникационной связи <9>.

<8> Добровольский В.И. Мошенничество в сфере кредитования и смежные составы преступлений: вопросы применения и разграничения ст. ст. 159.1, 159.3 и иных составов преступлений. Материал подготовлен для СПС "КонсультантПлюс" с использованием правовых актов по состоянию на 19 августа 2014 г.
<9> Смолин С. Уголовно-правовая борьба с высокотехнологичными способами и средствами совершения преступлений // Уголовное право. 2014. N 4. С. 62 - 68.

Не будучи специалистом в сфере компьютерной информации, все-таки полагаю, что сотовая связь является видом информационно-телекоммуникационной связи, в которой используются электронно-вычислительные устройства.

Пристатейный библиографический список

  1. Бакрадзе А.А. Продолжаемое мошенничество: теория и практика // Безопасность бизнеса. 2014. N 2.
  2. Добровольский В.И. Мошенничество в сфере кредитования и смежные составы преступлений: вопросы применения и разграничения ст. ст. 159.1, 159.3 и иных составов преступлений // Материал подготовлен для СПС "КонсультантПлюс" с использованием правовых актов по состоянию на 19 августа 2014 г.
  3. Есаков Г. Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159.4 УК РФ): проблемы применения нормы // Уголовное право. 2014. N 3.
  4. Смолин С. Уголовно-правовая борьба с высокотехнологичными способами и средствами совершения преступлений // Уголовное право. 2014. N 4.
  5. Тюнин В.И., Огарь Т.А. Право на имущество в составе мошенничества // Уголовный процесс. 2006. N 9.