Мудрый Юрист

Некоторые вопросы взыскания убытков вследствие нарушения антимонопольного законодательства: текущая практика и перспективы с учетом зарубежного опыта

Денис Александрович Гаврилов, советник адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", заместитель заведующего кафедрой конкурентного права Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук.

В статье рассматривается текущая российская правоприменительная практика по делам о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, а также некоторые перспективные механизмы, действующие в этой области в зарубежном правопорядке, которые целесообразно было бы учитывать для дальнейшего развития российского законодательства.

Ключевые слова: частные иски, убытки, антимонопольное законодательство, злоупотребление доминирующим положением, картель, недобросовестная конкуренция.

Нарушение антимонопольного законодательства почти всегда влечет наступление или возможность наступления негативных последствий не только для конкуренции в целом, но и для отдельных лиц (контрагентов, потребителей) в виде причинения им убытков.

Частью 3 ст. 37 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) предусматривается, что лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

Данное положение Закона корреспондирует правовой конструкции ст. 15 Гражданского кодекса РФ, устанавливающей право лица на возмещение убытков и определяющей составные элементы самого понятия убытков.

В отличие от зарубежных правопорядков, уже давно уделяющих пристальное внимание регламентации рассмотрения дел о возмещении убытков от антимонопольных правонарушений, в том числе подачи коллективных исков, и подходов к определению размера убытков, в отечественном правопорядке специальных рекомендаций ни высших судебных инстанций, ни Федеральной антимонопольной службы на этот счет пока нет.

По сути, сформировавшаяся к настоящему моменту судебная практика не единообразна и основывается на тех разъяснениях Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ, которые даны относительно общих подходов к применению ст. 15 ГК РФ.

В частности, такие разъяснения содержатся в п. 10, 11 Постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Положения этих двух пунктов, в особенности в части взыскания упущенной выгоды в виде неполученного дохода, имеют практическое значение для случаев нарушения антимонопольного законодательства.

Так, в результате злоупотребления доминирующим положением производителем сырья, экономически необоснованно отказавшимся удовлетворять заявку приобретателя на поставку этого сырья, необходимого ему для производства собственной продукции, у приобретателя может возникнуть реальный ущерб в виде невыполнения обязательств перед заказчиком в части объема поставки конечной продукции, для производства которой должно было быть использовано это сырье, а также недополученный доход в виде невозможности реализации запланированного объема продукции на рынке в целом.

Из приведенной гипотетической ситуации следует, что расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, не может носить точный характер и, вероятнее всего, будет иметь определенные погрешности, которые в совокупности подлежат оценке арбитражным судом в рамках рассмотрения дела по существу.

В связи с этим, на наш взгляд, крайне важной является правовая позиция Верховного Суда РФ, изложенная в п. 12 Постановления его Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), о необходимости разумного подхода к определению степени достоверности убытков и недопустимости отказа в удовлетворении исковых требований на том основании, что их точный размер невозможно установить.

При этом в названном пункте Постановления закреплено, что размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В то же время Постановление N 25 содержит ряд положений о толковании ст. 15 ГК РФ, которые интересно проанализировать применительно к нарушениям антимонопольного законодательства.

Так, ВС РФ отмечает, что вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное, а на ответчике лежит бремя доказывания своей невиновности. Полагаем разумным спроецировать данный подход и на нарушения антимонопольного законодательства. При этом думается, что в случае правонарушений подобного рода такая презумпция может быть однозначно применена не всегда.

Например, при картельном сговоре нескольких конкурентов, направленном на раздел рынка и установление единой цены, антимонопольный орган доказывает сам факт правонарушения (заключение антиконкурентного соглашения), в связи с совершением которого предполагается наступление последствий в виде ограничения конкуренции (применяется правило per se). То есть антимонопольный орган по итогам двухэтапного расследования (рассмотрение антимонопольного дела по правилам главы 9 Закона о защите конкуренции, затем установление события правонарушения по ст. 14.32 КоАП РФ) определяет вину каждого из участников картеля.

