Мудрый Юрист

Защита внешнего облика и охрана изображения гражданина *

<*> Статья подготовлена с информационной поддержкой СПС "КонсультантПлюс".

Гаврилов Э., профессор кафедры гражданского и предпринимательского права НИУ "Высшая школа экономики", доктор юридических наук.

Статья посвящена рассмотрению практических проблем применения ст. 152.1 ГК РФ "Охрана изображения гражданина". Право гражданина на внешний облик - важное личное неимущественное благо, охраняемое конституционным правом. Фиксация внешнего облика гражданина на материальном носителе приводит к созданию нового объекта - изображения гражданина. Оно может использоваться только с согласия гражданина, за исключением установленных в законе случаев. Изображение гражданина охраняется нормами гражданского права; по аналогии применяются некоторые положения о правах на интеллектуальную собственность.

Ключевые слова: личные неимущественные блага, охрана внешнего облика гражданина, изображение гражданина как фиксация на материальном носителе его внешнего облика, изображение гражданина и интеллектуальная собственность, изображение гражданина и содержание авторского произведения изобразительного искусства.

The paper contains analysis of theoretical and practical issues concerning putting into practice of art. 152.1 of Civil Code of RF "Protection of Image of Citizen". The right of citizen for his/her outward appearance is an important personal non-material benefit, protected by constitutional law. Fixation of outward appearance of a citizen on physical carrier leads to creation of a new object - image of the citizen. With the exception of the cases mentioned in the law in can be used with the consent of this citizen only. The image if citizen is protected and defended by the civil law; some provisions relating to intellectual property law are applicable by analogy.

Key words: personal non-material benefits, the protection of outward appearance of citizen, image of a citizen that is fixation on physical carrier of his/her outward appearance, image of a citizen and intellectual property.

Внешний облик гражданина является нематериальным благом, принадлежащим гражданину от рождения, неотчуждаемым и не передаваемым иным способом.

Внешний облик гражданина можно именовать также индивидуальным образом, внешним видом, он идентифицирует гражданина наряду с иными личными сведениями: имя, дата рождения и др.

Внешний облик как особое личное нематериальное благо присущ любому гражданину. Право на внешний облик гражданина относится к той же категории прав, что и права на достоинство личности, личную неприкосновенность, честь, достоинство и деловую репутацию, неприкосновенность частной жизни, имя гражданина. Вместе с тем внешний облик гражданина и основанное на нем право на изображение гражданина в рамках действующего российского законодательства - вполне самостоятельное личное неимущественное благо; оно не входит как составная часть в право на неприкосновенность частной жизни.

Все личные нематериальные блага являются объектами конституционного права. Именно названная отрасль права охраняет (регулирует) общественные отношения, касающиеся этих объектов. Однако в случае нарушения прав на упомянутые нематериальные блага защита регулируется гражданским законодательством, если иное не вытекает из их существа (п. 2 ст. 2 ГК РФ).

Таким образом, именно гражданское законодательство определяет, в каких именно случаях будут защищаться указанные нематериальные блага, а в каких, напротив, нет. По названной причине "нематериальные блага" включены в перечень объектов гражданских прав, содержащийся в ст. 128 ГК РФ. В этом перечне "объект гражданского права" не только то, на что направлено гражданское правоотношение, по поводу чего возникло и существует гражданское право, не только тот объект, который гражданское правоотношение охраняет (регулирует), но и то, что гражданское правоотношение защищает в случае нарушения. Именно поэтому глава 8 ГК РФ называется "Нематериальные блага и их защита".

Право на внешний облик гражданина является очень широким. Поскольку оно относится к сфере конституционного права, а автор настоящей статьи считает себя специалистом в области гражданского права (причем только отдельных его институтов), помня о наставлении И.А. Крылова "Суди, дружок, не выше сапога!", не буду даже пытаться очертить общие рамки права на внешний облик.

Очевидно, что обсуждаемое конституционное право на охрану внешнего облика гражданина защищает его, прежде всего, от попыток физически изменить облик гражданина. Вспомним роман В. Гюго "Человек, который смеется", результаты "работы" некоторых современных пластических хирургов или попытки насильственно нанести татуировку на тело человека: именно в этих случаях нарушается конституционное право гражданина на его внешний облик. Но перечисленное не те случаи, когда гражданское право применяется для защиты внешнего облика гражданина, хотя, конечно, и в этих ситуациях в уголовном процессе может быть заявлен гражданский иск о возмещении причиненного имущественного вреда.

