Мудрый Юрист

Принят четвертый антимонопольный пакет

(Юридическая фирма "Гольцблат БЛП", Антимонопольная практика) Информационное письмо N 538

Юридическая фирма Goltsblat BLP информирует Вас в том, что 6 октября 2015 года был опубликован Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - "Закон N 275"), более известный как "четвертый антимонопольный пакет". Изменения, внесенные указанным Законом, вступают в силу по истечении 90 дней после дня его официального опубликования, то есть 5 января 2016 года <1>.

<1> За исключением отдельных изменений, предусмотренных ст. 4 Закона, вступивших в силу со дня его официального опубликования - 6 октября 2015 года.

Ниже Вы найдете краткий обзор наиболее важных, с нашей точки зрения, изменений. В связи с существенным объемом данных изменений, для Вашего удобства мы разделили их на отдельные блоки.

1. Изменения в Федеральный закон "О защите конкуренции" ("Закон") 1. Доминирующие положение и злоупотребление им

а) Из ст. 5 Закона, устанавливающей критерии наличия доминирующего положения компании на рынке, исключены части 6.1 и 6.2, позволяющие ФАС России признать доминирующей компанию с долей менее 35% соответствующего товарного рынка, за исключением случаев, отдельно установленных федеральным законом.

б) В ч. 1 ст. 10 Закона внесены изменения, которые сужают сферу действия указанной статьи. Так, злоупотребление компанией доминирующим положением возможно только в случае, если это повлекло за собой недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. Это означает, что действия доминирующей компании, повлекшие ущемление интересов отдельных физических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, более не могут считаться злоупотреблением доминирующим положением.

в) Кроме того, ст. 10 Закона дополнена новыми частями 5 - 7, позволяющими ФАС России, в случае выявления факта злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, по согласованию с Правительством устанавливать правила недискриминационного доступа к товарам хозяйствующего субъекта, не являющегося субъектом естественной монополии, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет более семидесяти процентов.

Среди прочего, такие правила должны устанавливать порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, и очередность предоставления им доступа к товару, если невозможно удовлетворить потребности всех заинтересованных лиц в полном объеме. Также правила могут содержать условие об обязательной продаже товара на торгах.

г) Упраздняется реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара. При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России не сможет ссылаться на данные такого реестра, а компании, находящиеся в данном реестре, перестанут нести обязанности по согласованию сделок в рамках контроля за экономической концентрацией (указание на реестр исключается из статей 27 и 28 Закона), а также обязанности по предоставлению отчетности в ФАС России, вытекающие исключительно из факта нахождения таких компаний в реестре.

2. Антиконкурентные соглашения. Допустимость соглашений

а) Из Закона исключено указание на то, что агентский договор не является "вертикальным" соглашением. Соответственно, к агентским договорам могут применяться в том числе ограничения, установленные ст. 11 Закона, а также исключения, предусмотренные ст. 12 Закона.

б) Часть 1 ст. 11 Закона дополнена указанием на возможность признания картелем не только соглашения между продавцами товаров, но также и соглашения между покупателями, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке.

в) Также ст. 11 Закона дополнена новой ч. 10, предусматривающей, что требования данной статьи не распространяются на соглашения о совместной деятельности, заключенные с предварительного согласия антимонопольного органа, полученного в порядке, установленном главой 7 Закона (контроль за экономической концентрацией). Более подробно см. блок "Экономическая концентрация".

При этом одновременно была скорректирована и ст. 13 Закона, из которой исключена ч. 1.1, посвященная возможности признания допустимыми соглашений о совместной деятельности, которые могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона. Исходя из совокупности указанных изменений, а также ч. 6 ст. 11 мы полагаем, что соглашения о совместной деятельности, которые могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11, и которые ранее не были согласованы с ФАС России, на практике не будут признаваться допустимыми в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона.

г) Изменено исключение, предусмотренное ч. 2 ст. 12 Закона (так называемое правило "20/20"). В соответствии с указанным изменением допустимыми "вертикальными" соглашениями признаются соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает 20%. Такое изменение направлено в первую очередь на обеспечение для компаний реальной возможности по использованию указанного исключения, без необходимости учета размера долей на "любом" товарном рынке (как это предусмотрено действующей редакцией Закона).

