Мудрый Юрист

К вопросу о выборе права, применимого к трудовым отношениям с участием работников из стран брикс *

<*> Статья подготовлена в рамках работы по гранту Президента РФ для государственной поддержки молодых российских ученых - докторов наук N МД-7392.2015.6 "Правовое регулирование трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, в странах БРИКС" (получатель гранта - К.М. Беликова, ФГАОУ ВО "Российский университет дружбы народов").

Беликова Ксения Михайловна, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и трудового права юридического института Российского университета дружбы народов, доцент. Член научного совета Национального комитета по исследованию БРИКС и эксперт журнала "Конкуренция и право".

Сфера научных интересов и исследований: вопросы сравнительного частного права, конституционного права, экономики права.

Автор имеет ряд публикаций, ключевые из которых следующие.

  1. Национальные особенности и перспективы унификации частного права стран БРИКС: Учебник: в 2 т. Т. 1 / К.М. Беликова, В.Ю. Ифраимов, М.А. Ахмадова, Ц.А. Буджаева (Бегджиева) и др.; под ред. д.ю.н., проф. К.М. Беликовой. М.: РУДН, 2015. 595 с.; Т. 2 / К.М. Беликова, Н.В. Бадаева, В.Ю. Ифраимов, М.А. Ахмадова, Н.О. Илларионова и др.; под ред. д.ю.н., проф. К.М. Беликовой. М.: РУДН, 2015. 582 с.
  2. Правовые основы деятельности транснациональных корпораций в странах БРИКС: общие вызовы и тенденция к единообразному подходу // БРИКС: контуры многополярного мира: Монография / С.Е. Нарышкин, Т.Я. Хабриева, А.Я. Капустин и др.; отв. ред. Т.Я. Хабриева, зам. отв. ред. Н.М. Бевеликова. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; Юриспруденция, 2015. С. 243 - 295 (300 с.).
  3. Кодификация гражданского права стран Латинской Америки: история, современность, перспективы // Право стран Латинской Америки: кодификация материального и процессуального гражданского права: Монография / Под ред. проф. В.В. Безбаха и проф. В.Ф. Поньки. М.: РУДН, 2013. С. 11 - 108 (482 с.).
  4. Правовая охрана конкурентной среды в странах МЕРКОСУР: гражданско-правовые аспекты: Монография. Саарбрюккен (Германия): LAP LAMBERT Academic Publishing GmbH & Co. KG, 2011. 204 с.
  5. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки: Монография / К.М. Беликова. М.: Юстицинформ, 2010. 480 с.
  6. Конституции государств Азии: В 3-х т. / Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; под ред. Т.Я. Хабриевой. М.: Норма, 2010.
  7. Конституции государств Америки: В 3 т. / Под ред. д.ю.н., проф. Т.Я. Хабриевой. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 2006.

В настоящей статье предпринимается попытка осмысления и научного анализа базовых подходов стран БРИКС к выбору права, применимого к трудовым отношениям, осложненным иностранным элементом из стран БРИКС. Акцент делается на особенности национальных правопорядков стран БРИКС, способные стать предопределяющими при выборе применимого права. Изучается опыт всех стран БРИКС в исследуемом вопросе.

Ключевые слова: БРИКС, трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, применимое право, работодатель, работник.

To the question of the choice of law applicable to labor relations with the participation of employees from the BRICS countries

K.M. Belikova

The article is an attempt of study and scientific analysis of the basic approaches of BRICS countries to the choice of law applicable to labour relations with foreign element within the BRICS countries. The emphasis is given to the peculiarities of national legal orders of the BRICS countries, capable of becoming significant and determining the choice of law. The experience of all of the BRICS countries is under study.

Key words: BRICS, labor relations with foreign element, applicable law, employer, employee.

На нынешнем этапе развития мировой экономики воздействие глобализации приводит к увеличению потоков трансграничного перемещения рабочей силы, включению ее в оборот товаров и услуг. Страны БРИКС здесь не являются исключением. Разносистемность правопорядков, к которым принадлежат страны БРИКС, предопределяет необходимость изучения права этих стран для наиболее успешного вступления России с остальными странами БРИКС в партнерские отношения на условиях равных возможностей. Ранее нами исследовались перспективы унификации частноправового регулирования в разносистемных правопорядках на примере БРИКС <1>. Теперь мы хотим обратиться к проблемам регламентации трудовых отношений, осложненных иностранным элементом.