Фиксация внешнего облика гражданина (фото- и видеосъемка, наброски карандашом, живописный портрет и т.п.) также нарушает конституционное право гражданина на его внешний облик. В таких обстоятельствах возможна защита гражданско-правовыми способами. Это, прежде всего, самозащита: требование уничтожить пленку, попытка отобрать фотоаппарат или кинокамеру, уничтожить сделанный рисунок. Вместе с тем в приведенных ситуациях возможно прибегнуть и к юрисдикционным способам защиты, предусмотренным гражданским правом. При этом объектом возникающего гражданско-правового отношения выступает уже не сам внешний облик гражданина, а конкретное выполненное кем-то изображение гражданина.

Гражданско-правовой охране изображения гражданина посвящена ст. 152.1 ГК РФ.

В отличие от внешнего облика гражданина, который гражданским законодательством защищается, конкретное изображение гражданина гражданским правом охраняется: гражданское право в этом случае не только предоставляет способы защиты, но и определяет режим использования.

Однако необходимо отметить, что термин "изображение" имеет разные значения. "Изображение" как объект, идентифицирующий гражданина, означает "любое изображение, достаточное для идентификации", то есть внешний облик. В ином значении "изображение" подразумевает "конкретный облик гражданина в определенный момент времени". В ст. 152.1 ГК РФ термин "изображение" используется во втором значении.

Статья 152.1 введена в ГК РФ Федеральным законом от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Вводный закон). А сама часть четвертая ГК РФ целиком и полностью посвящена правам на результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации и некоторые другие приравненные к ним объекты.

Перечень объектов, получающих правовую охрану в соответствии с частью четвертой ГК РФ, исчерпывающим образом приведен в п. 1 ст. 1225. В этом перечне изображение гражданина не названо. Более того, изображение гражданина не указано в качестве элемента или составной части ни одного из упомянутых охраняемых объектов <1>.

<1> Единственное исключение содержится в п. 9 ст. 1483 ГК РФ.

Нет сомнения в том, что законодатель, включив нормы ст. 152.1 ГК РФ во Вводный закон к части четвертой ГК РФ, как-то увязал защиту изображения гражданина с правовой охраной объектов, урегулированной в части четвертой ГК РФ. Законодатель, по сути дела, подсказал, что защита изображения гражданина должна строиться по аналогии с системой охраны тех объектов, которые указаны в части четвертой ГК РФ.

В чем же сходство этих объектов? Что же дает основания для применения аналогии?

Главная черта сходства - нематериальный характер объектов. Изображение гражданина - это идеальный объект (идея), а потому оно обладает признаком воспроизводимости, повторимости. Такими же являются и объекты, получающие правовую охрану по части четвертой ГК РФ <2>.

<2> Исключение составляют селекционные достижения и некоторые категории изобретений - их нельзя "оторвать" от материальных носителей. Однако они не оказывают существенного влияния на общую картину.

Поскольку изображение гражданина идентифицирует определенного гражданина, оно имеет черты сходства со средствами индивидуализации (глава 76 ГК РФ), прежде всего с фирменными наименованиями. Последние также индивидуализируют конкретных субъектов и не могут быть предметом гражданского оборота.

Наконец, изображение гражданина имеет черты сходства с объектами авторского права и смежных прав (автоматизм возникновения права, его срочный характер). Особенно ярко эти черты сходства видны при сопоставлении изображений гражданина с произведениями изобразительных искусств. В число последних следует включить и фотографические произведения (фото- и видеопроизведения). Кроме того, изображение гражданина, как правило, входит в какое-либо произведение изобразительного искусства, становясь его содержанием.

Обычно содержание (в значении идеи, концепции) произведения не охраняется авторским правом (п. 5 ст. 1259 ГК РФ), поскольку оно не является уникальным, оригинальным. А вот конкретное изображение гражданина всегда уникально, но оно не представляет собой результат самостоятельного творчества гражданина. Последнее обстоятельство не позволяет отнести изображение гражданина к авторским произведениям. Таким образом, само изображение гражданина (оно отвечает на вопрос: кто здесь изображен?) не выступает авторским произведением. Однако форма этого изображения (она отвечает на вопрос: как это лицо изображено?) авторским произведением является. Автор названного произведения - либо само изображенное лицо (автопортрет, селфи), либо другое лицо - фотограф, кинооператор, художник-портретист.

