Мудрый Юрист

Условия допустимости отдельных видов доказательств, полученных в иностранных государствах *

<*> Автор выражает благодарность: Владиславу Касьяну (Orrick, Herrington and Sutcliffe LLP), Максиму Мезенцеву и Юлии Алейник (юридическая фирма "ЮСТ") за помощь в поиске и переводе решения Апелляционного суда г. Берлина (Kammergericht v. 25.10.1927 Jur. Woch. 1929, 448; IPR spr. 1929 Nr. 7. * IPR. 1, 364-37) и комментариев к нему, а также Н.И. Марышевой и В.М. Жуйкову за научное консультирование в ходе подготовки статьи.

Костин Александр Алексеевич, юрист Коллегии адвокатов "Юридическая компания "Хренов и Партнеры", г. Москва, аспирант отдела международного частного права ИЗиСП при Правительстве РФ, магистр частного права.

Статья посвящена отдельным сложным вопросам, возникающим в теории и правоприменительной практике при установлении допустимости доказательств, полученных в иностранных государствах. Автор проводит анализ принципа права страны суда - lex fori - применительно к оценке доказательств, полученных в иностранном государстве (включая вопрос о соотношении норм национального процессуального и иностранного материального права при оценке данных доказательств). С учетом принципа lex fori в статье рассматриваются следующие вопросы: а) условия допустимости письменных доказательств, полученных в иностранных государствах; б) порядок назначения экспертизы в иностранном экспертном учреждении и условия допустимости экспертного заключения; в) порядок получения показаний от свидетеля, находящегося в иностранном государстве.

Ключевые слова: международный гражданский процесс, международная правовая помощь, проведение экспертизы в иностранном государстве, получение свидетельских показаний в иностранных государствах, аффидевит.

Certain issues regarding examination of evidence obtained abroad

A.A. Kostin

Alexander A. Kostin, associate at Khrenov and Partners Law Office, PostGraduate Student at Private International Law Department of the Institute for Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, LLM.

The article addresses several issues concerning admissibility of evidence obtained abroad at the trials pending with Russian courts. It includes a detailed analysis of the lex fori principle and its implementation towards examination of evidence obtained abroad (including the matter of interrelation between national procedural and applicable foreign law regarding the evaluation of such evidence). Taking regard to the analysis of lex fori principle the article discusses the following issues: a) admissibility of foreign documentary evidence; b) court-appointment of examination of physical evidence and admissibility of foreign expert-witnesses opinion; c) manner of taking evidence form the foreign witness.

Keywords: international civil procedure, legal assistance in civil and matrimonial matters, examination of evidence abroad, taking of evidence abroad, affidavit.

Согласно ст. 9 АПК РФ (ст. 12 ГПК РФ) на суд возлагается обязанность по созданию условий для полного и всестороннего исследования доказательств. Однако реализация данной обязанности зачастую сопряжена с определенными сложностями в тех случаях, когда представленные сторонами доказательства были получены в иностранном государстве.

Сложности с установлением допустимости доказательств, полученных в иностранных государствах, обусловлены тем, что процессуальное законодательство большинства государств ориентировано преимущественно на разрешение споров, возникших в пределах страны суда, и не учитывает особенности разрешения споров с участием иностранных лиц. Как следствие, порядок получения доказательств, находящихся в иностранном государстве, и условия их допустимости нередко регулируются недостаточно полно, что порождает существенные сложности как для участников процесса, так и для суда.

Кроме того, в отдельных случаях установление допустимости доказательств затрудняется так называемым конфликтом юрисдикций (justizkonflict), возникающим, когда определенное средство доказывания, предписываемое применимым материальным правом, исключается процессуальным законодательством суда и, наоборот, когда в процессуальном законодательстве суда отсутствуют запреты использования определенных средств доказывания, установленные применимым материальным правом (запрет использования свидетельских показаний в случае несоблюдения простой письменной формы сделки).

Так как в соответствии с ч. 2 ст. 55 ГПК РФ (ч. 3 ст. 64 АПК РФ) доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы, вопрос об условиях допустимости доказательств, полученных в иностранных государствах, приобретает особое практическое и теоретическое значение. В связи с этим в настоящей статье исследуются условия допустимости отдельных видов доказательств, полученных в иностранных государствах, в гражданском и арбитражном процессе РФ.

1. Принцип права страны суда (lex fori) как основополагающий принцип, регулирующий условия допустимости доказательств, при разрешении споров с участием иностранных лиц

Краеугольным камнем международного гражданского процесса является принцип lex fori, согласно которому разрешение споров с участием иностранных лиц осуществляется в соответствии с процессуальным законодательством страны суда <1>. Поскольку исследование доказательств представляет собой неотъемлемую стадию любого судебного разбирательства, то в силу указанного принципа условия допустимости доказательств, полученных в иностранных государствах, определяются процессуальным законодательством страны суда. Таким образом, доказательство будет признано допустимым при условии соответствия его формы и/или способа получения процессуальному законодательству страны суда <2>.