<1> См.: Национальные особенности и перспективы унификации частного права стран БРИКС: Учебник: В 2 т. Москва: РУДН, 2015. Т. 1 / К.М. Беликова, В.Ю. Ифраимов, М.А. Ахмадова, Ц.А. Буджаева (Бегджиева) и др.; под ред. д.ю.н., проф. К.М. Беликовой. 2015. 595 с.; Т. 2 / К.М. Беликова, Н.В. Бадаева, В.Ю. Ифраимов, М.А. Ахмадова, Н.О. Илларионова и др.; под ред. д.ю.н., проф. К.М. Беликовой. М.: РУДН, 2015. 582 с.

Важность этого вопроса особым образом подчеркивается в Уфимской декларации, принятой по итогам саммита глав государств БРИКС, прошедшего 9 июля 2015 г. в России. В п. 57 Декларации говорится: "Рассчитываем, что проведение первой встречи министров стран БРИКС по вопросам труда и занятости населения в феврале 2016 года, в центре внимания которой будут находиться вопросы создания достойных рабочих мест и налаживания информационного взаимодействия по вопросам труда и занятости, позволит заложить прочный фундамент для нашего долгосрочного сотрудничества в социально-трудовой сфере".

В настоящей статье затронем несколько вариантов вовлеченности в процесс труда работников, нанимаемых в странах БРИКС, при которых российская компания рассматривает:

  1. вариант приема на работу граждан из стран БРИКС;
  2. вариант оформления трудовых отношений с гражданами стран БРИКС, которые будут трудиться в этих странах, проживая там же (на территории Китая, Индии и т.д.) при отсутствии/наличии в этих странах российского представительства.

Рассматривая вариант 1, отметим необходимость соблюдения общих требований к порядку привлечения иностранных работников к работе и осуществлению ими трудовой деятельности.

По общему правилу иностранный гражданин должен иметь разрешение на осуществление трудовой деятельности, а работодатель - разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы: "Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу или патента" (п. 4 ст. 13, пп. 15 п. 9 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации") <2>.

<2> СЗ РФ. 29.07.2012. N 30. Ст. 3032. Нынешн. ред. от 13.07.2015, с изм. и доп., вступ. в силу с 24.07.2015.

Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан определенных категорий (постоянно или временно проживающих в Российской Федерации; являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования; являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации, и др. пп. 1 - 12 п. 4 ст. 13 ФЗ N 115-ФЗ).

Кроме того, согласно п. 4.2 ст. 13 ФЗ N 115-ФЗ временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу.

Работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу (за исключением случаев, предусмотренных ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и другими федеральными законами).

Вместе с тем имеется перечень случаев, когда временно пребывающие (проживающие) в РФ иностранцы могут осуществлять трудовую деятельность за пределами субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание).

Он установлен Приказом Минздравсоцразвития России от 28.07.2010 N 564н "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации" <3> и включает в себя, например, случаи выполнения ими работ по следующим профессиям и должностям: асфальтобетонщик; водитель автомобиля; дорожный рабочий; машинист крана (крановщик); помощник машиниста электропоезда; фотограф; артист; ведущий программы; кинооператор; консультант по экономическим вопросам; корреспондент издательства, редакции газет и журналов; переводчик; спортсмен-инструктор; тренер; руководители учреждений, организаций и предприятий; руководители специализированных производственно-эксплуатационных подразделений (служб); руководители функциональных и других подразделений и служб; руководители малых учреждений, организаций и предприятий и др..

<3> С изм. на 19.10.2011. СПС "Гарант": http://base.garant.ru/199218/ (дата обращения: 27.07.2015).

Таким образом, когда граждане стран БРИКС будут работать на территории России, разрешение на их работу нужно получать, кроме таких случаев, в том субъекте РФ, в котором они будут осуществлять свою трудовую деятельность.

В случае варианта 2, когда для осуществления трудовой деятельности физические лица (будущие работники) из стран БРИКС не будут въезжать на территорию РФ, на возникающие правоотношения с ними положения вышеупомянутого ФЗ N 115-ФЗ распространяться не будут. Для заключения трудового или гражданско-правового (напр., возмездного оказания услуг) договора <4> в этом случае разрешение ни для работодателя или заказчика работ (услуг), ни для работника (иностранного гражданина страны БРИКС) не нужно.

<4> См. об этом, напр.: Музаев Р.А. Договор возмездного оказания услуг как вид обязательств по оказанию услуг в гражданском праве России // Электронное приложение к "Российскому юридическому журналу". 2014. N 1. С. 25 - 33. URL: http://electronic.ruzh.org/?q=system/files/музаев.pdf (дата обращения: 27.07.2015); и др.

