Мудрый Юрист

Новое в законодательстве об инвестиционном товариществе

Роман Янковский, ассистент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

Потребности венчурного инвестирования

До 2014 года в России не было удобных форм для инвестиций в инновации (то есть для венчурных инвестиций). Основная проблема - в России все юридические лица (и общества, и товарищества) платят налог на прибыль организаций, предусмотренный главой 25 Налогового кодекса. Это значит, что создание любого инвестиционного фонда в форме юридического лица предполагает выплату налога на прибыль. Это снижает доход инвесторов фонда по сравнению с юрисдикциями, где инвестиционные фонды налога на прибыль не платят. 15 - 20% налога являются весьма критичными для них. Почему?

В "обычном", отраслевом бизнесе полученные доходы в основном расходуются на текущую деятельность и расширение деятельности, что снижает базу налога на прибыль. У инвестиционных фондов (особенно венчурных) другая модель работы: они привлекают средства инвесторов, вкладывают их, а затем возвращают. В этом случае прибылью становятся все полученные фондом средства, а их распределение означает уплату вначале налога на прибыль фондом, а затем налогов инвесторами (после распределения).

Еще раз: с точки зрения налогового законодательства фонд сначала получает прибыль в виде вложений инвесторов (если сразу не тратит их). Затем он возвращает вложения и снова получает прибыль. После этого он распределяет прибыль, и инвесторы получают доход. Следовательно, если фонд структурирован как корпорация, эти денежные потоки многократно облагаются налогами.

Для сравнения, сделки ограниченных партнерств (Limited partnerships) и еще ряда организационно-правовых форм в США рассматриваются как сделки самих партнеров. Соответственно, в таком партнерстве налоги участники платят самостоятельно. Это исключает двойное налогообложение, а также позволяет уменьшить налоговую базу партнера на величину его первоначальных вложений в общее дело.

С точки зрения общего права такой подход весьма последователен. Корпорация означает отдельное лицо со своей ответственностью и налогами; некорпоративные организационно-правовые формы, наоборот, совместной деятельностью не формируют самостоятельного юридического лица <1>. Если ограниченная ответственность не важна (скажем, для инвестиционного фонда), можно снизить налоги, отказавшись от отдельного юридического лица.

<1> Подробнее см., напр.: Deborah E. Bouchoux. Business Organizations for Paralegals. Aspen Publishers, 2009. P. 35.

Простое товарищество

Российское законодательство, как я уже отмечал, не связывает ограниченную ответственность и налогообложение. Из-за этого товарищества на вере и полные товарищества сильно проигрывают корпорациям в привлекательности: они являются юридическими лицами, платят все налоги, но при этом их участники несут ответственность по обязательствам товарищества.

До 2011 года в российском праве существовала лишь одна прозрачная форма совместной деятельности - простое товарищество (иначе договор о совместной деятельности, глава 55 Гражданского кодекса РФ). По умолчанию этот договор не дает никаких преимуществ по сравнению с индивидуальным ведением дел и в силу этого он не пользуется популярностью среди предпринимателей <2>.

<2> Простые товарищества не подлежат государственной регистрации, поэтому сложно сказать об их популярности. Однако автор за свою практику ни разу с ними не сталкивался. Доказательства можно найти и в малом распространении хозяйственных товариществ: полных, по данным ЕГРЮЛ, в 2015 году осталось не более 550, на вере - не более 500.

Почему прозрачная форма простого товарищества не подходит для венчурных инвесторов? Во-первых, предусмотрена неограниченная солидарная ответственность всех участников договора. Это означает, что кредитор товарищества может требовать от любого из его участников возврата долга как частично, так и полностью. Следовательно, инвесторы находятся в неравном положении. Во-вторых, существует ничем не ограниченное право выхода товарищей из договора. Указанные в законе "уважительные обстоятельства" и обязательство возместить реальный ущерб вряд ли остановят инвестора.