При этом у автора произведения возникают авторские права - как личные, так и имущественные, в частности исключительное право на произведение (глава 70 ГК РФ). Что касается изображенного лица, то для него сохраняется личное неимущественное право на изображение. Это право регулируется ст. 152.1 ГК РФ, к рассмотрению которой и переходим.

Анализ ст. 152.1 ГК РФ значительно облегчает то, что ранее в доктрине ее нормы (а также предшествовавшей ей ст. 514 ГК РСФСР 1964 года) уже изучались, в частности, в работах И. Грингольца, С. Гришаева, В. Дозорцева, Л. Красавчиковой, М. Малеиной, Л. Михеевой, А. Николаевой, М. Рожковой, Т. Терещенко <3>.

<3> См., например: Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Юридическая литература, 1970. С. 752 - 753 (автор текста - И.А. Грингольц); Гришаев С.П. Право гражданина на изображение // СПС "КонсультантПлюс", 2012; Комментарий к ГК РФ / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М.: Юридическая литература, 1982. С. 614 - 615 (автор текста - В.А. Дозорцев); Завадский А.В. О праве на собственное изображение. По изданию: Казань, 1909. 29 с. В кн.: Завадский А.В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М.: ЗАО "ЮрИнфоР", 2008. С. 363 - 391; Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М.: МЗ-Пресс, 2001. С. 124 - 135; Михайлова И.А. Личные неимущественные права и нематериальные блага: традиционное понимание и новые подходы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 4. С. 3 - 9; Комментарий к ГК РФ. Часть первая: Учебно-практический комментарий / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева [и др.]; Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010. С. 417 - 421 (автор текста - Т.А. Терещенко); Толстой В.С. Личные неимущественные правоотношения. М.: Изд-во АПК и ППРО, 2009. С. 148 - 152.

Кроме того, важные разъяснения положений этой статьи содержатся в пп. 43 - 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25).

В ст. 152.1 ГК РФ "изображение гражданина" означает фиксацию внешнего облика гражданина на каком-либо материальном носителе.

Таким образом, изображение гражданина - это материальный предмет (вещь), который, однако, воплощает нематериальный внешний облик гражданина. К такой вещи применимы общие принципы о соотношении интеллектуальных прав и вещных прав, содержащиеся в ст. 1227 ГК РФ <4>.

<4> См.: Гаврилов Э.П. Вещные права в четвертой части ГК РФ после 30 сентября 2014 г. // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2014. N 7. С. 2 - 10.

Статья 152.1 ГК РФ состоит из трех пунктов.

В п. 1 установлены правила охраны изображения гражданина гражданским правом, а пп. 2 и 3 определяют способы защиты права на изображение гражданина.

Основное правило, относящееся к правовой охране изображения гражданина, содержится в первом предложении п. 1: "Обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина... допускаются только с согласия этого гражданина".

Понятие "обнародование" раскрыто в п. 43 Постановления Пленума ВС РФ N 25, где указано, что "под обнародованием изображения гражданина по аналогии с положениями статьи 1268 ГК РФ необходимо понимать осуществление действия, которое впервые делает данное изображение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа либо любым другим способом, включая размещение его в сети Интернет.

Следует считать, что Пленум Верховного Суда РФ в данном случае применил аналогию закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ), поскольку отношения по обнародованию изображения гражданина сходны с отношениями по обнародованию произведений науки, литературы и искусства.

Одновременно "обнародование" - один из способов "использования" изображения гражданина. Единственное отличие "обнародования" от "использования" состоит в том, что "обнародование" всегда первый случай "использования".

Понятие "использование" изображения гражданина ни в ГК РФ, ни в Постановлении прямо не пояснено. Вместе с тем в ст. 152.1 ГК РФ указаны отдельные случаи использования изображения гражданина: введение в гражданский оборот и нахождение в гражданском обороте экземпляров материальных носителей, содержащих изображение гражданина, а также распространение в сети Интернет изображения гражданина. Полагаю, что именно в этих пределах надо понимать "использование изображения". Во всяком случае, нет никаких оснований трактовать "использование изображения" гражданина так же широко, как использование раскрыто в ст. 1270 ГК РФ применительно к произведениям науки, литературы и искусства.

