Мудрый Юрист

Расширенная трактовка обмана как способа совершения мошенничества

Есаков Геннадий Александрович, заведующий кафедрой НИУ ВШЭ, доктор юридических наук, профессор.

23 апреля 2015 г. Верховным Судом Российской Федерации проведена научно-практическая конференция "Проблемы применения судами законодательства об ответственности за мошенничество, присвоение и растрату". В номере публикуются подготовленные участниками конференции материалы, в которых предлагаются решения указанных проблем применения уголовного закона.

Ключевые слова: квалификация преступлений, мошенничество, присвоение, растрата, специальные виды мошенничества.

Extended Interpretation of Deceit as a Means to Commit Fraud

G.A. Yesakov

Yesakov Gennady Alexandrovich, LLD., Prof., Head of Department, Research Institute "Higher School of Economics".

On April 23, 2015 The Supreme Court of the Russian Federation held a research-to-practice Conference "The Problems of Application by Courts of Legislation on Liability for Fraud, Misappropriation and Embezzlement". The materials providing solutions of the above problems of application of criminal law prepared by participants of the Conference are published in the issue.

Keywords: classification of crimes; fraud; misappropriation; embezzlement; special types of fraud.

Мошенничество как форма хищения традиционно понимается как деяние, совершаемое путем обмана или злоупотребления доверием. Оба этих способа имеют достаточно устоявшуюся трактовку в теории уголовного права и судебной практике, в целом верно отраженную в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" <1>. При этом злоупотребление доверием обычно рассматривается как менее распространенный способ хищения, что закономерно придает обману доминирующее значение в понимании мошенничества как преступления. Традиционные разновидности обмана хорошо описаны в литературе <2>.

<1> Статья подготовлена с использованием СПС "КонсультантПлюс". Законодательные и судебные источники (если не указано иное) цитируются по СПС "КонсультантПлюс".
<2> См.: Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). М., 1971. С. 30 - 54; Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2002. С. 324 и сл.

Вместе с тем в судебной практике последних лет наблюдаются случаи квалификации как мошенничества действий, не вполне подпадающих под сложившееся понимание обмана. С целью иллюстрации этого мы остановимся на двух типичных категориях дел.

Первая группа случаев связана с действиями субъекта, являющегося сотрудником правоохранительных органов, по "крышеванию" бизнеса, когда в случае неполучения им денежных средств за его покровительство (или за "просто так") он угрожает незаконным уголовным преследованием. Потерпевший, опасаясь такого преследования, передает требуемые денежные средства. Типичным примером может послужить Апелляционное определение Московского городского суда от 28 августа 2014 г. по делу Я.А., признанного виновным в покушении на мошенничество. Из показаний потерпевших П. и З. следует, что Я.А. через Е. выдвинул им требование о передаче денежных средств, угрожая найти в табачном павильоне, которым они владели, наркотические средства. Денежные средства передавались несколько раз, пока, наконец, потерпевшие не обратились в службу собственной безопасности УФСКН, где сотрудники полиции пометили красящим веществом денежные средства, предназначенные для передачи Я.А. в рамках оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого он и был задержан. По мнению апелляционной инстанции, обман со стороны Я.А. выразился в том, что он, являясь старшим оперуполномоченным, убеждал Е. в том, что сотрудники павильона будут привлечены к уголовной ответственности за совершение преступлений в области незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, несмотря на отсутствие данных о совершении каких-либо преступлений, т.е., иными словами, создавал у них ложное впечатление о возможности привлечения к уголовной ответственности. В иных делах схема может различаться лишь в деталях, однако важным для правильной квалификации остается то, что потерпевший осознает незаконность выдвигаемых требований и отсутствие каких-либо оснований для передачи денежных средств или иного имущества <3>.

<3> Обратная ситуация - передача денежных средств или иного имущества за прекращение или невозбуждение уголовного преследования в отношении реально имевшего место преступления, когда виновный обманывает потерпевшее лицо относительно имеющихся у него полномочий или возможностей, охватывается п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях".