Вместе с тем при реализации пострадавшим лицом своего права на взыскание убытков может возникнуть вопрос о выборе надлежащего ответчика. Иными словами, возможно ли предъявление иска к любому из участников картеля или ко всем ним сразу, либо же надлежащим ответчиком будет тот хозяйствующий субъект, у которого пострадавшее лицо закупало товар по цене, определенной в рамках картеля и являющейся завышенной по отношению к цене, установленной ранее, до совершения правонарушения.

Представляется, что в делах указанной категории выбор надлежащего ответчика среди лиц, совершивших правонарушение, должен делаться на основе того, с кем именно из правонарушителей у пострадавшего лица возникли правоотношения по купле-продаже товаров. В этом случае выбор надлежащего ответчика будет осуществлен, что позволит перейти к доказыванию причинно-следственной связи между правонарушением и причиненными убытками и их размера.

Теперь исследуем вопрос о том, какие механизмы взыскания убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, уже используются в отечественной правоприменительной практике.

Релевантным примером из судебной практики является один из споров между ОАО "Воскресенские минеральные удобрения" против ОАО "Апатит" и ОАО "ФосАгро" <1>.

<1> См.: решение АС г. Москвы от 12.07.2010 по делу N А40-46424/2010.

Особенностью данного дела среди прочего является то, что арбитражный суд самостоятельно установил в действиях ответчика факт злоупотребления доминирующим положением и удовлетворил иск в полном объеме в части взыскания возникших убытков.

Суд выяснил, что поставщик сырья необоснованно установил для истца более высокую цену по сравнению с ценами по договорам с другими контрагентами (нарушение п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

При этом суд указал, что в силу п. 2 ст. 15 ГК РФ разница между ценой, необоснованно установленной ответчиком ОАО "Апатит" и оплаченной истцом по договору, и ценой апатитового концентрата в размере 3935 руб. за тонну, рекомендуемой ФАС России как обоснованной, составляет реальный ущерб истца.

В другом деле был применен более концептуальный экономический расчет убытков в виде упущенной выгоды, возникшей вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Данное дело важно еще и тем, что для правильного разрешения спора судом была проведена экономическая экспертиза по вопросам определения убытков, относимых и соразмерных правонарушению <2>.

<2> См.: Постановление ФАС Московского округа от 07.09.2012 по делу N А40-118546/10-22-1086.

Одним из оснований для заявления частного иска послужило решение ФАС России от 23.01.2009 по делу N 110/90-08, в соответствии с которым действия ответчика по прекращению поставки белитового шлама были признаны злоупотреблением доминирующим положением в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В целях более детальной проверки представленных сторонами доказательств и доводов судом была назначена финансово-экономическая экспертиза, результаты которой были использованы в качестве доказательства наличия убытков и привели к удовлетворению исковых требований о взыскании убытков в размере 111 181 тыс. руб.

В следующем деле теплоснабжающая организация потребовала перезаключить договор с потребителем с обязательным условием об осуществлении предоплаты в размере 10 млн руб. Решением антимонопольного органа такое требование было признано злоупотреблением доминирующим положением <3>.

<3> См.: решение УФАС по Москве от 05.08.2011 по делу N 07-01/10-46/11.

Обращаясь к нарушителю с иском о взыскании убытков, потребитель указал, что в связи с последующим отключением теплоснабжения он был вынужден приобрести блочно-модульную котельную, работающую на дизельном топливе, контейнер для хранения резервуаров и произвести строительно-монтажные работы по установлению системы отопления. Общая стоимость оборудования и строительно-монтажных работ составила 9 966 460 руб. 03 коп. Исковые требования были удовлетворены в полном объеме <4>.

<4> См.: Постановление ФАС Московского округа от 04.09.2013 по делу N А40-135137/12-131-526.