При всех ее недостатках только форма простого товарищества имела налоговую прозрачность в российском законодательстве. Поэтому именно она была избрана как основа для новой, адаптированной для венчурного инвестирования формы совместной деятельности. Закон "Об инвестиционном товариществе" <3> был принят в 2011 году. Авторы руководствовались в первую очередь американским аналогом - Limited Partnership.

<3> Федеральный закон от 28.11.2011 N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе" // www.publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001201111290003.

Инвестиционное товарищество

Инвестиционное товарищество является договором о совместной деятельности, как и простое. От простого товарищества оно отличается:

сферой применения - только инвестиционная деятельность;

большей проработкой (принят отдельный Федеральный закон);

несколькими формами участия (одно из них предполагает ограниченную ответственность участника);

оригинальным механизмом квазипубличного нотариального хранения.

Договор инвестиционного товарищества, в отличие от договора простого товарищества, подлежит нотариальному заверению и хранится у нотариуса по месту нахождения уполномоченного товарища (ведущего бухгалтерский и налоговый учет). Нотариус обеспечивает минимальный уровень публичности договора для желающих ознакомиться с ним.

В инвестиционном товариществе существует два основных вида участников. Во-первых, это товарищи-вкладчики, которые ограниченно участвуют в управлении, не отвечают по общим обязательствам за пределами вкладов. Во-вторых, это управляющие товарищи, осуществляющие инвестиции ("ведение общих дел") и иные расходы во благо товарищества. При этом договор, заключенный управляющим, должен содержать реквизиты товарищества и указание на его природу: в противном случае управляющий будет нести ответственность самостоятельно.

Один из управляющих товарищей, как упоминалось выше, имеет дополнительные полномочия: ведет отчетность, фигурирует в реестрах от имени товарищества, управляет счетами.

Изменения в 2014 году

Закон в первоначальной редакции содержал ряд неточностей, которые вкупе с отсутствием практики лишили инвесторов интереса к форме инвестиционного товарищества. Однако в отличие от формы хозяйственного партнерства, обреченность которой стала понятна вскоре после появления <4>, государство в лице Российской ассоциации венчурного инвестирования и Российской венчурной компании сформировало рабочую группу по доработке законопроекта и устранению его недостатков. В 2014 году поправки в Закон были приняты. Рассмотрим наиболее существенные из них.

<4> См.: протокол Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ от 27 июня 2011 г. N 97 // Вестник частного права. 2011. N 4. С. 211.

Изменения терминов

В первую очередь бросается в глаза упрощение терминологии Закона. Я имею в виду "товарищей-вкладчиков": так теперь просто и понятно называются "товарищи, не являющиеся управляющими". Понять смысл статей Закона стало значительно проще. Впрочем, в ч. 3 ст. 17 старое определение осталось - то ли по невнимательности, то ли из-за ошибки автозамены <5>.

<5> Еще одну такую же ошибку удалось выловить между первым и вторым чтением - см. абз. 4 заключения ПУ Аппарата ГД ФС РФ от 18.12.2013 N 2.2-1/6218.

Конечно, "товарищи-вкладчики" - не единственное возможное упрощение. "Уполномоченный управляющий товарищ", "данное товарищество", "расходы на ведение общих дел", "вклады в общее дело" сложнее понять, чем традиционные "полный товарищ", "расходы товарищества", "складочный капитал". Но законодатель находится между двух огней (точнее, инквизиционных костров): с одной стороны, институт общего права предстоит имплементировать в российскую правовую систему (и при этом нельзя создать ложные отсылки к действующим институтам континентального права). С другой стороны, за любую терминологическую нестыковку с радостью ухватятся консервативные критики.

Отчасти поэтому и появляются такие монстры, как "...зарегистрированным лицом в реестре участников договора инвестиционного товарищества, доля в праве собственности на общее имущество товарищей которого входит в состав общего имущества товарищей данного инвестиционного товарищества, является уполномоченный управляющий товарищ данного инвестиционного товарищества" <6>.

<6> Часть 9 ст. 10. Создатели Закона, похоже, сами запутались в формулировках этой части - и пропустили лишнее слово "данный" в соседнем абзаце (ч. 10).