Подобного рода практику следует оценивать критически. Спецификой изъятия имущества при мошенничестве выступает добровольность передачи имущества потерпевшим виновному, когда потерпевшее лицо полагает виновное уполномоченным на получение имущества, т.е. полагает наличие у него права на получение такого имущества. Эта добровольность является следствием обмана, когда у потерпевшего создается иллюзия законности перехода имущества. Таким образом, для констатации мошенничества необходимо установить, что как следствие обмана у потерпевшего лица не просто возникло заблуждение относительно каких-то обстоятельств, но что оно считало виновное лицо уполномоченным на получение имущества.

Данное понимание мошенничества является единообразно устоявшимся в теории уголовного права и судебной практике на протяжении уже нескольких десятилетий. Еще в конце 1950-х гг. (Определение Верховного Суда РСФСР N 78-08-62 по делу Шейхета и др.) суд указал: "Диспозиция ст. 169 УК РСФСР (ныне - ст. 159 УК РФ), как это принято считать в судебной практике, подразумевает под мошенничеством такой обман, при котором виновный путем введения потерпевшего в заблуждение добивается того, чтобы чужое имущество перешло в его собственность и чтобы потерпевший при этом под влиянием заблуждения добровольно передал имущество, считая правомерным притязание на его собственность лица, требующего передачи имущества (выделено нами. - Г.Е.)" <4>. В Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 октября 2006 г. N 49-Д06-113 указывается: "...мошенничество, как одна из форм хищения, предполагает незаконное безвозмездное обращение с корыстной целью чужого имущества в свою собственность и отличается от других преступлений против собственности способом завладения имуществом, который предполагает обман потерпевшего или злоупотребление его доверием. При мошенничестве потерпевший, будучи введен в заблуждение посредством обмана или злоупотребления доверием, сам передает имущество виновному (выделено нами. - Г.Е.)".

<4> Сборник постановлений президиума и определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1957 - 1959 гг. / Под ред. А.Т. Рубичева. М., 1960. С. 194 и сл.

Г.Н. Борзенков писал, что "в составе мошенничества обман играет роль обстоятельства, под влиянием которого сам потерпевший или лицо, в ведении которого находится имущество, передает это имущество виновному" <5>. Как указывает А.И. Бойцов, "прибегая к обману или злоупотреблению доверием, преступник фальсифицирует сознание и волю владельца имущества таким образом, что тот, будучи введенным в заблуждение, как бы "добровольно" отчуждает в пользу преступника... имущество... полагая, что для этого имеются законные основания (выделено нами. - Г.Е.)" <6>.

<5> Борзенков Г.Н. Указ. соч. С. 128.
<6> Бойцов А.И. Указ. соч. С. 319.

Соответственно, если потерпевшее лицо осознает отсутствие у виновного лица права на получение имущества, содеянное не может квалифицироваться как мошенничество за отсутствием обманного способа завладения чужим имуществом.

В рассматриваемых ситуациях фактически речь идет о вымогательстве (ст. 163 УК РФ), признаки объективной стороны которого в части деяния как минимум очевидны. Вымогательство представляет собой прежде всего требование передачи чужого имущества или права на имущество или совершения других действий имущественного характера - именно требование и наличествует в такого рода случаях. Однако досадная оплошность законодателя, ограничивающего уголовно наказуемое вымогательство узко очерченным числом способов, не позволяет квалифицировать случаи требования передачи денежных средств или иного имущества под угрозой ложного привлечения к уголовной ответственности по ст. 163 УК РФ. В судебной практике по ст. 163 УК РФ квалифицируются только ситуации, когда виновный угрожает привлечь лицо к уголовной ответственности за реально совершенное преступление <7>.

<7> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 21 марта 2001 г. N 1039п2000.