<1> См.: Шак Х. Международное гражданское процессуальное право: учеб. М., 2001. См. также: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права. Международный гражданский процесс. М., 1976.
<2> Полумордвинов Д.И. Исследование и оценка доказательств в международном гражданском процессе // Советский ежегодник международного права. 1963. М., 1965. См. также: Крылов С.Б. Международное частное право. Л., 1930. С. 257 - 258.

Одновременно в силу принципа права страны суда исключается применение норм иностранного процессуального права, определяющих допустимость доказательств (если иное прямо не предусмотрено применимым международным договором и/или национальным процессуальным законодательством). Таким образом, запреты, устанавливаемые иностранным процессуальным правом, не учитываются судом при разрешении спора <3>.

<3> "...Российские суды применяют отечественное процессуальное право как право публичное, не допускающее автономии воли сторон в выборе применимого права и обширных коллизионных отсылок к иностранным правопорядкам". См.: Определение ВАС РФ от 09.12.2011 N ВАС-14658/11 по делу N А40-91811/10-120-370; см. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. М., 2010; Dicey A.V., Morris J.H.C., Collins L.A. Dicey and Morris on the Conflict of Laws. Stevens, 1967. P. 1067.

Однако реализация запрета, связанного с недопустимостью применения судом норм иностранного процессуального права, бывает сопряжена с определенными сложностями в тех случаях, когда применимое материальное право (например, право, применимое к форме сделки, - lex loci solutionis) предписывает применение определенного средства доказывания (свидетельские показания при заключении сделки в устной форме), которое может не допускаться процессуальным законодательством суда, разрешающего спор. Для ответа на вопрос о соотношении lex fori и lex causae при оценке доказательств, полученных в иностранных государствах, хотелось бы обратиться к решению английского суда по делу Leroux v. Brown <4>.

<4> Leroux v. Brown (1852). 138 ER 1119.

Спор возник из устного договора подряда, заключенного на территории Франции, законодательством которой допускалось заключение подобных договоров в устной форме. В связи с неисполнением договора истец (Leroux) обратился в английский суд с иском о взыскании задолженности.

Английский суд, рассматривая требования г-на Леру, указал, что при разрешении спора, вытекающего из определенных типов договора, подлежит применению ст. IV Акта о мошеннических действиях (Statute of Frauds 1677) <5>, согласно которой невозможность представить оригинал договора лишала сторону права на предъявление иска и права ссылаться на свидетельские показания в обоснование существования договора.

<5> Statute of Frauds (1677). URL: http://legislation.gov.uk/aep/Cha2/29/3 (дата обращения: 06.08.2015).

Потому как в нарушение ст. IV Акта о мошеннических действиях истцом не был представлен оригинал договора, в удовлетворении его требований было отказано. При этом судом было подчеркнуто, что принудительное осуществление любого права, приобретенного в иностранном государстве, путем обращения в английский суд (enforceability) связано с необходимостью соблюдения порядка защиты данного права, предписанного английским процессуальным правом. Порядок защиты права, предписанный ст. IV Акта о мошеннических действиях, в данном случае не был соблюден, и требование истца было признано не подлежащим принудительной защите. Таким образом, согласно решению суда по делу Leroux v. Brown в том случае, если применимым материальным правом предписывается применение средства доказывания, запрещенного lex fori (в данном случае свидетельские показания), подлежат применению нормы процессуального законодательства суда.

Реализация принципа права страны суда при оценке доказательств, полученных в иностранных государствах, может быть сопряжена со значительно большими сложностями в тех случаях, когда запрет использования определенного средства доказывания содержится не в национальном процессуальном законодательстве, а в применимом материальном праве.

Примером подобной нормы может служить п. 1 ст. 162 ГК РФ, согласно которому сторона не вправе ссылаться на свидетельские показания в случае несоблюдения простой письменной формы сделки. В связи с этим неизбежно возникает вопрос о квалификации данного запрета в качестве материально- или процессуально-правового и, как следствие, о его действии при разрешении спора иностранным судом <6>.

<6> См.: Ходыкин Р.М. Статья 162 (п. 1) Гражданского кодекса РФ глазами английского суда: по следам дела "Березовский против Абрамовича" // Закон. 2014. N 5. С. 114 - 121.

Согласно одной из точек зрения, высказанных в теории международного гражданского процесса, норма п. 1 ст. 162 ГК РФ носит процессуальный характер, поскольку она регулирует допустимость определенного средства доказывания <7>. Как подчеркивает Р.М. Ходыкин, положения п. 1 ст. 162 ГК РФ содержат в себе как материальный, так и процессуальный эффект <8>. Материальный эффект п. 1 ст. 162 ГК РФ проявляется в том, что сделка в случае несоблюдения простой письменной формы сохраняет действительность (материальный эффект), однако ее существование может быть доказано лишь определенными способами (процессуальный эффект). В свою очередь, в силу принципа lex fori процессуальный эффект п. 1 ст. 162 ГК РФ должен игнорироваться иностранным судом и вместо него должна применяться соответствующая норма национального процессуального права.

<7> См.: Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В. Международное гражданское процессуальное право: учеб. пособие. М., 2011.
<8> Ходыкин Р.М. Указ. соч.