Итак, "использование изображения" - это воплощение изображения гражданина в каком-либо материальном носителе.

В первом предложении п. 1 ст. 152.1 ГК РФ указано на необходимость получения согласия изображенного лица на обнародование и дальнейшее использование изображения. Это значит, что данная норма относится только к тем случаям использования, которые касаются уже обнародованных изображений. Но вероятно использование и необнародованных изображений. Необходимо ли получать согласие изображенного гражданина на такое использование? Ответ на этот вопрос дан в п. 2 ст. 152.1 ГК РФ, из которого вытекает, что нарушение норм п. 1 состоит в изготовлении в целях введения в гражданский оборот материальных носителей, содержащих изображение гражданина. Следует считать, что речь идет об изготовлении не небольшого количества материальных экземпляров, предназначенных для самого изготовителя и членов его семьи, а значительного количества таких экземпляров. Таким образом, формулировка п. 1 ст. 152.1 ГК РФ о необходимости получения согласия на использование изображений гражданина относится не только к обнародованным изображениям, но и к тем, которые не обнародованы, но "изготовлены в целях введения в гражданский оборот", то есть для обнародования и дальнейшего использования.

С тем, чтобы обнародование и использование изображения гражданина были правомерными, они должны быть совершены с его согласия.

Сам термин "согласие" широко применяется в русском языке и толкуется однозначно: это положительный ответ на поступившее предложение. В художественной литературе дано классическое определение: "Согласие есть продукт непротивления сторон" (И. Ильф, Е. Петров. Двенадцать стульев). В результате согласия появляется соглашение.

Однако в ст. 152.1 ГК РФ (как и в ст. 152.2) термин "согласие" имеет иной смысл. В связи с этим в п. 46 Постановления разъяснено: "Согласие на обнародование и использование изображения гражданина представляет собой сделку (статья 153 ГК РФ)".

Следует считать, что такое расширительное толкование понятия "согласие" направлено на исправление неточности законодателя, употребившего не совсем подходящий термин. Строго говоря, "согласие" является составной частью двусторонней или многосторонней сделки. Это - акцепт, ответ лицу, сделавшему предложение (ст. 438 ГК РФ). Но в соответствии со ст. 152.1 ГК РФ "согласие" может выражаться и в том, что лицо, чье изображение обнародуется и используется, совершает одностороннюю сделку, выражает свою волю на обнародование и использование своего изображения. Вывод: здесь фактически нет никакого "согласия", согласования воль разных сторон.

Таким образом, авторы Постановления Пленума ВС РФ N 25 исходят из того, что ст. 152.1 ГК РФ вводит новую, ранее не известную гражданскому законодательству категорию односторонних сделок. Ведь односторонняя сделка должна быть предусмотрена законом, иным правовым актом или соглашением сторон. Если же "односторонняя сделка совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено... то по общему правилу такая сделка не влечет юридических последствий, на которые она была направлена" (п. 51).

В соответствии с п. 47 Постановления предусмотренное ст. 152.1 ГК РФ согласие гражданина может содержать ряд условий, определяющих порядок и пределы обнародования и использования изображения гражданина. В качестве примеров упомянутых порядка и пределов названы: условия о сроке, в течение которого изображение может использоваться, о способе использования изображения, об объеме и целях его использования.

В Постановлении не упомянуто, может ли при этом в одностороннюю сделку или в соглашение включаться условие о возмездном характере использования (например, "за каждый случай использования данного изображения пользователь обязан выплатить вознаграждение изображенному лицу в размере одного доллара США").

Учитывая, что право на изображение гражданина является личным неимущественным правом, не имеющим имущественной составляющей, следует исходить из того, что изложенное условие, оговоренное в согласии гражданина на использование его изображения, не соответствует закону и потому считается недействительным (или, применяя терминологию вексельного законодательства, "считается ненаписанным"), что не влечет недействительности прочих частей данного "согласия".

Кроме того, очевидно, что включение в сделку такого условия автоматически означает, что на складывающиеся отношения сторон распространяется норма подп. 3 п. 1 ст. 152.1 ГК РФ, устанавливающая, что если гражданин позировал за плату, согласия на обнародование и использование его изображения не требуется. Анализ этой нормы будет далее.

Завершая рассмотрение общего правила ст. 152.1 ГК РФ, в соответствии с которым обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина допускается только с согласия этого гражданина, обратимся к положению, содержащемуся в п. 49 Постановления: "Ранее данное согласие гражданина на использование его изображения может быть отозвано в любое время".