В теории уголовного права отмечается, что отличие мошенничества от вымогательства состоит в отсутствии угроз, хотя и может включать в себя элемент обмана: по словам Г.Н. Борзенкова, когда обман используется для облегчения совершения преступления, содеянное не становится мошенничеством <8>. По мнению Н.А. Лопашенко, "обман в вымогательстве, как правило, не используется, а если и используется, то, например, для облегчения получения контакта с потерпевшим (для того, чтобы проникнуть в его квартиру) и т.д. В мошенничестве, напротив, невозможны угрозы для того, чтобы воздействовать на лицо в плане передачи виновному имущества, и обязателен обман или злоупотребление доверием" <9>.

<8> См.: Борзенков Г.Н. Указ. соч. С. 134 - 135.
<9> Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики. Авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ). М., 2006. С. 141.

Таким образом, ввиду узко очерченного в законе перечня способов вымогательства судебная практика прибегает к критикуемому нами пониманию мошенничества <10>, и достаточно странно выглядят при квалификации в целом схожие ситуации, когда если угроза ложного привлечения к уголовной ответственности была лишь словесной, то содеянное квалифицируется по ст. 159 УК РФ, если же наличествовал хоть какой-то насильственный элемент, пусть даже в форме угрозы, - по ст. 163 УК РФ.

<10> Примечательно, что по рассматриваемой категории дел нестабильна и судебная практика. При схожих обстоятельствах Московский городской суд отказался квалифицировать содеянное по ст. 159 УК РФ, указав следующее: "По смыслу закона при совершении мошенничества обман служит средством введения потерпевшего в заблуждение, под влиянием которого он добровольно передает виновному свое имущество (право на имущество), не осознавая истинных намерений преступника. Квалифицируя действия Е., который получил от С.Д. 150 000 рублей и от Ч. 100 000 рублей, как хищение чужого имущества путем обмана, суд исходил из того, что виновный якобы ввел потерпевших в заблуждение относительно своей компетенции, в отношении С.Д. - возможностью возвратить имущество и прекратить проверку его организации, в отношении Ч. - угрозой изъять имущество и привлечь к уголовной ответственности, которой Е. фактически не обладал, но при этом высказал требования отдать ему деньги, эти обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у виновного мошеннических действий" (см.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 5 декабря 2011 г. по делу N 22-13937/11).

В уже упоминавшемся Определении Верховного Суда РСФСР N 78-08-62 по делу Шейхета и др. суд в ситуации обманного представления проникших в квартиру как сотрудников милиции, производящих обыск, указал, отказавшись квалифицировать их действия как мошенничество, что "осужденные Л. и А., проникая в квартиру Р., не ставили перед собой цель убедить путем обмана Р. в том, чтобы она добровольно передала им деньги как якобы им принадлежащие. Представляясь в качестве работников милиции, они рассчитывали лишь на то, чтобы именем представителей власти психически парализовать волю Р. ...".

Вторая группа случаев связана с поставкой товаров, выполнением работ или оказанием услуг для государственных или муниципальных нужд. Несмотря на стремление законодателя обеспечить прозрачность и честность процедур, здесь остается достаточно большое пространство для "маневра", позволяющее недобросовестным поставщикам "обманывать" (в обыденном смысле этого слова) государство. Типичная схема выглядит следующим образом. Поставщик заведомо завышает стоимость товаров (работ, услуг) и - как находясь в сговоре с соответствующим лицом на стороне контрагента, так и нет - проходит требуемые процедуры для заключения договора. Далее в случае сговора полученная таким образом "прибыль" делится между сговаривавшимися (либо вознаграждение заранее передается из собственных средств поставщика), при его отсутствии - присваивается поставщиком.