Однако вывод о том, что запрет ссылаться на свидетельские показания в случае несоблюдения письменной формы сделки, установленный п. 1 ст. 162 ГК РФ (иными аналогичными нормами), обладает процессуальной природой, встречает определенные возражения в теории международного гражданского процесса. Как отмечалось Т.М. Яблочковым <9> и Л.А. Лунцем <10>, вопрос существования определенного права (действительности сделки) относится к сфере применимого материального права. По этой причине в том случае, если применимое материальное право связывает существование сделки с соблюдением определенных формальностей (оформление договора между сторонами), запрет ссылаться на свидетельские показания относится к сфере материального, а не процессуального права, поскольку представляет собой разновидность санкции за несоблюдение письменной формы сделки <11>.

<9> Яблочков Т.М. Труды по международному частному праву. М., 2009. С. 141 - 143.
<10> Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. Т. 3. Международный гражданский процесс. М., 1966. С. 76 - 77.
<11> "Указанное выше "процессуальное последствие" (недопущение свидетельских показаний) в такой же мере является санкцией за несоблюдение простой письменной формы, как и более строгое материально-правовое последствие - недействительность сделки" (Лунц Л.А. Указ. соч.).

Позиция, что запрет ссылаться на свидетельские показания в случае несоблюдения письменной формы сделки обладает материально-правовой природой и потому сохраняет действие при разрешении спора иностранным судом, подтверждается судебной практикой.

В частности, подобная формулировка содержится в решении (апелляционного) Апелляционного суда Берлина (Kammergericht) от 25.10.1927 <12> по спору из трудового договора, заключенного между гражданином Германии (истец) и советским товариществом (ответчик) на территории СССР, в силу которого истцу отчислялось вознаграждение в размере процента от прибыли товарищества.

<12> Kammergericht vom 25.10.1927, Jur. Woch. 1929, 448; IPR spr. 1929 Nr. 7. * IPR. 1, 364-37. См. также: Rabinowitsch J. Anmerkung zur Entscheidung Kammergericht v. 25.10.1927 // Juristische Wochenschrift. Bd. 58. Leipzig, 1929. Анализ данного решения немецкого суда применительно к проблеме квалификации см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. Общая часть. М., 1973. С. 161. Однако в данной работе решение немецкого суда указано как "решение Рейхсгерихта от 25 октября 1927 г." без указания его реквизитов. Правильные реквизиты для поиска решения таковы: Kammergericht vom 25.10.1927 // Jur. Woch. 1929, 448; IPR spr. 1929 Nr. 7. * IPR. 1, 364-37.

В связи с неисполнением договора истец обратился с иском в суд г. Берлина по местонахождению филиала ответчика. При разбирательстве спора товарищество сослалось на то, что между ним и истцом было заключено соглашение в устной форме, которым отменялось ранее достигнутое письменное соглашение об отчислении определенного процента от прибыли товарищества.

Однако довод о заключении дополнительного устного соглашения, отменяющего предыдущее письменное соглашение, был отвергнут судом на том основании, что подобное устное соглашение не соответствует ст. 136 ГК РСФСР 1922 г. <13>, согласно которой договоры на сумму, превышающую 500 руб. золотом, должны быть совершены в письменной форме под угрозой запрета ссылаться на свидетельские показания в обоснование его совершения.

<13> Постановление ВЦИК от 11.11.1922 "О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР (вместе с Гражданским кодексом РСФСР)" // СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904; Известия ВЦИК. 1922. 12 нояб. N 256.

При обжаловании решения в Апелляционном суде Берлина истец ссылался на то, что ст. 136 ГК РСФСР не подлежит применению в силу ее процессуального характера. Однако указанный довод был отклонен на том основании, что, хотя эта статья и является процессуальной по своей природе (применяется для подтверждения существования сделки - ad probationem negotii), отказ в ее применении привел бы к нарушению требований о форме, предусмотренных советским законодательством, подлежащим к применению к форме сделки (последствий несоблюдения письменной формы сделки) <14>.

<14> Rabinowitsch J. Op. cit. См. также: Nussbaum A. Deutsches Internationales Privatrecht. Unter besonderer des und schweizerischen Rechts. , 1932.

2. Условия допустимости письменных доказательств, полученных в иностранных государствах, в российском гражданском и арбитражном процессе

В силу принципа права страны суда на письменные доказательства, полученные в иностранных государствах, распространяются и общие, и специальные требования, предусмотренные российским процессуальным законодательством.

Говоря об общих требованиях к форме письменных доказательств, необходимо отметить, что письменные доказательства, полученные в иностранных государствах, могут быть представлены в суд как в виде заверенной копии, так и в оригинале, а в случаях, предусмотренных законом, только в оригинале (ст. 75 АПК и ст. 71 ГПК РФ).

В соответствии с судебно-арбитражной практикой требование о представлении иностранного документа в виде оригинала (по требованию суда или в силу закона) считается соблюденным и в том случае, когда в суд была представлена копия документа, заверенная иностранным нотариусом. Так, ФАС Центрального округа в своем Постановлении от 11.11.2013 по делу N А23-3459/2012 принял в качестве допустимых доказательств нотариальные копии договоров, заверенные нотариусом Республики Казахстан.