Важный вопрос, который необходимо разрешить в этом случае для выбора вида договора - трудового или гражданско-правового, касается права, применимого к таким отношениям.

Можно предусмотреть применение к возникающим правоотношениям права РФ. Заключение трудового договора в подобной ситуации будет проблематичным, поскольку работодатель будет находиться в России, а работник - на территории иной страны (любой из стран БРИКС), тем не менее у работодателя возникнет обязанность как у налогового агента производить из начисленных работнику сумм удержание НДФЛ и платить страховые взносы.

Например, для временно пребывающих на территории РФ иностранных граждан нужно уплачивать взносы в ПФР, которые согласно ст. 7 Закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ с 01.01.2015 начисляются независимо от длительности трудового договора (до 01.01.2015 начислялись при условии, во-первых, что трудовой договор был заключен на неопределенный срок и, во-вторых, если заключен срочный трудовой договор, но общая продолжительность таких договоров составляла не менее 6 месяцев в течение календарного года), и взносы в ФСС, которые начисляются с 01.01.2015 согласно Федеральному закону от 01.12.2014 N 407-ФЗ (согласно ст. 2 Закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ до 01.01.2015 они не начислялись) <5>. Этот порядок работы вызывает неопределенность с социальной защитой такого работника, с одной стороны, и мысль о том, что именно поэтому для работодателя более целесообразен гражданско-правовой договор.

<5> Не начисляются также взносы в ФФОМС согласно ст. 10 Закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ. См.: Баландина М. Страховые взносы и НДФЛ с оплаты труда иностранных работников. 22 Октября 2014. URL: http://buh-aktiv.ru/strahovye-vznosy-i-ndfl-s-oplaty-truda-inostrannyh-rabotnikov/ (дата обращения: 27.07.2015).

Если в качестве применимого права предусмотреть право любой из стран БРИКС как право страны места обычного выполнения работником своей трудовой деятельности (в виде надомной, дистанционной и т.п. работы - lex fori laboris, трудовые отношения в принципе подлежат регулированию именно таким образом и при отсутствии выбора применимого права <6>), то возникают вопросы с определением субъекта, который может выступать работодателем.

<6> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М.: Международные отношения, 2003. С. 236 - 237.

Например, если применимым будет законодательство Китая, то работодателем может быть компания, зарегистрированная на территории Китая, или иностранная компания, имеющая на территории Китая представительство или филиал. Для этого нужно, во-первых, иметь такую компанию или представительство (филиал). Во-вторых, иметь в виду следующее, что отмечается в этой связи: трудовое законодательство Китая твердо стоит на страже интересов работника, особенно "против" иностранного работодателя <7>.

<7> Особенности трудовых отношений в Китае. URL: http://www.wugroup.ru/ru/service/business-in-asia-europe-and-america/business-in-china/registr/labor-in-china (дата обращения: 27.07.2015).

Так, например, ст. 1 Закона о труде 1994 г. КНР <8> на первое место среди целей, для достижения которых он принят, ставит защиту прав и интересов трудящихся: "Настоящий Закон разработан и принят в соответствии с Конституцией в целях защиты законных прав и интересов трудящихся". Эту линию продолжает Закон КНР о трудовом договоре 2007 г. <9>, закрепляя в ст. 10, что при установлении трудовых отношений необходимо заключить трудовой договор в письменном виде (исключением является случай частичной занятости, когда допускается наличие только устного соглашения, - ст. 69 Закона КНР о трудовом договоре 2007 г.).

<8> Принят на 8-м заседании Постоянного комитета ВСНП восьмого созыва 5 июля 1994 г. URL: http://chinalawinfo.ru/social_law/law_labour (дата обращения: 18.09.2014); Labour Law of the People's Republic of China (adopted at the 8th Meeting of the Standing Committee of the 8th National People's Congress on July 5, 1994 and promulgated by Order No. 28 of the President of the People's Republic of China). URL: http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Law/2007-12/12/content_1383754.htm (дата обращения: 21.08.2014).
<9> См. http://chinalawinfo.ru/social_law/law_labour_contract/law_labour_contract_ch1 (дата обращения: 18.09.2014) и The Labor Contract Law of the People's Republic of China (adopted at the 28th Meeting of the Standing Committee of the 10th National People's Congress of the People's Republic of the China on June 29, 2007, and promulgated by Order No. 65 of the President of the People's Republic of China). URL: http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Law/2009-02/20/content_1471106.htm (дата обращения: 21.08.2014).

