Мудрый Юрист

Заверения, гарантии и обязательства возмещения убытков в англо-американской и российской правовых системах

Падиряков Александр Викторович, начальник отдела правовой поддержки международных проектов Государственной корпорации "Ростех".

Барабаш Роман Витальевич, главный юрисконсульт-эксперт Государственной корпорации "Ростех".

Заверения и гарантии, а также обязательства возмещения причиненных убытков известны мировой практике уже более века. Российское право пришло к рецепции этих институтов только сейчас. Цель статьи - дать общее определение указанным институтам, показать, как они работают в развитых правопорядках, и предложить видение авторов того, как эти институты будут работать в системе российского права.

Ключевые слова: обязательство возмещения, заранее оцененные убытки, заверения, гарантии.

Assurances, guarantees and obligations of indemnification in Anglo-American and Russian legal systems

A.V. Padiryakov, R.V. Barabash

Padiryakov Aleksandr V., Head of the Department of International Projects Legal Support, Rostec State Corporation.

Barabash Roman V., Chief Legal Adviser Expert, Rostec State Corporation.

Representations and warranties together with indemnity are well known worldwide over a century. Now the Russian legislature came to reception of the said instruments. The main purpose of the article is to construe a general overview of the said instruments, show how do they work in well developed legal systems and to present authors' view on how the instruments could work within the Russian legal system.

Key words: indemnity, liquidated damages, representations, warranties.

Институты заверений, гарантий и обязательств возмещения являются широко признанными инструментами договорной техники. После изменений в ГК РФ, внесенных Законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ, российские юристы имеют возможность использовать институты заверений, гарантий и обязательств возмещения не только в трансграничных сделках, подчиненных иностранному праву, но и в сделках, регулируемых российским законодательством, в том числе между российскими юридическими лицами.

Концепции заверений, гарантий и обязательств возмещения возникли в английском праве длительное время назад, точную дату назвать невозможно, так как правила о заверениях и ложных заверениях возникли как институты общего права, но затем были кодифицированы в рамках специального Закона о ложных заверениях 1967 г.

Определения

В соответствии с толковым словарем юридических терминов Black's Law Dictionary <1>:

<1> Black's Law Dictionary - самый широко используемый в США словарь юридических терминов; основан Генри Кэмпбелом Блэком (Henry Campbell Black, 1860 - 1927); в качестве определений использует краткие обзоры и выдержки из судебных решений, является дополнительным авторитетным источником и цитируется во многих решениях Верховного суда США.

Нарушение гарантии

Нарушение гарантии дает пострадавшей стороне право предъявить заявителю иск, вытекающий из нарушения условий договора (action in contract).

Средства правовой защиты в случае нарушения гарантии:

  1. расторжение договора невозможно;
  2. взыскание убытков возможно при нарушении любой гарантии, так как гарантия является условием договора, а по общему правилу при нарушении договора пострадавшая сторона всегда может требовать возмещения убытков.

Ложность заверения

Ложность заверения дает право пострадавшей стороне предъявить заявителю деликтный иск (action in tort). Последствия ложных заверений и средства правовой защиты определяются по Закону о ложных заверениях 1967 г., который предусматривает следующие средства правовой защиты при нарушении заверений:

  1. расторжение договора другой стороной в одностороннем порядке - расторжение договора другой стороной допускается при любой форме ложных заверений (заведомо ложные, неосторожные и ошибочные); при этом суд обладает дискрецией оставить договор в силе при определенных обстоятельствах;
  2. взыскание убытков - взыскание убытков возможно только, если заверение заведомо ложное или неосторожное (но не ошибочное). В случае ошибочного заверения отсутствует по общему правилу право на возмещение убытков, но они могут быть присуждены в виде исключения по усмотрению суда вместо расторжения договора.

При предъявлении иска, вытекающего из ложного заверения, истцу необходимо доказывать следующие элементы:

  1. ложность заверения;
  2. заверение касается факта, имеющего существенное значение (material);
  3. цель заверения действительно заключалась в побуждении другой стороны заключить договор;
  4. противоположная сторона действительно полагалась на заверение (reliance).

При взыскании убытков надо также доказывать наличие убытков.

Соотношение заверений и гарантий

При предъявлении иска о нарушении гарантии у истца отсутствует бремя доказывания того, что он полагался на гарантию (это связано с необходимостью строгого соблюдения условий гарантий). В случае предъявления иска из ложного заверения необходимо доказывать "reliance" <2>. Различия в средствах правовой защиты:

  1. ложное заверение дает право расторгнуть договор, но не всегда дает право взыскать убытки (например, если ложное заверение было просто ошибочным, убытки не подлежат взысканию);
  2. нарушение гарантии всегда дает пострадавшей стороне право взыскать убытки, но никогда не дает права расторгнуть договор.
<2> Abry Partners V, L.P. v F&W Acquisition LLC, C.A. No. 1756-N (Del. Ch. 2006).