3. Недобросовестная конкуренция

Законом N 275 вводится новая глава 2.1, содержащая семь статей, посвященных отдельным формам недобросовестной конкуренции. В частности, установлены запреты на недобросовестную конкуренцию в форме:

Следует отметить, что законодатель оставил перечень открытым - иные действия также могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

4. Внутриведомственная апелляция

Поправками вводится институт так называемой "внутриведомственной апелляции", позволяющий обжаловать решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа в коллегиальный орган ФАС России <2> по делам о нарушении антимонопольного законодательства. При этом указанный институт предполагает собой целый комплекс норм, содержащихся как в Законе, так и во внутриведомственных актах, разработка которых ведется в настоящий момент.

<2> В качестве такого коллегиального органа, вероятнее всего, будет выступать специально созданная Апелляционная коллегия и Президиум ФАС России.

В рамках настоящего информационного письма мы остановимся лишь на следующих основных моментах, характеризующих новый институт:

5. Предостережение и предупреждение

а) Расширяется перечень лиц, которым может быть выдано предостережение о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства (ст. 25.7 Закона), а также предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (ст. 39.1 Закона). Теперь в указанный перечень попадают не только хозяйствующие субъекты, но и государственные и муниципальные органы, иные осуществляющие функции указанных органов организации, государственные внебюджетные фонды, а также организации, участвующие в предоставлении государственных или муниципальных услуг.

б) Одновременно расширяется и перечень составов, обязывающих антимонопольный орган выдать предупреждение. Теперь, помимо пунктов 3 и 5 ст. 10 Закона, он также включает пункты 6 и 7 указанной статьи, ряд новых составов по недобросовестной конкуренции (статьи 14.1, 14.2, 14.3, 14.7 и 14.8 Закона), а также ст. 15 Закона. Особо стоит отметить, что невыполнение предупреждения в установленный срок теперь также влечет обязанность ФАС России по возбуждению дела в случае наличия признаков нарушения.

6. Экономическая концентрация

а) Статья 27 Закона дополнена новой обязанностью по согласованию соглашений о совместной деятельности на территории Российской Федерации, заключаемых компаниями-конкурентами, в случае, если суммарная стоимость их активов (и активов их групп лиц) по последним балансам превышает 7 миллиардов рублей или суммарная выручка указанных компаний (их групп лиц) превышает 10 миллиардов рублей за календарный год, предшествующий году заключения соглашения.

Одновременно статья 33 Закона дополнена новой ч. 9.1, устанавливающей безусловное право компаний, планирующих заключить соглашение о совместной деятельности, вне зависимости от стоимости активов и размера выручки таких компаний (их групп лиц), подать в ФАС России ходатайство о даче согласия на его заключение, которое должно быть рассмотрено в обычном порядке.

б) Законом N 275 предусматривается возможность предоставления ходатайства или уведомления, подаваемого в рамках процедуры контроля за экономической концентрацией, в электронной форме (порядок такой подачи будет установлен ФАС России). При этом информация об обращении в антимонопольный орган с ходатайством (вне зависимости от формы) подлежит размещению на официальном сайте ФАС России (срок для размещения не установлен), а заинтересованные лица будут вправе предоставить в антимонопольный орган сведения о влиянии на состояние конкуренции рассматриваемой им сделки или иного действия.

в) Также в ст. 32 было внесено положение, согласно которому лица, обращающиеся в ФАС России в качестве заявителей по ходатайствам и уведомлениям, получили право информировать антимонопольный орган о предстоящей сделке до подачи ходатайства или уведомления, представить соответствующие документы и информацию, а также предложить условия, выполнение которых будет направлено на обеспечение конкуренции. При этом ФАС России "принимает во внимание" такие документы и информацию при проведении анализа и вынесении решения.