Это положение вызывает ряд вопросов.

Как указано в преамбуле к Постановлению Пленума ВС РФ N 25, его цель состоит в том, чтобы дать судам определенные разъяснения, под которыми понимаются толкования норм действующего законодательства.

Поэтому главный вопрос, возникающий при ознакомлении с процитированным положением п. 49 Постановления, состоит в следующем: на какой норме закона основывается это положение, какую норму закона (здесь - ГК РФ) оно разъясняет?

Как правило, в других пунктах Постановления разъясняемая норма либо прямо упоминается, либо легко определима из контекста. В первом предложении п. 49 Постановления норму, на которой базируется толкование, установить очень трудно. Лично мне ее найти не удалось. Приходится гадать. Может быть, здесь использован общий принцип повышенной защиты экономически более слабой стороны? Или применение по аналогии известного в авторском праве права на отзыв - ст. 1269 ГК РФ? Но возможность применения к данному случаю аналогии закона крайне сомнительна, ибо регулируемые отношения являются не сходными, а разнородными. В авторском праве автор может отказаться от обнародования своего произведения, да и то только до того момента, как состоится само обнародование. Кроме того, отказ от обнародования не допускается, если речь идет о произведении, вошедшем в сложный объект (ст. 1240 и ст. 1263 ГК РФ). А разъяснение, содержащееся в п. 49 Постановления Пленума ВС РФ N 25, предоставляет право отзыва лицу, не являющемуся создателем своего изображения, причем даже после того, как обнародование произошло. Значит, речь идет не о применении права отзыва по аналогии, а об иной, новой норме.

Надо особо отметить, что положение, содержащееся в п. 49 Постановления, прямо противоречит ст. 310 ГК РФ (недопустимость одностороннего отказа от обязательства).

Вопрос о праве гражданина отказаться от данного им ранее согласия на использование его изображения поднимался и анализировался в доктрине <5>. Некоторые исследователи полагают, что, поскольку право на использование изображения гражданина тесно связано с личностью, гражданин может в любой момент отозвать свое согласие на использование его изображения.

<5> См., например: Микрюков В.А. О возможности отмены согласия гражданина на использование его изображения // Юрист. 2013. N 13. С. 36 - 39.

Оставаясь в рамках действующего законодательства, следует считать, что согласие гражданина на использование его изображения независимо от того, было оно предоставлено безвозмездно или возмездно, подлежит отзыву лишь в случаях его недобросовестного использования (злоупотребления правом). Именно так надо понимать содержание первого предложения п. 49 Постановления. Однако считаю целесообразным положение абз. 1 п. 49 исключить.

Перейдем к рассмотрению ситуаций, когда на обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина не требуется получения согласия этого гражданина. Они перечислены в трех подпунктах п. 1 ст. 152.1 ГК РФ.

Первая: использование изображения в государственных, общественных или иных публичных интересах. В п. 44 Постановления Пленума ВС РФ N 25 понятие "публичный интерес" пояснено: публичный интерес налицо, в частности: 1) "Если такой гражданин является публичной фигурой (занимает государственную или муниципальную должность, играет существенную роль в сфере политики, экономики, искусства, спорта или любой иной области), а обнародование и использование изображения осуществляется в связи с политической или общественной дискуссией или интерес к данному лицу является общественно значимым".

Это важное и полезное разъяснение. Разумеется, его нельзя толковать ограничительно. Кроме того, остается неясным, входят ли в число публичных фигур лица, играющие значительную роль в сфере права.

Далее в Постановлении отмечено, что "если единственной целью обнародования и использования изображения лица является удовлетворение обывательского интереса к его частной жизни либо извлечение прибыли", то на это требуется согласие изображаемого лица. Следовательно, в Постановлении Пленума ВС РФ указано на то, что "обывательский интерес", несмотря на то что содержащиеся сведения способны привлечь внимание значительной части населения, не может считаться "общественным" или "публичным" и не дает оснований для обнародования и использования изображения без согласия изображенного гражданина.

Что касается цели "извлечения прибыли" из обнародования и использования изображения гражданина, то наличие этой цели само по себе не является решающим обстоятельством при определении необходимости получения согласия. Согласие, однако, требуется, если извлечение прибыли - единственная цель такого использования.