Если после установления трудовых отношений трудовой договор не был заключен в письменном виде, это должно быть сделано в течение месяца со дня возникновения трудовых отношений. В случае если работодатель не сделает этого спустя месяц после возникновения трудовых отношений, то работодатель обязан выплачивать работнику ежемесячное вознаграждение в двойном размере за весь срок работы до истечения первого года (включая месяц, отведенный на заключение трудового договора). В случае если сотрудник проработал более 1 года без заключения трудового договора, то данный сотрудник, помимо ежемесячного вознаграждения в двойном размере за первый год работы, признается принятым на работу бессрочно, т.е. трудовые отношения между работодателем и работником скрепляются бессрочным трудовым договором (ст. 82 Закона КНР о трудовом договоре 2007 г.).

Можно учредить и совместное предприятие. В КНР существует возможность создать два вида совместных предприятий: паевые (equity joint ventures) и кооперативные (cooperative joint ventures). Иногда паевые предприятия называются предприятиями совместного капитала или просто совместными предприятиями, а кооперативные - совместного сотрудничества или кооперационными совместными предприятиями. Вопросы создания и функционирования совместных предприятий регламентируются общими правовыми нормами, содержащимися в специальных Законах и Правилах их применения <10>.

<10> Законы КНР "О компаниях" (1993 г.) и "О регулировании регистрации компаний", "О [паевых - авт.] совместных предприятиях китайского и иностранного капитала" (1979 г. в ред. 15.03.2001), "О кооперативных совместных предприятиях с использованием китайского и иностранного капитала" (1988 г. в ред. 31.10.2000 г.). См.: Законодательство Китая. URL: http://chinalawinfo.ru/economic_law (дата обращения 01.09.2014).

Основное различие между данными видами совместных предприятий в том, что отношения участников между собой и с другими хозяйствующими субъектами в паевых совместных предприятиях определяются в соответствии с принципами правового регулирования компаний с ограниченной ответственностью (ограничение ответственности участников уставным капиталом предприятия, несение рисков, участие в управлении и право на получение прибыли в соответствии с долей в уставном капитале), а в кооперативных совместных предприятиях - в соответствии с договоренностью участников, закрепленной в учредительном договоре <11>.

<11> Там же.

Если применимым будет право Бразилии, то на территории Бразилии закон разрешает открывать филиалы и отделения иностранных компаний (filial de empresa estrangeira), которые, впрочем, рассматриваются местным законодательством как бразильские. Опять же их надо иметь. Для открытия отделения иностранного предприятия в Бразилии требуются разрешение федерального правительства и регистрация по месту нахождения филиала <12>. Деятельность филиала или отделения должна подчиняться законам и судам Бразилии во всем, что касается их деятельности в стране. Любое изменение учредительных актов предприятия имеет силу только после соответствующего одобрения бразильским правительством.

<12> См.: Filial de empresa estrangeira. URL: http://www.portaldoempreendedor.gov.br/legislacao/filial-de-empresa-estrangeira (дата обращения: 01.09.2014).

Следует отметить, однако, что деятельность иностранной компании в Бразилии через свои филиалы менее выгодна по сравнению с участием в капитале совместного предприятия, создания дочерних компаний и др., поскольку филиалы иностранной компании платят более высокий подоходный налог (35% и больше), а также специальный налог в размере 25% от суммы полученной прибыли, которую предполагается перевести за границу, а в случае реинвестирования прибылей для расширения промышленного производства в Бразилии ставка налога составит 15% от объема реинвестиций <13>.

<13> Ibid.

Бразильское законодательство подробно регламентирует также другие вопросы, связанные с пребыванием на территории страны совместных предприятий с иностранным капиталом. В частности, устанавливаются ограничения в приобретении недвижимости для бразильских предприятий, в которых большинство капитала принадлежит иностранцам в районах, в которых ведется добыча полезных ископаемых. Специальные ограничения введены на приобретение земельных участков в так называемых пограничных зонах, признаваемых исключительно важными для национальной безопасности <14>. Заметим в этой связи, что аналогичного содержания нормы содержатся в законодательстве большинства современных государств, поскольку данные сферы затрагивают вопросы национальной безопасности <15>.