Следует отметить, что подобный подход к расчету и взысканию убытков является не единичным и был успешно реализован в некоторых делах аналогичной категории <5>.

<5> См., напр: Постановление АС Московского округа от 10.06.2015 по делу N А41-45574/2014.

В другом случае убытки были рассчитаны в размере, соответствующем неправомерно удержанным денежным средствам лица, пострадавшего от нарушения антимонопольного законодательства <6>.

<6> См.: Постановление ФАС Московского округа от 03.10.2011 по делу N А40-2196/11.

В еще одном деле с ответчика - железнодорожной компании было взыскано более 3 млн руб. убытков, выразившихся в неправомерном списании указанной суммы с лицевого счета истца в качестве платы за нахождение вагонов в зоне таможенного контроля. Указанные действия решением антимонопольного органа признаны нарушением п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (навязывание невыгодных условий договора).

В некоторых случаях суд в качестве размера убытков признавал обоснованной упущенную выгоду в размере субсидии, не предоставленной органом государственной власти в нарушение требований антимонопольного законодательства <7>.

<7> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 23.04.2013 по делу N А68-4924/12.

Несколько самобытно складывается практика взыскания убытков лицом, пострадавшим вследствие недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальной собственности. Дело в том, что если по непосредственно антимонопольным делам совокупно применяются общая норма ст. 15 ГК РФ и ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции, то для обозначенных случаев также может быть применена норма lex specialis, а именно ст. 1515 ГК РФ, устанавливающей гражданско-правовую ответственность за незаконное использование товарного знака, которая включает не только возмещение причиненных убытков, но и, в качестве альтернативы, выплату компенсации <8>.

<8> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 N 3602/11.

Вместе с тем представляется очевидным, что положения ст. 1515 ГК РФ не подлежат применению к случаям совершения актов недобросовестной конкуренции, связанных с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации (ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции). При разрешении подобных споров применяется норма lex generalis.

В качестве примера одного из успешно разрешенных дел данной категории следует привести дело по иску ООО "АнвиЛаб" к ЗАО "Натур Продукт Интернэшнл" <9>, который был подан в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области на основании вступившего ранее в законную силу решения ФАС России.

<9> См.: судебные решения по делу N А56-23056/2013.

Удовлетворяя исковые требования, суд отметил, что причинно-следственная связь между поведением ответчика и убытками истца является прямой и заключается в том, что под воздействием акта недобросовестной конкуренции, совершенного ответчиком, истец прекратил продажу препаратов "Антигриппин-АНВИ" и "Антигриппин-максимум", несмотря на устойчивые хозяйственные связи с потенциальными покупателями. Причем истец не мог продолжать продавать эти препараты, пока поведение ответчика не было квалифицировано как акт недобросовестной конкуренции и злоупотребление правом в административном и судебном порядке соответственно. При этом причинно-следственный ряд не нарушается правомерным поведением истца, соблюдающего запрет на использование чужих интеллектуальных прав без разрешения правообладателя.

Помимо исков о взыскании убытков, в российской правоприменительной практике по антимонопольным делам применяется институт кондикционных исков.

Так, в одном из дел истец обратился с иском к ОАО "РЖД" о взыскании 70 228 руб. 20 коп. неосновательного обогащения, 12 004 руб. 97 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами <10>. Иск был подан в результате принятого Свердловским УФАС России решения, которым злоупотреблением доминирующим положением были признаны действия ОАО "РЖД" по нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования путем взимания с истца - грузоотправителя при перевозке в составе грузовых поездов локомотивов, не принадлежащих ОАО "РЖД", в "холодном" состоянии платы за услугу по проведению проверок технического состояния локомотивов, предназначенных для пересылки в нерабочем состоянии, затраты на выполнение которой в соответствии с п. 1.16 тарифного руководства N 10-01 включены в тарифы по начально-конечным операциям.

<10> См.: Постановление Семнадцатого ААС от 25.09.2012 по делу N А60-20771/2012.