7. Рассмотрение антимонопольных дел и ответственность за нарушение антимонопольного законодательства

а) Законом N 275 вводится новый процессуальный документ - заключение об обстоятельствах дела. Указанный документ в обязательном порядке принимается антимонопольным органом перед окончанием рассмотрения дела в случае, если он приходит к выводу о наличии нарушения, и содержит в себе выводы антимонопольного органа, а также ссылки на соответствующие доказательства. При принятии заключения рассмотрение дела откладывается и сторонам предоставляется возможность для дачи пояснений и возражений. На наш взгляд, заключение об обстоятельствах дела будет способствовать более эффективной реализации права на защиту, поскольку позволяет сторонам изучить и оценить позицию антимонопольного органа до вынесения окончательного решения.

б) Введена обязанность антимонопольного органа проводить анализ состояния конкуренции по всем антимонопольным делам в объеме, необходимом для принятия решения. При этом определение такого объема должно осуществляться на основании утвержденного ФАС России порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке <3>.

<3> Приказ ФАС России от 28.04.2010 N 220.

в) Закон N 275 уточняет процессуальный статус иных лиц, участвующих в рассмотрении дела (экспертов, переводчиков, лиц, располагающих сведениями об исследуемых обстоятельствах). Указанные лица могут привлекаться к рассмотрению дела по ходатайству его участников или по инициативе антимонопольного органа. Кандидатуры экспертов и вопросы для исследования определяет антимонопольный орган.

г) Также уточняется содержание процессуальных актов антимонопольного органа и процедура рассмотрения дела. Например, вводится режим закрытых заседаний для исследования конфиденциальной информации, а также предусматривается возможность участия в заседании с использованием систем видео-конференцсвязи, что должно значительно упростить рассмотрение антимонопольных дел в территориальных органах.

д) В ч. 3 ст. 51 Закона введена норма, согласно которой исполнение предписания антимонопольного органа о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного нарушителем от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, исключает возможность применения к нарушителю иных видов административной ответственности. До принятия данной поправки существовала правовая возможность применения к нарушителю иных санкций (к примеру, "оборотного" штрафа) одновременно с вынесением предписания о перечислении незаконно полученного дохода в федеральный бюджет.

2. Изменения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях ("КоАП")

  1. Повышены санкции за ограничение конкуренции органами государственной власти и органами местного самоуправления (ст. 14.9 КоАП). В частности, за повторное нарушение установлена безальтернативная санкция - дисквалификация должностного лица на срок до трех лет (ранее за повторные нарушения мог также применяться штраф).
  2. В связи с исключением нормы о возможности признания доминирующей компании с долей менее 35% соответствующего товарного рынка, ст. 14.31.1 КоАП также признана утратившей силу.
  3. Статья 14.32 КоАП дополнена новыми примечаниями 5 и 6, предусматривающими (при выполнении определенных КоАП условий) возможность снижения административного штрафа до минимального размера для юридических лиц, вторым и третьим заявивших о заключении ими антиконкурентного соглашения (картеля) (для первого обратившегося действующей редакцией ст. 14.32 КоАП уже предусмотрена возможность освобождения от ответственности). При этом в Законе N 275 особо отмечается, что организатор антиконкурентного соглашения (картеля) не может воспользоваться данной опцией для снижения ответственности.
  4. Законом N 275 уточнены максимальный размер штрафа за сговор на торгах и порядок расчета начальной стоимости предмета торгов для торгов со сроком исполнения свыше одного года. Так, штраф за сговор на торгах составляет от 1/10 до 1/2 начальной стоимости предмета торгов, но не более 4% от валовой выручки нарушителя за год, предшествующий году совершения нарушения, и не менее 100000 рублей. При этом начальная стоимость предмета торгов для торгов со сроком исполнения свыше года определяется "пропорционально стоимости предмета торгов за один год".
  5. КоАП дополнен новой ст. 7.32.4, предусматривающей ответственность за нарушение процедуры торгов, проведение которых является обязательным, а также нарушение требований к продаже государственного и муниципального имущества. В частности, данная норма устанавливает ответственность за нарушения, допущенные при размещении информации о проведении обязательных торгов (неразмещение, размещение недостоверной информации, нарушение сроков размещения), неправильный выбор формы торгов, нарушение порядка допуска к участию в торгах, принятия заявок, предоставления документации по торгам и дачи разъяснений в отношении такой документации, нарушение порядка определения победителя торгов и заключения с ним договора по итогам торгов.