Однако при этом необходимо учитывать, что не признаются в качестве допустимых доказательств копии документов, заверенные частным иностранным лицом (адвокатом), даже несмотря на то, что их представление допускается при разрешении спора в иностранном суде. Например, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 08.10.2013 по делу N А27-19552/2012 судом были возвращены копии договора купли-продажи ценных бумаг, заверенные с помощью показаний под присягой адвоката (аффидевит), данных в Окружном суде Никосии. Аналогично Верховный Суд РФ в Определении от 07.06.2013 N 18-КГ13-38 отказал в принятии в качестве доказательств копий трудового договора, также заверенных с помощью показаний под присягой, обусловив отказ тем, что российский суд вправе признавать за копией документа силу оригинала лишь в том случае, если копия была снята с соблюдением процедуры, исключающей возможность подлога документа, что достигается лишь при снятии нотариальной копии.

Что же касается специальных требований, предъявляемых к письменным доказательствам, полученным в иностранных государствах, то необходимо отметить, что иностранные официальные документы признаются допустимыми доказательствами при условии их легализации в установленном порядке (ч. 7 ст. 75, ч. 1 ст. 255 АПК, ст. 408 ГПК РФ). Согласно ст. 27 Консульского устава РФ <15> легализация представляет собой процедуру, осуществляемую консулами (консульскими агентами), в силу которой производится удостоверение подлинности подписи, полномочия лица, подписавшего документ, подлинности печати или штампа документа, а также соответствия данного документа законодательству государства пребывания.

<15> Федеральный закон от 05.07.2010 N 154-ФЗ "Консульский устав Российской Федерации".

Если иностранный официальный документ был выдан в стране, присоединившейся к Гаагской конвенции 1961 г. <16>, то в силу ст. 1 указанной Конвенции требование о его консульской легализации заменяется требованием наличия апостиля. Согласно ст. 3 - 4 Конвенции апостиль представляет собой оттиск специального штампа, выполненный по форме, установленной Конвенцией, которым удостоверяется подлинность подписи лица, подписавшего официальный документ, а в случаях, предусмотренных законодательством государства выдачи документа, также подлинность печати или штампа <17>.

<16> Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (заключена 05.10.1961 в Гааге).
<17> См.: Богуславский М.М. Международное частное право: учеб. М., 2005.

В соответствии с судебно-арбитражной практикой требование о наличии апостиля не считается соблюденным в тех случаях, когда апостилем удостоверяется подлинность подписи должностного лица, изготовившего копию с соответствующего официального документа, но не подпись лица, подписавшего данный документ.

Так, в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 22.03.2011 N Ф03-647/2011 по делу N А51-21307/2009 стороне были возвращены документы, подтверждающие статус юридического лица, учрежденного в соответствии с законодательством Республики Науру, копии которых были заверены нотариусом Будапешта с проставлением апостиля в Венгерской Республике. Отказывая в принятии данных документов, ВАС РФ указал, что подтверждение идентичности копии и исходного документа и подтверждение подлинности самого документа представляют собой две различные процедуры, которые не могут подменять друг друга <18>.

<18> Определение ВАС РФ от 14.07.2011 N ВАС-8680/11 по делу N А51-21307/2009.

Наряду с требованием о легализации (применительно к официальным документам) письменное доказательство, полученное в иностранном государстве, признается допустимым при наличии его надлежащим образом заверенного перевода на русский язык (ч. 5 ст. 75 АПК, ч. 2 ст. 408 ГПК РФ). При этом требование о надлежащем заверении перевода считается соблюденным только тогда, когда перевод выполнен самим нотариусом (если он владеет иностранным языком) или подпись переводчика, выполнившего перевод, была засвидетельствована нотариусом (п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса", ст. 81 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1)). Указанное требование порождает вопрос о юридической силе переводов иностранных документов, выполненных так называемыми присяжными переводчиками - лицами, являющимися, как правило, работниками суда, которые получают соответствующие разрешения на перевод судебных документов и несут ответственность за правильность выполненных переводов <19>.

<19> См.: Нешатаева Т.Н., Павлова Н.В., Старженецкий В.В. и др. Комментарий к Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" // Вестник ВАС РФ. 1999. N 8. С. 100 - 103; N 9. С. 57 - 65; N 10. С. 90 - 102.

Комментируя вопрос о юридической силе переводов иностранных документов, выполненных иностранными присяжными переводчиками в качестве доказательств, нужно сказать, что такие переводы будут рассматриваться в качестве официальных документов, поскольку они выполнены должностным лицом (работником суда) и, как правило, на них проставляется печать суда.

Поскольку в силу Гаагской конвенции 1961 г. официальные документы признаются в РФ при условии их удостоверения апостилем (а в случаях, предусмотренных международным договором, и в отсутствие апостиля), то за переводом, выполненным присяжным переводчиком, должна признаваться сила официального документа, и он должен рассматриваться в качестве допустимого доказательства.

3. Порядок назначения экспертизы в иностранном экспертном учреждении и условия допустимости иностранных экспертных заключений

В рамках судебного разбирательства, проходящего в РФ, зачастую возникает необходимость в исследовании вещественных доказательств, находящихся в иностранных государствах. В связи с этим неизбежно возникает вопрос о том, в каком порядке должно осуществляться экспертное исследование вещественного доказательства для того, чтобы результаты экспертизы были признаны российским судом в качестве допустимого доказательства.