Ответственность вкладчиков

Говоря о содержательных изменениях, следует отметить ограничение ответственности товарищей-вкладчиков. Теперь они несут ответственность лишь по налоговым обязательствам (поскольку законодательство о налогах и сборах не допускает ограничения ответственности физических лиц). Спорное (и пугавшее инвесторов) положение об ответственности всех товарищей перед гражданами (не предпринимателями) исключили. Дополнительно была внесена норма, запрещающая товарищам заниматься чем-либо, кроме совместной инвестиционной деятельности под угрозой личной неограниченной ответственности по сделке <7>.

<7> Часть 3.1 ст. 14.

Также внесены положения о дополнительной ответственности после выхода из товарищества. Она распространяется на управляющих товарищей по совершенным ими сделкам.

Индивидуальные предприниматели

С 2014 года в инвестиционном товариществе запрещено участвовать физическим лицам - даже в форме индивидуальных предпринимателей. Создатели Закона нигде не комментировали это нововведение: даже в обширной пояснительной записке оно не упомянуто.

Вероятнее всего, исключение индивидуальных предпринимателей закрывает ряд возможностей для манипуляций с законом. Скажем, ИП могли таким образом бесконечно снижать налогооблагаемую базу, передавая имущество товариществу. Возможно, законодатель не оценил перспектив ограничения ответственности индивидуальных предпринимателей - членов товарищества. Противоречия возникают и в связи с банкротством предпринимателей, состоящих в товариществе.

В любом случае основания должны были быть достаточно вескими, чтобы исключить из участия в товариществах индивидуальных инвесторов (на западе они составляют большой процент <8>). Юридические лица - вкладчики будут вынуждены заплатить налоги с инвестиционных прибылей; таким образом, ценность прозрачности товарищества сильно упала.

<8> Согласно статистике Европейской ассоциации прямого и венчурного инвестирования (EVCA), в 2014 году 7,2% капитала венчурные фонды получили от частных лиц. Также 5,9% было получено от семейных инвестиционных компаний (family offices): http://goo.gl/5BKgRq.

Доверенность на ведение общих дел

В первоначальной версии Закона статус управляющего определялся не только договором, но также выданной остальными товарищами доверенностью. Эти положения дублировали друг друга как с точки зрения теории, так и с точки зрения законодательства (в соответствии со ст. 1044 Гражданского кодекса при наличии договора выдача доверенности является излишней). В новой версии Закона доверенность на ведение общих дел отменена.

Аналогичный механизм предусмотрен нормами о партнерствах в США: обязанности партнерства возникают в силу агентских отношений между полномочным партнером и остальными участниками. Агент должен указать, что действует от имени и за счет принципала, и в случае умолчания об этом сам несет полную ответственность. Эти отношения опосредуются самим договором и не требуют дополнительного закрепления <9>.

<9> Revised United Partnership Act, § 301 (1). См. также: Daniel S. Kleinberger. Agency, Partnerships, and LLCs: Examples and Explanations. Aspen, 2008. P. 311.

В соответствии с новой редакцией Закона в отношениях с третьими лицами управляющий товарищ должен:

раскрыть индивидуальные признаки договора товарищества;

указать, что договор заключен от имени и в интересах всех товарищей;

взять на себя обязанность уведомить контрагентов о прекращении договора инвестиционного товарищества в течение трех дней (ранее - 30 дней).

Также в новой редакции Закона:

появилось требование указывать в договорах с третьими лицами сведения о месте нахождения нотариуса товарищества;

исключена обязанность включать в договоры сведения о совокупной стоимости общего имущества товарищей и количестве неоплаченных долей.

Расширение диспозитивности

В новой редакции Закона исчез ряд императивных норм. Так, признано допустимым ограничивать право участия управляющего товарища в других договорах (по аналогии с товариществом на вере: п. 3 ст. 82 ГК). Интересно, что авторы первой версии Закона "Об инвестиционном товариществе" называли правило, установленное в статье 82, одним из основных препятствий для венчурных инвесторов, из-за которого они не используют форму товарищества на вере <10>.