Заверения и гарантии даются, как правило, продавцом (или лицом, оказывающим услуги), но их наличие выгодно для всех сторон:

<3> Thomas Witter Ltd v TBP Industries Ltd [1996] 2 All ER 573. URL: www.practicallaw.com/9-100-2956.

Таким образом, наличие в договоре аккуратно структурированного раздела о заверениях и гарантиях и корреспондирующих положений о последствиях их нарушений является обоюдно выгодным для обеих (всех) сторон. Необходимо четкое понимание не только значения самих заверений и гарантий, но и их отсутствия, а также и последствий их нарушения.

Различия подхода к заверениям и гарантиям в США и Англии

Английская практика придерживается более консервативного подхода, рассматривая заверения и гарантии в качестве отдельных институтов; юристы США на практике не склонны разделять эти понятия, исходя из того, что заявления сторон одновременно считаются и заверениями, и гарантиями. Отсюда и разница в практическом применении: английские юристы склонны подробно прописывать заверения и гарантии применительно к обстоятельствам каждой конкретной сделки, юристы США предпочитают давать более общие формулировки и прописывать информационные гарантии единым общим блоком.

Эти различия имеют и практические последствия. Так, с точки зрения английской правоприменительной практики нарушение заверений может быть основанием расторжения договора, суды США в большинстве случаев такой возможности не предоставляют.

Рецепция института заверений и гарантий ГК РФ

В определенной степени институт заверений и гарантий был введен в ГК РФ. Статья 431.2 ГК РФ "Заверения об обстоятельствах" введена Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ.

Сторона, которая при заключении договора, либо до или после его заключения, дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Указанная ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.

Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Указанные последствия применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

При этом предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.

Из сказанного можно вывести ряд отличий заверений в России и Англии.

В первую очередь видно, что в ГК РФ не проведено различия между заверениями и гарантиями.

В Англии заверения даются либо до заключения договора, либо при его заключении, гарантии могут даваться и после заключения договора. Заверения по российскому праву могут даваться и до, и при, и после заключения договора.

В части заверений в России акцент сделан на восприятии продавца (продавец исходит из того, что покупатель будет полагаться на заверения), в праве же Англии значение имеет, полагался ли на заверения покупатель (восприятие покупателя). Отсюда и существенное различие: в России ответственность наступает за предоставление недостоверных заверений, если продавец исходил из того, что покупатель будет полагаться на такие заверения, в "предпринимательских" договорах такое знание презюмируется (т.е. ответственность за нарушение заверений является фактически безусловной); в Англии покупатель самостоятельно должен доказывать, что он полагался на данные ему заверения, ответственность за нарушение гарантий по праву Англии наступает безусловно.

Знание покупателя о недостоверности гарантий и заверений в праве Англии (knowledge) имеет значение для дальнейшей судебной защиты нарушенного права <4>. Из системного толкования (с учетом п. 3 ст. 307) ГК РФ не ясно, освобождает ли продавца от ответственности знание покупателя о недостоверности заверений.

<4> Eurocopy plc v Teesdale and Others [1992] BCLC 1067, Infiniteland Ltd v Artisan Contracting Ltd [2005] EWCA Civ 758, William Sindall plc v Cambridgeshire CC [1994] 1 WLR 1016.

Также несколько отличаются и последствия нарушения (несоответствия действительности) заверений по праву России и Англии.

В России предусмотрены различные последствия в зависимости от характера нарушения: (1) по общему правилу при нарушении заверений возможно возмещение убытков или договорная неустойка; (2) если недостоверные заверения имели для получившей их стороны существенное значение, она получает возможность отказаться от договора; (3) в случае обмана или существенного заблуждения - возмещение убытков или договорная неустойка и отказ от договора или его недействительность.

В Англии, как было сказано выше, умышленное или неосторожное нарушение заверений приводит к аннулированию договора и взысканию убытков, а невиновное нарушение заверений дает истцу выбор либо взыскивать убытки, либо аннулировать договор. Нарушение гарантий по праву Англии дает право на возмещение убытков вследствие нарушения договора.