Упоминание в п. 44 Постановления Пленума ВС РФ N 25 "интереса к частной жизни" гражданина, который может удовлетворяться посредством обнародования и использования изображения гражданина, свидетельствует о тесной связи между нормами ст. 152.1 ГК РФ "Охрана изображения гражданина" и ст. 152.2 ГК РФ "Охрана частной жизни гражданина": их объекты накладываются друг на друга, хотя и частично.

И еще одно важное разъяснение в п. 44 Постановления: "Не требуется согласия на обнародование и использование изображения гражданина, если оно необходимо в целях защиты правопорядка и государственной безопасности (например, в связи с розыском граждан, в том числе пропавших без вести либо являющихся участниками или очевидцами правонарушения)".

Действительно, во всех таких случаях должны учитываться государственные, общественные, публичные интересы. А это означает, что получение согласия на использование становится необязательным (часто его и невозможно получить).

В подп. 2 п. 1 ст. 152.1 ГК РФ установлено право свободного использования тех изображений гражданина, которые получены при съемке, производимой в месте, открытом для свободного посещения, или на публичных мероприятиях. К таким местам (мероприятиям) относятся: собрания, съезды, конференции, концерты, представления, спортивные соревнования. В п. 45 Постановления Пленума ВС РФ N 25 к этому перечню добавлены открытые судебные заседания.

Однако существует дополнительное условие свободного использования полученного изображения: оно не должно быть основным объектом использования. В Постановлении по этому поводу уточнено: "В частности, изображение гражданина на фотографии, сделанной в публичном месте, не будет являться основным объектом использования, если в целом фотоснимок отображает информацию о проведенном публичном мероприятии, на котором он был сделан" (п. 45).

Интересно отметить, что "несущая" конструкция нормы, содержащейся в подп. 2 п. 1 ст. 152.1 ГК РФ (о свободном использовании изображения гражданина, находящегося в месте, открытом для свободного посещения, или на публичном мероприятии), совпадает с конструкцией нормы п. 1 ст. 1276 ГК РФ: допускается свободное использование некоторыми способами произведений изобразительного искусства и фотографических произведений, постоянно находящихся в местах, открытых для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения используется в целях извлечения прибыли или является главным объектом использования.

Некоторых пояснений требует и термин "съемка", употребленный в подп. 2 п. 1 ст. 152.1 ГК РФ. "Съемка" означает, прежде всего, фотографирование, а также съемку на видеокамеру (для получения движущегося изображения). Вместе с тем в данном случае это понятие следует толковать расширительно: "съемка" включает и изготовление рисунка (наброска) карандашом и даже изготовление живописной картины (в том числе по памяти). Такое понимание термина имеет практическое значение в тех случаях, когда фотографирование запрещено (например, в некоторых музеях и на отдельных судебных заседаниях).

Перейдем к рассмотрению подп. 3 п. 1 ст. 152.1 ГК РФ о том, что согласия изображаемого лица на обнародование и дальнейшее использование его изображения не требуется, если "гражданин позировал за плату".

Для того чтобы понять смысл процитированной нормы, необходимо проследить историю ее появления. Предшественницей, без сомнения, является ст. 514 ГК РСФСР: "Охрана интересов гражданина, изображенного в произведении изобразительного искусства.

Опубликование, воспроизведение и распространение произведения изобразительного искусства, в котором изображено другое лицо [то есть не автор произведения. - Э.Г.], допускается лишь с согласия изображенного, а после его смерти - с согласия его детей и пережившего супруга. Такого согласия не требуется, если это делается в государственных или общественных интересах либо изображенное лицо позировало автору за плату".

Сразу после принятия этой нормы отмечалось, что она сформулирована очень узко, ее следует применять не только к произведениям изобразительного искусства, но и ко всем произведениям, в которых может содержаться изображение гражданина, в частности к фотографиям и видеосъемке. Этот недостаток был исправлен лишь в ст. 152.1 ГК РФ.