<14> Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М.: Российское право, 1992. С. 123.
<15> См.: ст. 15 Земельного кодекса РФ от 25.10.2001 N 136-ФЗ; ст. 5 Положения КНР о применении Закона о предприятиях с иностранным капиталом от 28.10.1990 и др.

Если в качестве применимого права будет выступать право Бразилии, то согласно закрепляемому в ее Консолидированном законе о труде или Трудовом кодексе 1943 г. (далее - КзоТ Бразилии, ТК 1943 г.) <16> определению индивидуального трудового договора "индивидуальным трудовым договором является подразумеваемое (совершаемое обеими сторонами по умолчанию - tacito, что приемлемо, напр., в КНР только как исключение) либо явно выраженное (expresso) соглашение по поводу соответствующих трудовых отношений" (ст. 442 КЗоТ Бразилии).

<16> das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei N 5.452, de 1° de maio de 1943 (в ред. Lei n 13.015, de 21 de julho de 2014) // DOU. - 09.08.1943. URL: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13015.htm (дата обращения: 05.05.2015).

Если говорить об индийском праве в качестве применимого права, то в соответствии с положениями ранее действовавшего Закона от 1956 г. "О компаниях" (Companies Act, 1956) <17> (разд. 591) иностранная компания, планирующая заниматься активной предпринимательской деятельностью в Индии, могла образовать компанию в форме совместной (joint venture) и дочерней (wholly owned subsidiary), а также создать обособленное подразделение в виде представительства (офиса) иностранной компании (representative office) по связи (liaison office) или по реализации определенного проекта (project office) либо филиала (отделения) иностранной компании (branch office). Обособленные подразделения, созданные в виде представительств и филиалов, имели право заниматься предпринимательской деятельностью только в формах, определенных Правилами валютного регулирования (Foreign exchange management regulations) от 2000 г. Также в рамках этого Закона допускалось объединение иностранной компании с индийской только внутри страны.

<17> Indian Companies Act No 1 of 1956. URL: http://www.mca.gov.in/Ministry/pdf/Companies_Act_1956_13jun2011.pdf (дата обращения: 26.04.2015).

Новелла законодательства в этом плане, закрепленная в Законе 2013 г. "О компаниях" (Companies Act 2013), состоит в том, что стало допустимым инвестирование индийскими компаниями в иностранные путем создания совместных компаний за рубежом. В этой связи бизнес-круги отметили, что снятие запрета в отношении индийских инвесторов является ключевым моментом в развитии трансграничного предпринимательства и основной заслугой законодателя. Иностранной компанией (foreign company) для целей Закона 2013 г. признается компания, инкорпорированная за пределами Индии, которая:

(a) имеет место ведения бизнеса в Индии через агента или посредством электронных средств связи,

(b) в любой иной форме осуществляет предпринимательскую деятельность в Индии (п. 42 ст. 2 Закона 2013 г.).

Если применимым будет право ЮАР, то иностранным компаниям предоставляется возможность управлять своим бизнесом посредством учреждения структурного подразделения материнской компании - отделения (филиала - branch of a foreign company), то есть не зарегистрированного в ЮАР, или через дочернюю компанию. В последнем случае иностранный инвестор должен зарегистрировать свою компанию в одной из организационно-правовых форм, предусмотренных законодательством. Филиал подлежит регистрации в качестве "внешней" компании (as external companies), но не считается после этого отдельным юридическим лицом во всех случаях, кроме случаев контроля.

Закон о компаниях 2008 г. <18> устанавливает в п. 23 части C главы 2 императивное правило для иностранной компании, занимающейся активной коммерческой или некоммерческой деятельностью (в качестве стороны одного или нескольких трудовых договоров, заключенных на территории ЮАР, или участвуя в иной форме в предпринимательской деятельности в течение 6 месяцев). Такая компания обязана в течение 20 дней быть зарегистрирована в качестве "внешней" компании (external company).

<18> Companies Act No. 71 of 2008. // Government gazette, 9 April of 2009. URL: http://www.pmg.org.za/files/bills/090408a71-08.pdf (дата обращения: 01.09.2014). С 1 мая 2011 г. он заменил Закон "О компаниях" 1973 г. N 61. Подробнее см.: The New Companies Act 2008 - What you need to know. URL: http://www.bdo.co.za/displaycontent.asp?contentpageid=505 (дата обращения: 31.07.2014).

Еще одной возможностью легализации в ЮАР выступает признание в качестве domesticated companies. В этом качестве выступают иностранные компании, регистрация которых "трансформируется" (transferred) в южно-африканскую, и после этого такие компании начинают действовать, как если бы они изначально были инкорпорированы и зарегистрированы как южно-африканские <19>.