Возможность направления запроса иностранному экспертному учреждению о проведении экспертизы предусматривается большинством международных договоров РФ о правовой помощи по гражданским делам.

Так, согласно ст. 6 Минской конвенции <20> учреждения юстиции договаривающихся государств обязуются исполнять запросы о совершении различных процессуальных действий (включая совершение экспертизы). Передача запросов от российских судов осуществляется через Главное управление Министерства юстиции РФ по соответствующему субъекту Федерации (центральный орган), которое, в свою очередь, передает соответствующее поручение компетентному учреждению юстиции иностранного государства <21>. Аналогичный порядок направления запроса о проведении экспертизы установлен большинством договоров об оказании правовой помощи по гражданским делам с участием РФ (ст. 3 Договора о правовой помощи между РФ и Египтом <22>, ст. 5 Договора о правовой помощи между РФ и Монголией <23> и др.).

<20> Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена 22.01.1993 в Минске, вступила в силу 19.05.1994, для Российской Федерации - 10.12.1994).
<21> См.: Лысак В.И., Рыжов К.Б. Осуществление правовой помощи по гражданским и уголовным делам (обзор отношений Российской Федерации с государствами СНГ и ЕС) // Закон. 2012. N 8.
<22> Договор между Российской Федерацией и Арабской Республикой Египет о взаимной правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, коммерческим и семейным делам (подписан 23.09.1997 в Москве).
<23> Договор между Российской Федерацией и Монголией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (подписан 20.04.1999 в Улан-Баторе).

В тех случаях, когда у РФ отсутствует договор о правовой помощи с государством местонахождения доказательства, поручение о проведении экспертизы также может быть направлено компетентному органу иностранного государства через Министерство юстиции РФ (ст. 256 АПК РФ и п. 20.2 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах РФ <24>).

<24> Постановление Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 100 "Об утверждении Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций)".

Учитывая, что направление поручения о проведении экспертизы в порядке международной правовой помощи зачастую занимает весьма продолжительное время, возникает вопрос о возможности назначения российским судом экспертизы в иностранном экспертном учреждении в порядке ст. 82 АПК РФ (ст. 79 ГПК РФ).

Возможность проведения экспертизы в иностранном учреждении процессуальным законодательством прямо не исключена (ст. 82 АПК РФ), тем более что процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не связывают признание за лицом статуса эксперта с наличием у него российского гражданства/трудовых отношений с российским экспертным учреждением, поскольку согласно ст. 55 и 83 АПК РФ единственным требованием, предъявляемым к эксперту, является наличие у него "специальных знаний по касающимся рассматриваемого дела вопросам". Таким образом, исходя из указанных норм АПК РФ, российский суд вправе назначить проведение экспертизы в иностранном экспертном учреждении.

Этот вывод подтверждается и судебной практикой. Так, при рассмотрении одного из дел возникла необходимость в проведении экспертизы поврежденной цистерны, находящейся в г. Николаеве (Украина). Поскольку командировка российских экспертов на Украину была сопряжена со значительными расходами, Арбитражный суд г. Москвы назначил проведение судебной экспертизы экспертами региональной Торгово-промышленной палаты Николаевской области и экспертом Одесского НИИ судебных экспертиз. Предварительным условием назначения экспертизы стало предоставление письменной информации о квалификации экспертов, а также их предупреждение об уголовной ответственности за представление ложного заключения <25>.

<25> См.: Постановление Девятого ААС от 05.10.2011 N 09АП-23888/2011-ГК по делу N А40-66847/10-85-547.

Наряду с назначением экспертизы в иностранном судебном учреждении по инициативе суда в судебно-арбитражной практике нередки случаи, когда стороны представляют экспертное заключение, полученное в иностранном экспертном учреждении, до судебного разбирательства.

Например, истец в подтверждение факта нарушения температурного режима при перевозке груза представил заключение австрийского эксперта. Признавая это заключение допустимым доказательством, суд указал, что давшее его лицо является сертифицированным специалистом, а содержание заключения не было оспорено ответчиком по существу <26>.

<26> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.12.2006 по делу N А82-14901/2004-7.

В настоящее время вопрос допустимости подобных заключений урегулирован п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно которому внесудебные заключения относятся к категории иных документов, определенных в ст. 89 АПК РФ, из чего, в совокупности с рассмотренной выше судебной практикой, следует, что данное Постановление распространяется также на заключения иностранных экспертов.

Однако признание их допустимыми доказательствами вызывает определенные опасения, поскольку при их подготовке эксперт не предупреждается об уголовной ответственности, что, в свою очередь, существенно влияет на достоверность фактов, содержащихся в подобном документе.

В завершение настоящего раздела исследуем также вопрос о допустимости в качестве доказательств графологических экспертиз, проведенных в иностранных экспертных учреждениях, а также порядок отбора образцов почерка у лица, находящегося за пределами РФ.