В другом споре суд взыскал в пользу авиационного предприятия неосновательное обогащение, рассчитанное исходя из разницы между применявшейся поставщиком топлива монопольно высокой ценой и обоснованной ценой, определенной в решении антимонопольного органа <11>.

<11> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.10.2012 по делу N А74-1015/2012.

Вместе с тем, на наш взгляд, не представляется возможным говорить о том, что институт взыскания неосновательного обогащения может быть применен во всех случаях возникновения неблагоприятных последствий от нарушения антимонопольного законодательства. Этот вывод может быть сделан в силу норм ст. 1102 ГК РФ, по сути ограничивающих основания для подачи кондикционного иска неправомерным приобретением имущества за счет другого лица.

Наряду с положительной судебной практикой по взысканию убытков в настоящий момент имеются и случаи, когда арбитражные суды отказывали в удовлетворении исковых требований, указывая в том числе на отсутствие причинно-следственной связи между нарушением антимонопольного законодательства и возникшими убытками <12>.

<12> См., напр.: Постановления АС Московского округа от 24.02.2015 по делу N А40-14800/14; ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.12.2013 по делу N А33-1076/2013 и др.

В связи с этим анализ отечественной судебной практики показал, что сейчас отсутствует единообразный механизм определения убытков, причиненных вследствие нарушений антимонопольного законодательства, который бы учитывал специфику отдельных правонарушений.

Как видим, наибольшую сложность даже в имеющейся судебной практике представляют так называемые overcharge cases, т.е. иски о возмещении убытков, связанных с ценовыми нарушениями антимонопольного законодательства (монопольными ценами, ценовой дискриминацией контрагентов и т.д.).

Текущая правоприменительная практика по такого рода искам неоднозначна, попытки экономически обосновать убытки не всегда достигают успешного результата - удовлетворения исковых требований.

К сожалению, в российской судебной практике пока не было дел по взысканию убытков от нарушения антимонопольного законодательства, возникших вследствие антиконкурентных соглашений, когда бы на стороне истцов и ответчиков выступало множество лиц.

Это в определенной степени снижает эффективность борьбы и предупреждения одного из самых опасных для конкуренции правонарушений - картельных сговоров.

С учетом задач, поставленных Правительством РФ <13>, институт гражданско-правовой ответственности за нарушения антимонопольного законодательства может быть усовершенствован, в том числе с использованием лучших мировых практик.

<13> См.: Распоряжение Правительства РФ от 28.12.2012 N 2579-р "Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики" и отмене распоряжений Правительства РФ от 19.05.2009 N 691-р и от 17.12.2010 N 2295-р".

Такая имплементация может быть осуществлена, в частности, в двух направлениях:

  1. закрепление общих экономических подходов к определению размера убытков, например в методических рекомендациях ФАС, разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ;
  2. совершенствование правового института коллективных частных исков с точки зрения специфики антимонопольных споров, например посредством внесения изменений в Арбитражный процессуальный кодекс РФ.

Для реализации первого направления целесообразно учитывать опыт Европейской комиссии, который отражен в нескольких актах так называемого мягкого права (soft law), включая Практическое руководство по оценке ущерба в исках об убытках, причиненных нарушениями ст. 101 или 102 Договора о функционировании ЕС <14> (далее - Руководство).

<14> Practical Guide Quantifying Harm in Actions for Damages Based on Breaches of Article 101 or 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union. Strasbourg, 11.06.2013.

Данное Руководство с учетом специфики конкретного нарушения антимонопольного законодательства (формы злоупотребления доминирующим положением, предмета антиконкурентного соглашения или цели согласованных действий) позволяет среди прочего имплементировать в российскую практику следующие подходы для определения размера убытков:

Исходя из концепции, предложенной в Руководстве, при расчете убытков, которые понесли хозяйствующие субъекты вследствие нарушения антимонопольного законодательства, рассмотрению будет подлежать фактическая ситуация на рынке на предмет того, какими бы были такой рынок, состояние конкуренции на нем и положение хозяйствующего субъекта в случае, если нарушение не было совершено, т.е. будет проводиться так называемый контрфактуальный анализ.