<19> Choice of company structures. 15 March 2013. URL: http://www.southafrica.info/business/investing/regulations/companies.htm#external (дата обращения: 01.09.2014).

Выбирая применимое право в отношениях с работниками из стран БРИКС, российским компаниям стоит иметь в виду при работе в рамках варианта 2 и то, что трудовой договор (договор найма) в качестве базового осуществляет индивидуально-договорное регулирование в сочетании с коллективно-договорным и государственным нормативным и административным методами регулирования трудовых отношений в условиях рыночной экономики <20>. И такое регулирование в БРИКС в чистом виде наблюдается к Бразилии, России, Индии и ЮАР <21>. Для КНР же характерно наличие социалистического трудового договора, который также основывается на указанных методах, но формально, и представляет преобладание внедоговорного государственного регулирования вплоть до отказа от других методов.

<20> Подробнее см., напр.: Трудовой кодекс Российской Федерации в схемах и таблицах / Б.А. Шеломов, М.И. Кучма, И.А. Костян и др. М.: МЦФЭР, 2003. 416 с.
<21> См.: Ифраимов В.Ю. Трудовой договор и некоторые условия труда в праве стран БРИКС // Актуализация процесса взаимодействия стран БРИКС в экономике, политике, праве: Материалы научного семинара. Москва, 9 октября 2012 г. / Отв. ред. и сост. Беликова К.М. М.: Сенат Пресс, 2012. С. 229 - 234 (251 с.); Беликова К.М., Ифраимов В.Ю. Трудовые отношения в странах БРИКС: источники правового регулирования // Нравственные императивы в праве. 2012. N 3. С. 91 - 99.

Сущность различия этих видов трудовых договоров (найма и социалистического) заключается в том, что если первый предполагает свободное согласование частных интересов и воль двух сторон договора - работника и работодателя, то второй заключается и выражает общественные интересы. Договор найма является договором в чистом виде, учитывающим наличие рынка труда со свободным спросом и предложением рабочей силы и, по сути, являющимся юридическим отражением и результатом функционирования этого рынка.

В соответствии с рыночной концепцией развития экономики труд является одним из факторов производства, поэтому в целях свободного производства и продажи товаров их производители и продавцы должны иметь свободный доступ к покупке необходимых факторов производства этих товаров, включая труд. Именно свободный выбор при покупке факторов производства предполагает свободу взаимодействия спроса и предложения и обусловливает наличие рынка как такового. Поэтому в рыночной экономике развитие товарно-денежных отношений на товарном (первичном) рынке неминуемо требует развития рынков факторов производства (вторичных), в том числе рыночных отношений в сфере труда. В этом случае объективно существует потребность создания легального упорядоченного рынка труда с достойным уровнем защиты трудовых прав работника.

В КНР ценность социалистического труда, существовавшего до экономических реформ Дэн Сяопина, определялась не посредством обмена товаров (косвенный способ), а на основе планового государственного нормирования (то есть непосредственно обществом), поскольку при социализме труд не является товаром <22>. Поэтому социалистический трудовой договор кардинально отличается от договора найма труда (капиталистического).

<22> Правда, и в рамках рыночной системы хозяйствования французские юристы и социологи М. Деспа и Ж. Рожо утверждают: "Труд более не обычный товар, как другие товары. А одна из величайших ценностей нашей цивилизации". См.: Despax M., Rojot J. Labour Law and Industrial Relations in France. Deventer. 1987. P. 36. Цит. по: Киселев И.Я. Зарубежное трудовое право: Учебник для вузов. М.: Норма-Инфра-М, 2000. С. 8.

Существуя в принципиально нерыночной среде и являясь договором о приеме-поступлении на работу на заранее определенных нормативных (недоговорных) условиях <23>, он не предполагает отражение или учет частных интересов и волеизъявления сторон.

<23> См.: Смолярчук В.И. Источники советского трудового права. М.: Юридическая литература. С. 31.