Еще один практический вопрос предстоит решить российской практике в отношении новых положений о заверениях: ограничиваются ли они путем раскрытия информации. В английской практике заверения и гарантии принято ограничивать оговорками или и вовсе выводить из-под судебной защиты путем подписания письма о раскрытии (disclosure letter) - подписав письмо о раскрытии, покупатель утрачивает право требовать возмещения <5>. Применительно к еще несформированной российской практике основной вопрос: будет ли работать концепция раскрытия и каким образом? В любом случае дискрецию суда можно сузить двумя путями: (1) сразу четко и узко формулировать заверения, чтобы они точно отражали фактическую ситуацию и (2) прописывать в договоре ограничение ответственности через механизм раскрытия с подробным описанием его работы.

<5> Levison v Farin [1978] 2 All ER 1149; Infiniteland Limited v Artisan Contracting Limited [2005] EWCA Civ 758.

Российские заверения представляют собой комбинацию английских заверений (representations) и гарантий (warranties), что приближает их к американскому подходу, последовательно отходя от их разделения. В контексте этих различий возникает вопрос, каким образом будут рассчитываться убытки из недостоверности заверений:

  1. по модели договорной ответственности, т.е. восстановления стороны в положение, в котором она находилась бы, если бы заверение было достоверно (защита позитивного интереса, характерная для английских warranties); или
  2. по модели деликтной ответственности, т.е. восстановления стороны в положение, существовавшее до заключения договора (защита негативного интереса, характерная для английских representations).

ГК РФ не дает однозначного ответа на этот вопрос.

Обязательство возмещения (indemnity)

Механизм обязательств возмещения (indemnity) направлен на возмещение убытков, предусматривающий упрощенную процедуру их исчисления. Данная концепция исторически не имела аналога в континентальной системе права, но в последнее время также все чаще заимствуется из англо-американской правовой системы. Россия не стала исключением.

Обязательство возмещения по английскому праву представляет собой обусловленное нарушением договора долговое обязательство, размер которого заранее определен или является определимым путем отсылки к понесенным расходам или, например, к величине снижения стоимости активов.

Смысл данного института - отсутствие обязанности доказывать наличие убытков. В соответствии с данным положением об indemnity ответственность возникает на основании договора, т.е. в силу того, что стороны сами ее предусмотрели.

Требование возмещения в рамках indemnity является долговым обязательством <6>, и только в исключительных случаях, когда не представляется возможным точно определить размер возмещения, требованием о взыскании убытков, размер которых заранее не определен <7>. То есть вопрос квалификации правовой природы indemnity является вопросом фактических обстоятельств <8> и находится в высокой степени зависимости от воли сторон договора.

<6> Royscott Commercial Leasing Limited v Ismail (not reported) CA, 1993.
<7> The Fanti and the Padre Island [1990] 2 ALL ER 705.
<8> Total Transport Corp v Arcadia Petroleum Ltd (The "Eurus") [1998] 1 Lloyds Rep. 351.

Таким образом, положения об indemnity направлены на упрощение порядка взыскания понесенного ущерба.

Рецепция обязательств возмещения потерь ГК РФ

В российском праве в случаях, когда по английскому праву использовался бы механизм ответственности за нарушение условий о заверениях и гарантиях, стороны до недавнего времени могли использовать только следующие инструменты:

  1. возмещение убытков, возникших в результате нарушения договора (ст. 393 ГК), убытки необходимо доказывать;
  2. расторжение договора в одностороннем порядке при существенном нарушении договора другой стороной (ст. 450 ГК) <9>;
  3. предъявление иска о расторжении договора, заключенного в результате заблуждения (ст. 178 ГК). Основная проблема - необходимость доказывать факт заблуждения.
<9> Именно поэтому в договоре, подчиненном российскому праву, заверения и гарантии должны были быть определены как обстоятельства, имеющие существенное значение для сторон договора, из которых они исходили при его заключении.

Следует еще раз подчеркнуть, что с точки зрения пострадавшей стороны (покупателя) взыскание суммы возмещения, заранее определенной в договоре, может оказаться предпочтительным по сравнению с взысканием убытков, которые необходимо доказывать.

В связи с этим Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ в ГК РФ введена ст. 406.1 "Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств".

Теперь стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения.

Следует отметить, что требование о возмещении потерь не является привлечением к ответственности, поэтому кредитор не должен доказывать противоправность поведения и вину должника. По этой же причине суд не может снизить сумму подлежащих возмещению потерь, кроме случая, когда кредитор умышленно содействовал увеличению размера потерь. По сути, данное положение представляет собой российский аналог английского обязательства indemnity.

Соответственно, обязательство возмещения потерь по праву России имеет ряд отличий от indemnity по праву Англии.

Обязательство возмещения потерь в соответствии с ГК РФ не связано с действительностью договора, в Англии недействительность договора влечет недействительность indemnity. В РФ обязательство возмещения потерь может возникать только в силу договора, в Англии может быть подразумеваемым (implied). Универсальным примером подразумеваемого обязательства indemnity является обязанность работника (агента) возместить потери нанимателя (принципала) в отношении третьих лиц, вызванные действиями работника (агента) при недобросовестном выполнении работы (поручения) <10>.