В судебно-арбитражной практике образцы почерка признаются пригодными для исследования в российском экспертном учреждении при условии их отбора в судебном заседании (личной явки лица) <27>. Как следствие, образцы почерка, отобранные в присутствии иностранного нотариуса, непригодны для проведения экспертизы в РФ. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 21.09.2011 по делу N А40-44404/10-159-370 отказал в проведении экспертизы подписи лица на основании образцов почерка, отобранных в присутствии нотариуса Республики Молдова, мотивируя это тем, что, по мнению эксперта, образцы, отобранные в присутствии нотариуса, непригодны для исследования.

<27> См.: Постановления ФАС Московского округа от 21.09.2011 по делу N А40-44404/10-159-370; ФАС Северо-Западного округа от 18.11.2011 по делу N А56-95030/2009.

Более того, суд отказал в направлении запроса о проведении экспертизы компетентному суду Республики Молдова, ссылаясь на то, что лишь российский суд уполномочен осуществлять отбор свободных образцов почерка для ее проведения. С подобным подходом сложно согласиться, поскольку возможность направления соответствующего запроса прямо предусматривается как Минской конвенцией, так и Договором о правовой помощи между РФ и Республикой Молдова <28>. В свою очередь, материалы экспертизы, полученные в результате направления запроса об оказании правовой помощи, не могут рассматриваться как недопустимое доказательство в российском гражданском процессе.

<28> Договор между Российской Федерацией и Республикой Молдова о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (подписан 25.02.1993 в Москве).

4. Условия допустимости и порядок получения свидетельских показаний от лица, находящегося в иностранном государстве

Согласно ст. 88 АПК РФ арбитражный суд вправе по запросу стороны вызвать свидетеля для дачи показаний, а в случае участия свидетеля в составлении письменного документа (создании/изменении вещественного доказательства) - по собственной инициативе. Допрос свидетеля осуществляется в судебном заседании (ч. 3 ст. 88), однако суд вправе предложить свидетелю изложить свои показания в письменном виде.

Учитывая, что участие иностранных свидетелей в российских судебных процессах сопряжено с существенными расходами, неизбежно возникает вопрос о возможности получения свидетельских показаний без вызова соответствующего лица в российский суд и/или возможности понуждения иностранных свидетелей к даче показаний в случае их отказа.

Возможность получения свидетельских показаний от иностранного свидетеля предусматривается как Гаагской конвенцией 1970 г. <29>, так и двусторонними договорами о правовой помощи по гражданским делам.

<29> Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам (заключена 18.03.1970 в Гааге). См.: Международное частное право: сб. докум. М., 1997. С. 737 - 744.

Согласно Гаагской конвенции 1970 г. свидетель, находящийся в государстве - участнике Конвенции, может быть опрошен учреждением юстиции (судом) договаривающегося государства на основании судебного поручения иностранного суда.

Порядок направления судебного поручения об опросе свидетеля закреплен в ст. 1 - 14 Конвенции: судебное поручение (включая поручение об опросе свидетеля) передается судом, разрешающим спор, компетентному органу государства местонахождения свидетеля через центральный орган, определенный государством местонахождения свидетеля.

Наряду с осуществлением опроса свидетеля государственными органами по запросу суда (ст. 15 - 17 Гаагской конвенции 1970 г.) опрос может быть проведен консулами и иными дипломатическими служащими.

Согласно ст. 15 Гаагской конвенции 1970 г. консулы и дипломатические служащие вправе без принуждения получать свидетельские показания от граждан того государства, которое они представляют. При необходимости получения свидетельских показаний от иностранных граждан дипломатическими работниками должно быть получено разрешение от компетентного органа государства местонахождения свидетелей.

Проведение опросов иностранных свидетелей российскими консулами и дипломатическими работниками сопряжено с определенными сложностями, обусловленными тем, что из Консульского устава РФ и Основ законодательства РФ о нотариате были исключены полномочия консула по обеспечению доказательств (включая опрос свидетеля). Подобное ограничение полномочий видится необоснованным, учитывая, что в ранее действовавшей редакции Основ законодательства о нотариате от 19.07.2009, а также в Консульском уставе СССР <30> такое полномочие было закреплено.

<30> Указ Президиума ВС СССР от 25.06.1976 "Об утверждении Консульского устава СССР".

Тем не менее отсутствие в законодательстве о нотариате полномочий консула по проведению опроса иностранных свидетелей не должно служить основанием для отказа консула в совершении данного действия, так как в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ нормы международного договора обладают приоритетом над внутренним законодательством. Поскольку в силу ст. 15 - 16 Гаагской конвенции 1970 г. в компетенцию консула входит опрос свидетеля, то, как следствие, он обязан совершить данное процессуальное действие по запросу российской стороны даже несмотря на то, что в последующих редакциях Консульского устава соответствующее полномочие отсутствует.

Рассматривая проблему проведения опросов свидетелей, находящихся в иностранных государствах, необходимо также обратить внимание на вопрос допустимости аффидевитов в качестве доказательств в российском гражданском процессе.