В рамках такой парадигмы до 1986 г. в Китае существовала система пожизненной занятости, при которой наем, перемещение, увольнение значительной части работников допускались только с разрешения государственного органа. И в настоящее время в законодательстве Китая присутствуют отголоски такого подхода. Так, Закон КНР 2007 г. "О трудовом договоре" предусматривает такой вид договора, как бессрочный договор (ст. 14). Бессрочным договором является трудовой договор, в котором работодатель и сотрудник договорились об отсутствии даты окончания договора (эта ситуация может сложиться в случае найма российской компанией такого работника по недосмотру, незнанию, невнимательности и пр.). Сегодня законом также предусмотрена обязанность заключения бессрочного трудового договора, в случае если сотрудник проработал в организации полных 10 лет или с остатком полных 10 лет до пенсионного возраста. Как отмечается, это положение характеризуется социальной направленностью, дающей возможность поддержать высококлассных специалистов, работников со стабильным отношением к работодателю и лиц предпенсионного возраста <24>. Изданные в 1986 г. четыре вида Временных правил по регулированию трудовых отношений ввели взамен такой системы свободу найма и увольнений и предусмотрели свободу заключения срочных трудовых контрактов продолжительностью не менее одного года. В процессе перехода к рыночной системе хозяйствования ввиду стремления сформировать национальную систему трудового права современного типа, соответствующую общепризнанным принципам Международной организации труда <25>, рыночные механизмы в трудовых отношениях получили закрепление в ст. 17 Закона о труде 1994 г. КНР <26>, согласно которой при заключении и изменении трудового договора следует руководствоваться принципами равенства, доброй воли, согласованности и единства, не допускается нарушение установлений законов и административно-правовых актов. А трудовой договор согласно положениям этого Закона - это соглашение о трудовых отношениях, которые устанавливаются между трудящимися и нанимателем, которым определяются права и обязанности обеих сторон (ст. 16 Закона 1994 г.). Равным образом согласно ст. 3 Закона КНР о трудовом договоре 2007 г. <27> при заключении трудового договора необходимо следовать принципам законности, справедливости, равенства и добровольности, согласования и доверия. Работник имеет право расторгнуть трудовой договоров, предупредив об этом администрацию письменно за 30 дней. Работник вправе расторгнуть договор немедленно в случаях, если предприятие принуждает работника трудиться, прибегая к насилию, запугиванию или незаконному ограничению свободы, при невыплате работнику заработной платы и т.д. (ст. 32 Закона о труде 1994 г.). Эти и другие положения наглядно свидетельствуют об особом пути развития Китая в сфере трудового права от командно-административной системы к рыночной экономике <28>.

<24> Адвокатова Т.А. Общая характеристика Закона Китайской Народной Республики "О трудовом договоре". URL: http://gazya.ru/nuda/zakona-kitajskoj-narodnoj-respubliki-o-trudovom-dogovore-zakon/main.html (дата обращения: 27.07.2015).
<25> Киселев И.Я. Зарубежное трудовое право: Учебник для вузов. М.: Норма-Инфра-М, 2000. С. 235, 236.
<26> Принят на 8-м заседании Постоянного комитета ВСНП восьмого созыва 5 июля 1994 г. URL: http://chinalawinfo.ru/social_law/law_labour (дата обращения: 18.09.2014; Labour Law of the People's Republic of China (adopted at the 8th Meeting of the Standing Committee of the 8th National People's Congress on July 5, 1994 and promulgated by Order No. 28 of the President of the People's Republic of China). URL: http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Law/2007-12/12/content_1383754.htm (дата обращения: 21.08.2014).
<27> См.: http://chinalawinfo.ru/social_law/law_labour_contract/law_labour_contract_ch1 (дата обращения: 18.09.2014); The Labor Contract Law of the People's Republic of China (adopted at the 28th Meeting of the Standing Committee of the 10th National People's Congress of the People's Republic of the China on June 29, 2007, and promulgated by Order No. 65 of the President of the People's Republic of China). URL: http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Law/2009-02/20/content_1471106.htm (дата обращения: 21.08.2014).
<28> О некоторых других различиях в условиях труда в странах БРИКС см., напр.: Ифраимов В.Ю. Трудовой договор и некоторые условия труда в праве стран БРИКС // Актуализация процесса взаимодействия стран БРИКС в экономике, политике, праве: Материалы научного семинара. Москва, 9 октября 2012 г. / Отв. ред. и сост. Беликова К.М. М.: Сенат Пресс, 2012. С. 229 - 234 (251 с.).