<10> Lister v Romford Ice & Cold Storage Co Ltd [1957] A.C. 555; Harvey v RG O'Dell Ltd [1958] 2 Q.B. 78.

Хотелось бы отдельно остановиться на деле Ньюбиггинг против Адама <11>, в котором было сформулировано правило, что возмещению подлежат потери не только в рамках расторгаемого договора, но и потери, понесенные в результате заключения этого договора. В другом деле <12> арендатор был вынужден произвести ремонт помещения и суд признал, что потери арендатора должны быть возмещены арендодателем. Таким образом, еще с позапрошлого века право Англии расширило границы института indemnity, сделав его не только договорным инструментом, но и постоянно доступным средством защиты <13>.

<11> Newbigging v Adam (1886) 34 Ch.D. 582.
<12> Whittington v Seale-Hayne (1900) 82 L.T. 49; 16 T.L.R. 181; 44 S.J. 229.
<13> The Law of Contract by Edwin Peel, B.C.L., M.A., тринадцатое издание.

Обязательство возмещения потерь в РФ доступно только предпринимателям и физическим лица по некоторым видам договоров, в Англии более широкий состав (+ директора, работники). В российском праве обязательство возмещения потерь покрывает исключительно потери, не связанные с нарушением стороной обязательства, в Англии - и связанные и не связанные. Обязательство возместить потери в соответствии с ГК РФ может принять на себя только сторона обязательства, в Англии - круг лиц не ограничен.

Невозможность суда уменьшить согласованный сторонами размер возмещения также вызывает сомнения, так как у "слабой" стороны договора нет механизма защиты от дискриминационных (навязанных) условий о возмещении. В Англии этот вопрос решен однозначно: как только положение о возмещении переходит грань между компенсаторным и штрафным (в сторону последнего), оно лишается судебной защиты.

Выводы

Уже на стадии законотворчества заимствования институтов заверений и обязательства возмещения потерь российский законодатель отказался от института гарантий, придав институту заверений более широкий смысл, что соответствует общему направлению развития этих институтов (см. отличия подходов к заверениям и гарантиям в США и Англии). В ГК РФ акцент сделан на восприятии продавца (продавец исходит из того, что покупатель будет полагаться на заверения), в праве же Англии значение имеет, полагался ли на заверения покупатель (восприятие покупателя). Из обновленного российского законодательства прямо не следует, освобождает ли продавца от ответственности знание покупателя о недостоверности заверений. Так же в ГК РФ не снят вопрос, ограничиваются ли заверения путем раскрытия информации.

Рецепция концепции indemnity также проведена с изменениями: сужен субъектный состав, ограничен набор случаев, которые могут покрываться обязательством возмещения потерь, не предусмотрен механизм ограничения возмещения.

Литература:

  1. Гражданский кодекс Российской Федерации.
  2. Abry Partners V, L.P. v F&W Acquisition LLC, C.A. No. 1756-N (Del. Ch. 2006).
  3. Black's Law Dictionary (online).
  4. Eurocopy plc v Teesdale and Others [1992] BCLC 1067, Infiniteland Ltd v Artisan Contracting Ltd [2005] EWCA Civ 758, William Sindall plc v Cambridgeshire CC [1994] 1 WLR 1016.
  5. Levison v Farin [1978] 2 All ER 1149; Infiniteland Limited v Artisan Contracting Limited [2005] EWCA Civ 758.
  6. Lister v Romford Ice & Cold Storage Co Ltd [1957] A.C. 555; Harvey v R G O'Dell Ltd [1958] 2 Q.B. 78.
  7. Newbigging v Adam (1886) 34 Ch.D. 582.
  8. Practice Note, Representations, Warranties, Covenants, Rights and Conditions: Timing of Representations and Warranties (www.practicallaw.com/9-519-8869).
  9. Royscott Commercial Leasing Limited v Ismail (not reported) CA, 1993.
  10. The Fanti and the Padre Island [1990] 2 ALL ER 705.
  11. The Law of Contract by Edwin Peel, B.C.L., M.A., тринадцатое издание.
  12. Thomas Witter Ltd v TBP Industries Ltd [1996] 2 All ER 573; www.practicallaw.com/9-100-2956.
  13. Total Transport Corp v Arcadia Petroleum Ltd (The "Eurus") [1998] 1 Lloyds Rep. 351.
  14. Whittington v Seale-Hayne (1900) 82 L.T. 49; 16 T.L.R. 181; 44 S.J. 229.