В теории международного гражданского процесса отмечается, что аффидевит (affidavit) является документом, содержащим письменные показания (или заявление, данное лицом под присягой и удостоверяемое нотариусом или уполномоченным должностным лицом) и наиболее распространенным в странах общего права (Англия, США и др.) <31>. В свою очередь, данное заявление может представлять собой: а) утверждение о фактических обстоятельствах; б) утверждение о содержании норм иностранного права; в) утверждение о подлинности копии документа (см. раздел 2 настоящей статьи).

<31> См.: Smit H. International Cooperation in Litigation: Europe. Brill Archive, 1965. См. также: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003.

Вопрос о правовом статусе аффидевитов о фактах и их допустимости в качестве доказательств в российском гражданском (арбитражном) процессе остается весьма дискуссионным в связи с необходимостью их квалификации в качестве одного из видов доказательств, определенных российским процессуальным законодательством.

Согласно одной из точек зрения, сложившейся в теории международного гражданского процесса, аффидевит представляет собой письменное доказательство <32>. Как отмечалось Р.Ф. Захаровой, "...аффидевит представляет собой письменное доказательство (выделено нами. - А.К.), поскольку в данном документе посредством знаков выражены мысли, содержащие сведения о фактах, имеющих значение для решения дела" <33>.

<32> Захарова Р.Ф. Особый вид письменных доказательств (аффидевиты) в странах англо-американского права по делам о наследовании советских граждан // Проблемы государства и права на современном этапе. Труды научных сотрудников и аспирантов. Вып. 6. М., 1973.
<33> Там же. С. 222.

В отдельных судебных актах аффидевит также рассматривается в качестве письменного доказательства. Так, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2006 по делу N А40-72033/05-52-607 указывается, что показания под присягой адвоката о существовании договорных отношений между сторонами представляют собой письменное доказательство.

Однако позиция о том, что аффидевит является письменным доказательством, основывается на единственном аргументе, что показания свидетеля фиксируются в виде документа.

Вместе с тем внимательный анализ содержания понятия "аффидевит" говорит о том, что аффидевит о фактах представляет собой пояснения лица по фактическим обстоятельствам дела. При этом в соответствии с российским процессуальным законодательством правом давать пояснения по фактическим обстоятельствам дела обладают: а) лица, участвующие в деле (ст. 81 АПК РФ); б) свидетели (ст. 88 АПК РФ). Поскольку российское законодательство не допускает предоставления свидетельских показаний лицами, не привлеченными к участию в деле, аффидевит не является допустимым доказательством по российскому процессуальному праву.

Вывод о недопустимости аффидевита в качестве доказательства подтверждается судебной практикой. Так, Девятый арбитражный апелляционный суд в одном из постановлений указал, что показания под присягой финансового директора компании о том, что компания является единственным обладателем авторских прав на медвежонка "Ми Ту Ю" (Me To You Bear), не являются допустимым доказательством, поскольку в соответствии с российским процессуальным законодательством допускается лишь устное изложение свидетельских показаний в силу принципа непосредственного исследования доказательств (ст. 10 АПК РФ) <34>.

<34> Постановление Девятого ААС от 04.12.2014 N 09АП-48490/2014 по делу N А40-46885/14.

Заключение

В заключение настоящей статьи хотелось бы сформулировать основные выводы.

В силу принципа права страны суда (lex fori) вопросы допустимости доказательств, включая требования к форме доказательств и порядку их сбора, определяются процессуальным законодательством суда, разрешающего спор.

В силу данного принципа документы, полученные в иностранном государстве, признаются допустимыми доказательствами при разрешении спора в судах РФ в том случае, если они оформлены в соответствии с требованиями российского процессуального законодательства, включая требование о предоставлении оригиналов документов и заверение их переводов. Таким образом, исключается предоставление копий документов, заверенных с помощью аффидевитов <35>.

<35> См.: Определение ВС РФ от 10.11.2014 N 18-КГ14-127.

В свою очередь, заключение эксперта, подготовленное в иностранном судебном учреждении, будет признано допустимым доказательством в том случае, если оно было направлено в порядке соглашения об оказании правовой помощи по гражданским делам или российский суд назначил проведение экспертизы в данном учреждении, руководствуясь ст. 82 - 83 АПК РФ. Несмотря на то, что судебно-арбитражная практика допускает предоставление внесудебных заключений <36>, их допустимость вызывает существенные сомнения в связи с тем, что эксперт не предупреждается об ответственности за подготовку заведомо ложного заключения.

<36> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.12.2006 по делу N А82-14901/2004-7.

Наконец, свидетельские показания, данные лицом, находящимся в иностранном государстве, будут признаны допустимыми доказательствами тогда, когда они были получены путем опроса соответствующего лица учреждением юстиции государства его местонахождения по запросу об оказании правовой помощи или опроса российским консулом (п. 15 - 17 Гаагской конвенции 1970 г.). При этом аффидевиты о фактах, полученные от иностранных свидетелей, не являются допустимыми доказательствами, поскольку российским законодательством предусмотрена возможность опроса свидетеля непосредственно в судебном заседании или путем направления поручения о его проведении в порядке международно-правовой помощи.

References

Boguslavskiy M.M. International Private Law: a Coursebook [Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: ucheb.] (in Russian). Moscow, 2005. 604 p.