На основании изложенного можно сказать, что вследствие наличия выявленных нами национальных особенностей в сфере правового регулирования трудовых отношений национальными правопорядками стран БРИКС при выборе 1) между трудовым и гражданско-правовым договором и 2) применимого к трудовым отношениям права необходимо предварительное изучение и хорошее знание соответствующего национального законодательства, которое должно выступать обязательным условием, предпосылкой и основой взаимодействия работника и работодателя. Целесообразно также руководствоваться имеющимися возможностями (наличие филиала, совместного предприятия и т.п.) в странах БРИКС. При этом в пользу выбора российского права в качестве применимого при найме граждан этих стран на работу в РФ говорит значительно более унифицированный (единообразный) в отношении всех иностранных граждан порядок, тогда как обозначенные выше возможности существенно предопределяет выбор в качестве применимого права той или иной страны БРИКС.

Список литературы

  1. Адвокатова Т.А. Общая характеристика Закона Китайской Народной Республики "О трудовом договоре". URL: http://gazya.ru/nuda/zakona-kitajskoj-narodnoj-respubliki-o-trudovom-dogovore-zakon/main.html (дата обращения: 27.07.2015).
  2. Баландина М. Страховые взносы и НДФЛ с оплаты труда иностранных работников. 22 Октябрь 2014. URL: http://buh-aktiv.ru/strahovye-vznosy-i-ndfl-s-oplaty-truda-inostrannyh-rabotnikov/ (дата обращения: 27.07.2015).
  3. Беликова К.М., Ифраимов В.Ю. Трудовые отношения в странах БРИКС: источники правового регулирования // Нравственные императивы в праве. 2012. N 3. С. 91 - 99.
  4. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М.: Российское право, 1992.
  5. Ифраимов В.Ю. Трудовой договор и некоторые условия труда в праве стран БРИКС // Актуализация процесса взаимодействия стран БРИКС в экономике, политике, праве: Материалы научного семинара. Москва, 9 октября 2012 г. / Отв. ред. и сост. Беликова К.М. М.: Сенат Пресс, 2012. С. 229 - 234 (251 с.).
  6. Киселев И.Я. Зарубежное трудовое право: Учебник для вузов. М.: Норма-Инфра-М, 2000.
  7. Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М.: Международные отношения, 2003.
  8. Музаев Р.А. Договор возмездного оказания услуг как вид обязательств по оказанию услуг в гражданском праве России // Электронное приложение к "Российскому юридическому журналу". 2014. N 1. С. 2533. URL: http://electronic.ruzh.org/?q=system/files/музаев.pdf (дата обращения: 27.07.2015).
  9. Национальные особенности и перспективы унификации частного права стран БРИКС: Учебник: В 2 т. Москва: РУДН, 2015. Т. 1 / К.М. Беликова, В.Ю. Ифраимов, М.А. Ахмадова, Ц.А. Буджаева (Бегджиева) и др.; под ред. д.ю.н., проф. К.М. Беликовой. 2015. 595 с.; Т. 2 / К.М. Беликова, Н.В. Бадаева, В.Ю. Ифраимов, М.А. Ахмадова, Н.О. Илларионова и др.; под ред. д.ю.н., проф. К.М. Беликовой. М.: РУДН, 2015. 582 с.
  10. Особенности трудовых отношений в Китае. URL: http://www.wugroup.ru/ru/service/business-in-asia-europe-and-america/business-in-china/registr/labor-in-china (дата обращения: 27.07.2015).
  11. Смолярчук В.И. Источники советского трудового права. М.: Юридическая литература. С. 31.
  12. Трудовой кодекс Российской Федерации в схемах и таблицах / Б.А. Шеломов, М.И. Кучма, И.А. Костян и др. М.: МЦФЭР, 2003. 416 с.
  13. Amrutha Gayathri. India's New Companies Bill Expected to Boost Mergers with Foreign Firms, Mandates Social Welfare Spending. August 13 2013. URL: http://www.ibtimes.com/indias-new-companies-bill-expected-boost-mergers-foreign-firms-mandates-social-welfare-spending (дата обращения: 01.09.2014).
  14. Choice of company structures. 15 March 2013. URL: http://www.southafrica.info/business/investing/regulations/companies.htm#external (дата обращения: 01.09.2014).
  15. Despax M., Rojot J. Labour Law and Industrial Relations in France. Deventer. 1987. P. 36. Цит. по: Киселев И.Я. Зарубежное трудовое право: Учебник для вузов. М.: Норма-Инфра-М, 2000. С. 8.
  16. Filial de empresa estrangeira. URL: http://www.portaldoempreendedor.gov.br/legislacao/filial-de-empresa-estrangeira (дата обращения: 01.09.2014).
  17. The New Companies Act 2008 - What you need to know. URL: http://www.bdo.co.za/displaycontent.asp?contentpageid=505 (дата обращения: 31.07.2014).