<10> Как гласит Пояснительная записка к первой версии Закона, "это автоматически исключает возможность создания "пула" инвестиционных фондов под управлением одного управляющего, что является неотъемлемым свойством венчурной инвестиционной деятельности".

Уточнен ряд положений об инвестиционном комитете товарищества. В частности, решения инвестиционного комитета могут приниматься не по принципу "один человек - один голос", а иначе. Это значительно расширяет возможности управления в товариществе.

В договоре теперь можно распределять отдельные полномочия между управляющими товарищами. Ранее управляющие товарищи совместно вели дела товарищества.

Договором инвестиционного товарищества может быть ограничен объем информации, предоставляемой товарищам для ознакомления. Ранее такие ограничения не допускались.

Закон разрешил товариществам приобретать ценные бумаги на открытом рынке и доли в иностранных компаниях: ч. 2 ст. 2 гласит, что "ценные бумаги иностранных эмитентов могут являться объектами инвестирования в случае осуществления совместной инвестиционной деятельности при условии, что указанные ценные бумаги могут быть допущены к размещению и (или) публичному обращению в Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах".

Выход и присоединение к договору

В соответствии с новыми положениями Закона, управляющий товарищ с согласия остальных может передать свои права и обязанности третьему лицу. Ранее такое положение считалось ничтожным.

Теперь в договоре можно указать срок, условия и порядок заявления управляющего о намерении передать свои права и обязанности по договору, а также порядок утверждения остальными товарищами такого решения. Передача прав и обязанностей управляющего товарища не прекращает действие договора инвестиционного товарищества.

В случае правопреемства управляющий товарищ не должен получать согласие остальных. Однако в этой ситуации они могут отказать правопреемнику, выплатив ему стоимость доли в праве собственности на общее имущество товарищей в соответствии с договором.

Также в Закон внесены поправки, касающиеся заключения договора инвестиционного товарищества путем присоединения к нему. Управляющий товарищ и новый участник в этом случае заключают отдельное соглашение о присоединении, которое содержит условия, порядок и сроки внесения новым членом вклада в общее дело. Такой порядок сильно упрощает присоединение к договору: нет необходимости заверять у нотариуса договор со всеми членами товарищества.

Внесение неденежных активов

В новой редакции Закона существенно упростили внесение неденежных активов в общее имущество товарищества. Ранее такой вклад могли вносить лишь управляющие товарищи. Предполагалось, что вклад управляющих товарищей - интеллектуальная собственность либо иной неденежный вклад - требуется, чтобы уравновесить денежные вклады инвесторов.

С 2014 года неденежный вклад имеет право внести любой товарищ. При этом не требуется обязательная профессиональная оценка: в договоре инвестиционного товарищества может быть предусмотрен и иной способ оценки. Более того, в состав общего имущества товарищей может быть внесено имущество, находящееся как на праве собственности, так и на праве доверительного управления.

Остальные изменения

Были также внесены и менее значительные изменения в Закон. Так, было конкретизировано, могут ли товарищи-вкладчики участвовать в ведении общих дел товарищества (могут). Уточнено, как товарищество отражается в государственных реестрах (например, в реестре прав на недвижимое имущество) - отражается уполномоченный управляющий товарищ и реквизиты договора. Товариществам было прямо разрешено иметь несколько счетов и размещать средства на депозитах. Уполномоченного управляющего товарища обязали предоставлять сведения из реестра участников договора государственным органам и так далее.

Заключение

В целом можно сделать вывод, что форма инвестиционного товарищества законодателем не забыта и не заброшена. Ведутся доработки Закона, его положения конкретизируются. Однако доработки и разъяснения законодательства - это лишь та часть Закона, которая меняется "сверху". Гораздо сложнее лоббистам будет преодолеть страх судов перед новой организационно-правовой формой, не говоря об убеждении самих инвесторов перейти в российскую юрисдикцию.