Норма подп. 3 п. 1 ст. 152.1 ГК РФ содержит в себе серьезное внутреннее противоречие. В соответствии с ней согласия гражданина на обнародование и дальнейшее использование его изображения не требуется, если гражданин позировал за плату. Внутреннее противоречие этой нормы (оно было отмечено в доктрине) заключается в том, что, если гражданин позировал перед лицом, изготавливающим его изображение, следовательно, между ним и этим лицом уже состоялось определенное соглашение, то есть изображаемое лицо уже дало свое согласие на использование его изображения. Значит, третье предложение п. 1 ст. 152.1, где указано на то, что в этом случае "такого согласия не требуется", ошибочно. То есть смысл подп. 3 п. 1 ст. 152.1 не в том, что "такого согласия не требуется", а в том, что "если гражданин позировал за плату", его изображение может затем свободно обнародоваться и использоваться без каких-либо ограничений.

Именно так и только так следует понимать упомянутую норму.

Она имеет чрезвычайно большое значение: данное за плату согласие гражданина на то, что его внешний облик будет обнародован и использован, означает, что далее к взаимоотношениям сторон уже не применяются нормы ст. 152.1 ГК РФ (и разъясняющие эти нормы положения Постановления Пленума ВС РФ N 25), то есть согласие является безотзывным и не может содержать никаких условий, относящихся к порядку использования полученного изображения.

Что касается последующих взаимоотношений сторон, то они определяются не ст. 152.1 ГК РФ, а соответствующим договором, например договором об участии исполнителя в создании аудиовизуального произведения. Вместе с тем необходимо отметить, что "согласие на позирование за плату" нельзя трактовать как договор об оказании услуг (глава 39 ГК РФ), поскольку услуга не является материальным благом и в ходе договора об оказании услуг она реализуется, "исчерпывается", а в договоре о "позировании за плату" у художника (фотографа, лица, производящего видеосъемку) появляется материальный объект с зафиксированным в нем изображением гражданина.

Второе предложение п. 1 ст. 152.1 ГК РФ: "После смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии - с согласия родителей".

В абз. 2 п. 49 Постановления Пленума ВС РФ N 25 разъяснено: "В случае смерти гражданина, смерти или отсутствия всех перечисленных в пункте 1 статьи 152.1 ГК РФ лиц (переживший супруг, дети, родители) какого-либо согласия для обнародования и использования изображения данного гражданина не требуется".

Попытаемся прокомментировать эти положения.

В соответствии со ст. 1112 ГК РФ личные неимущественные права и другие нематериальные блага в состав наследства не входят. Однако в ст. 150 ГК РФ указано: "В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, нематериальные блага, принадлежавшие умершему, могут защищаться другими лицами".

Таким образом, сами личные нематериальные права и блага умершего хотя и не наследуются, но могут защищаться определенными лицами. Следовательно, у этих лиц появляется особое право на защиту названных прав и благ. Они защищают не свои права, а права умершего, при этом, конечно, не утверждают и не могут утверждать: "Не смейте использовать это изображение, ибо это я изображен". Их требование: "Не смейте использовать изображение моего отца/супруга/сына".

Как и на основе чего у таких лиц появляется право защищать личные нематериальные права умершего?

Я уверен и неоднократно высказывался по данному вопросу (в том числе и на страницах этого журнала), что право на защиту возникает в результате наследования. Действительно, лица, упоминающиеся во втором предложении п. 1 ст. 152.1, это наследники первой очереди по закону (п. 1 ст. 1142 ГК РФ). Именно они составляют ближайшее окружение умершего, имеют с умершим наиболее тесные личные связи. Выделение их из числа других наследников умершего представляется вполне логичным и обоснованным.

Лично я не могу понять, почему указанные лица в ст. 152.1 разделены на две "очереди"; вряд ли это обоснованно, если учесть, что в ст. 1142 и в ст. 152.2 ГК РФ такого разделения нет. Однако это детали.

Высказанное мною мнение о том, что обсуждаемые лица не просто случайные субъекты, произвольно упомянутые в ст. 152.1, а наследники, означает, что к названной норме должны применяться общие принципы наследственного права. В частности, если какое-либо из указанных лиц является недостойным наследником или лишено наследодателем всех наследственных прав, оно лишается права разрешать (либо запрещать) использование изображения умершего.

В доктрине высказываются разные мнения о том, должны упомянутые наследники давать согласие на обнародование и использование изображения умершего совместно либо необходимо согласие на это от одного из них. Следует считать, что в данном случае для обнародования и использования изображения умершего достаточно иметь согласие одного из указанных наследников (по аналогии с п. 2 ст. 1258 ГК РФ); что касается лица, не согласного с таким решением, то оно вправе обратиться в суд, который может запретить такое использование.