Dicey A.V., Morris J.H.C. and Collins L.A. Dicey and Morris on the Conflict of Laws. Stevens, 1967.

Eliseev N.G. and Vershinina E.V. International Civil Procedure: a Coursebook [Mezhdunarodnoe grazhdanskoe protsessual'noe pravo: ucheb.] (in Russian). Moscow, 2010. 240 p.

Khodykin R.M. "Article 162 (item 1) of the Russian Civil Code in the interpretation of British court: Tracing the Berezovsky vs Abramovich Case" [Stat'ya 162 (p. 1) Grazhdanskogo kodeksa RF glazami angliyskogo suda: po sledam dela "Berezovskiy protiv Abramovicha"] (in Russian). Statute [Zakon]. 2014. No. 5. P. 114 - 121.

Krylov S.B. International Private Law [Mezhdunarodnoe chastnoe pravo] (in Russian). Leningrad, 1930. 342 p.

Lunts L.A. and Marysheva N.I. The Course of International Private Law. International Civil Procedure [Kurs mezhdunarodnogo chastnogo prava. Mezhdunarodnyy grazhdanskiy protsess] (in Russian). Moscow, 1976. 264 p.

Lunts L.A. The Course of International Private Law. Vol. 1. General Part [Kurs mezhdunarodnogo chastnogo prava. T. 1. Obshchaya chast'] (in Russian). Moscow, 1973. 384 p.

Lunts L.A. The Course of International Private Law: in 3 Vol. Vol. 3. International Civil Procedure [Kurs mezhdunarodnogo chastnogo prava: v 3 t. T. 3. Mezhdunarodnyy grazhdanskiy protsess] (in Russian). Moscow, 1966. 188 p.

Lysak V.I. and Ryzhov K.B. "Effectuation of Juridical Assistance in Civil and Criminal Cases" [Osushchestvlenie pravovoy pomoshchi po grazhdanskim i ugolovnym delam (obzor otnosheniy Rossiyskoy Federatsii s gosudarstvami SNG i ES)] (in Russian). Statute [Zakon]. 2012. No. 8. P. 28 - 32.

Marysheva N.I. and Yaroshenko K.B. Article-by-Article Commentary to the Civil Code of the Russian Federation, Part 3 [Kommentariy k Grazhdanskomu kodeksu Rossiyskoy Federatsii, chasti tret'ey (postateynyy)] (in Russian), available at "ConsultantPlus" Legal Reference System.

Neshataeva T.N., Pavlova N.V. and Starzhenetskiy V.V. "Commentary to the Resolution of the Plenary Session of the Supreme Commercial Court of the Russian Federation No. 8 dated June 11, 1999 "On the Effect of International Treaties of the Russian Federation in the context of the Arbitrazh Procedure" [Kommentariy k Postanovleniyu Plenuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii ot 11 iyunya 1999 g. N 8 "O deystvii mezhdunarodnykh dogovorov Rossiyskoy Federatsii primenitel'no k voprosam arbitrazhnogo protsessa"] (in Russian). Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik VAS RF], 1999. No. 8. P. 100 - 103; No. 9. P. 57 - 65; No. 10. P. 90 - 102.

Nussbaum A. Deutsches Internationales Privatrecht. Unter besonderer des und schweizerischen Rechts. , 1932.

Polumordvinov D.I. "Research and Evaluation of Evidence in the International Civil Procedure" [Issledovanie i otsenka dokazatel'stv v mezhdunarodnom grazhdanskom protsesse] (in Russian). The Soviet Annual of International Law [Sovetskiy ezhegodnik mezhdunarodnogo prava]. 1963. Moscow, 1965. P. 462 - 474.

Rabinowitsch J. "Anmerkung zur Entscheidung Kammergericht v. 25.10.1927". Juristische Wochenschrift. Bd. 58. Leipzig, 1929.

Shak Kh. International Civil Procedure: a Coursebook [Mezhdunarodnoe grazhdanskoe protsessual'noe pravo: ucheb.] (in Russian). Moscow, 2001. 560 p.

Smit H. International Cooperation in Litigation: Europe. Brill Archive, 1965.

Yablochkov T.M. Works on International Private Law [Trudy po mezhdunarodnomu chastnomu pravu] (in Russian). Moscow, 2009. 263 p.

Yakovlev V.F. and Yukov M.K. Article-by-Article Commentary to the Arbitration Procedural Code of the Russian Federation [Kommentariy k Arbitrazhnomu protsessual'nomu kodeksu Rossiyskoy Federatsii (postateynyy)] (in Russian). Moscow, 2003. 848 p.

Zakharova R.F. "Specific Form of Written Evidence (affidavit) in the Countries of the Anglo-American Law in Cases of Inheritance of the Soviet Citizens" [Osobyy vid pis'mennykh dokazatel'stv (affidevity) v stranakh anglo-amerikanskogo prava po delam o nasledovanii sovetskikh grazhdan] (in Russian), in: Contemporary Issues of State and Law. Works of Scientists and PhD Candidates [Problemy gosudarstva i prava na sovremennom etape. Trudy nauchnykh sotrudnikov i aspirantov]. Iss. 6. Moscow, 1973. P. 221 - 229.