Практическое применение контрфактуального анализа всегда основано на ряде предположений об издержках, ценах, объемах продаж, общем размере рынка, прибыльности и прочих параметрах конкурентной среды, которые гипотетически могли бы иметь место на исследуемом рынке, если бы нарушения не произошло. Выбор этих предположений должен быть мотивирован стороной, осуществляющей оценку убытков. Выбранные механизмы должны позволить осуществить количественную оценку убытков, которые были причинены пострадавшему лицу.

Следовательно, предложенные подходы могут использоваться в зависимости от сущности совершенного нарушения антимонопольного законодательства, имеющихся в материалах дела доказательств, возможности или невозможности установления фактических обстоятельств, необходимых для применения того или иного подхода (например, возможности или невозможности установления сопоставимого товарного рынка).

Что касается применяемой в некоторых юрисдикциях меры гражданско-правовой ответственности в форме штрафных убытков (punitive damages), или компенсации, то в отечественном правопорядке она может быть труднореализуемой и в определенной степени избыточной, поскольку формально может привести к эффекту двойного наказания (штрафа). С другой стороны, такая мера, как выплата компенсации в процентном отношении, ранее уже была предложена ФАС России в качестве альтернативы взысканию убытков в рамках специального законопроекта <15>, который прошел весьма активное обсуждение <16>.

<15> См.: http://asn-news.ru/uploads/mediacontent/docs/news/Zakon-izm_konkurencia.pdf.
<16> См., напр.: Егорова М.А., Кинев А.Ю. Восстановительная антимонопольная компенсация // Предпринимательское право. 2015. N 2. С. 30 - 35; Белов В.А. Антимонопольная компенсация (юридические аспекты новой инициативы ФАС России) // Законодательство. 2014. N 12. С. 35, 37.

Для реализации второй из обозначенных задач целесообразно учитывать зарубежный опыт в регламентации частных исков по антимонопольным делам, в том числе положения Директивы Европейского совета "О некоторых правилах по искам о взыскании убытков согласно национальному законодательству о конкуренции государств - членов ЕС и Европейского союза" <17>.

<17> http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2014.349.01.0001.01.eng.

В частности, разрешению подлежат вопросы, связанные с внедрением института коллективных исков.

Здесь следует принимать во внимание ведущуюся в настоящее время среди ученых и практиков дискуссию о моделях коллективных исков, а именно о применении концепций opt-in и opt-out <18>.

<18> См.: Ковалева О., Галеев Б. Почему Россия не Америка? О новых средствах коллективной защиты в антимонопольном праве // Конкуренция и право. 2013. N 4. С. 40 - 49; Кулик Я. Что нужно для защиты от монополий и картелей // Конкуренция и право. 2013. N 5. С. 15 - 19; Башлаков-Николаев И.В. Гражданско-правовая ответственность в сфере защиты конкуренции. Система частных и групповых исков // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. N 7. С. 75 - 82.

Напомним, что при концепции opt-in пострадавшие от нарушения антимонопольного законодательства становятся коллективными соистцами только при выражении своей воли. При концепции opt-out выражение своей воли на участие не требуется, иск подается от лица широкого круга потребителей.

Полагаем, что в российском правопорядке реализация системы opt-out является затруднительной, в отличие от воплощения системы opt-in, при которой истцы индивидуально определены.

В связи с этим упомянутая Директива устанавливает важные принципы состязательности сторон, а также гарантированную возможность для восстановления своих прав последующими потребителями, указывая на то, что законодательство должно допускать возможность предъявления иска любым лицом, которое фактически понесло убытки, независимо от того, является ли это лицо прямым или косвенным приобретателем товаров.