В пп. 2 и 3 ст. 152.1 ГК РФ указаны способы защиты, подлежащие применению при нарушении права на использование изображения гражданина.

Известно, что способы защиты нарушенных гражданских прав перечислены в ст. 12 ГК РФ. В связи с этим возникает вопрос о том, могут ли применяться к случаям нарушения права на изображение гражданина способы, обозначенные в ст. 12, но не упомянутые в пп. 2 и 3 ст. 152.1 ГК РФ.

Ответ: если способы защиты нарушенных прав, указанные в пп. 2 и 3 ст. 152.1, дополняют перечень способов защиты гражданских прав, содержащийся в ст. 12 ГК РФ (а это возможно, так как перечень открытый), то способы защиты, названные в ст. 12, могут применяться к случаям нарушения права на изображение гражданина. Если же способы защиты, предусмотренные в пп. 2 и 3 ст. 152.1, повторяют некоторые способы защиты прав, закрепленные в ст. 12, то при нарушении права на изображение гражданина должны использоваться только те способы защиты, которые установлены в пп. 2 и 3 ст. 152.1 ГК РФ.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что приведенные в пп. 2 и 3 ст. 152.1 способы защиты фактически идентичны следующим способам защиты гражданских прав, содержащимся в ст. 12: "восстановление положения, существовавшего до нарушения прав, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения" и "прекращение или изменение правоотношения".

Следовательно, к случаям нарушения права на изображение гражданина, указанным в пп. 2 и 3 ст. 152.1 ГК РФ, могут быть применены только те способы защиты, которые названы в этих пунктах. Конечно, вопрос довольно сложный и в доктрине на него даются разные ответы.

Остановимся также на теме использования не самого изображения гражданина, а подражаний (имитаций) такому изображению.

Проблема хотя и выходит за рамки ст. 152.1 ГК РФ, но очень тесно с ней связана. В этих случаях используется не подлинное изображение гражданина, а подделка под его изображение. Во многих ситуациях наличие подделки не скрывается (в частности, при создании пародий, карикатур, шаржей и т.п.). К этим случаям по аналогии применимы нормы п. 4 ст. 1274 ГК РФ: использование пародий изображения гражданина допустимо без согласия изображаемого гражданина (или его наследников).

Другая ситуация - подражание, подделка, мистификация, обман, как, например, в транслируемых на российских телевизионных каналах серийных передачах "Один в один" и "Точь-в-точь": в них артисты искусно гримируются под других известных артистов, подражают их манерам, пению, голосу. В этих случаях, строго говоря, изображение гражданина не используется, хотя и копируется его внешний облик. Следует считать, что подражание также является "свободным" и не требует никакого согласия гражданина, изображение (или внешний образ) которого используется.

В заключение вернемся к использованию изображения гражданина в качестве товарного знака. В п. 9 ст. 1483 ГК РФ содержится норма: "Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные... 2) имени... псевдониму... или производному от них обозначению, портрету или факсимиле известного в Российской Федерации на дату подачи заявки [на регистрацию товарного знака. - Э.Г.] лица, без согласия этого лица или его наследника".

В отношении "портрета" (то есть изображения гражданина) эта норма полностью "перекрывается" ст. 152.1 ГК РФ, которая и должна применяться. Употребленное в п. 9 ст. 1483 понятие "наследник" следует толковать так, как оно раскрыто в ст. 152.1 ГК РФ.

Библиографический список

  1. Комментарий к ГК РФ / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М.: Юридическая литература, 1982.
  2. Комментарий к ГК РФ. Часть первая: Учебно-практический комментарий / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева [и др.]; Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010.
  3. Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе, 2-е изд., доп. и перераб. М.: Юридическая литература, 1970.
  4. Гришаев С.П. Право гражданина на изображение // СПС "КонсультантПлюс", 2012.
  5. Завадский А.В. О праве на собственное изображение. По изданию: Казань, 1909. В кн.: Завадский А.В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М.: ЗАО "ЮрИнфоР", 2008.
  6. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М.: МЗ-Пресс, 2001.
  7. Микрюков В.А. О возможности отмены согласия гражданина на использование его изображения // Юрист. 2013. N 13.
  8. Михайлова И.А. Личные неимущественные права и нематериальные блага: традиционное понимание и новые подходы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 4.
  9. Толстой В.С. Личные неимущественные правоотношения. М.: Изд-во АПК и ППРО, 2009.