Попытка разрешить затруднения в квалификации данных ситуаций (отличающихся к тому же крайней вариативностью) была предпринята в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24: "Если должностное лицо... заключило от имени соответствующего органа (учреждения) договор, на основании которого перечислило вверенные ему средства в размере, заведомо превышающем рыночную стоимость указанных в договоре товаров, работ или услуг, получив за это незаконное вознаграждение, то содеянное им следует квалифицировать по совокупности преступлений как растрату вверенного ему имущества (ст. 160 УК РФ) и как получение взятки (ст. 290 УК РФ). Если же при указанных обстоятельствах стоимость товаров, работ или услуг завышена не была, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки". При этом остается открытым вопрос о квалификации действий поставщика. Обычно они рассматриваются как мошенничество (ст. 159 УК РФ), хотя редакция Постановления оставляет открытой возможность квалификации как соучастия в растрате.

В качестве примера можно привести Кассационное определение Суда Ненецкого автономного округа от 22 ноября 2012 г. N 22-70/2012. Д. была признана виновной в мошенничестве. Узнав от главного врача ОГУЗ "Ненецкая окружная больница" М., что из бюджета Ненецкого автономного округа выделены денежные средства на приобретение компьютерного томографа, она путем уговоров склонила М. к приобретению на всю сумму выделенных денег компьютерного томографа "Сименс Соматом Эмоушен 6" у предложенной Д. фирмы, при этом достоверно зная, что стоимость указанного компьютерного томографа в несколько раз меньше. М., действуя в интересах Д., умышленно, из иной личной заинтересованности, не проведя надлежащего сравнения цен на компьютерные томографы и в нарушение законодательства, конкретизировав технические характеристики компьютерного томографа в конкурсной документации, исключила возможность участия в конкурсе максимального количества потенциальных участников размещения заказа, следовательно ограничила конкуренцию между субъектами, работающими на рынке производства и рынке реализации рентгеновского и ультразвукового оборудования, чем создала условия, способствовавшие победе на открытом конкурсе только ООО "Риомет", представлявшего интересы Д. В результате Д. получила в свое распоряжение бюджетные денежные средства в общем размере 60 050 000 руб., из которых 21 213 901 руб. 34 коп. затратила на приобретение компьютерного томографа, дополнительной рабочей станции к нему, а также покрытие расходов, связанных с транспортировкой и введением в эксплуатацию данного оборудования, а образовавшуюся разницу в сумме 38 836 098 руб. 66 коп. с использованием подконтрольных ей коммерческих организаций похитила, распорядившись ими по своему усмотрению. Обман, по мнению суда, состоял в сознательном сообщении государственному заказчику заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, умолчании об истинных фактах, относящихся к юридическим фактам и событиям, стоимости и потребительским свойствам имущества.

Вместе с тем проблема в большинстве случаев осложняется тем, что законодательно предусмотренные механизмы для заключения договора соблюдаются, и последний остается не только в силе, но и выполняется сторонами (в приведенном деле, судя по тексту, томограф был поставлен и запущен). Единственное, в чем состоит вопрос, таким образом, это цена договора - слишком высокая.

Представляется, что если договор с точки зрения гражданско-правовой остается в силе и выполняется сторонами, то квалификация процедуры заключения договора и его цены как мошенничества невозможны. В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 424 ГК РФ "исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон"; законодательство о контрактной системе устанавливает определенный порядок согласования цены, в том числе в рамках конкурсных процедур. Если в договоре, остающемся юридически действительным, определена цена за товар (работы, услуги) и именно последние поставляются (предоставляются), то можно говорить об обмане в цене <11>. Однако, следуя максиме "в цене купец волен", назначение за вещь непомерно высокой цены, не связанное с обманом в ее качествах, не образует начиная с середины XIX в. в российском уголовном праве мошенничества, за исключением случаев превышения регулируемых цен (абз. 2 п. 1 ст. 424 ГК РФ) <12>.

<11> Если за определенную цену поставляется другой товар (работы, услуги), то это обман уже в качестве вещи, который может образовывать мошенничество.
<12> См.: Фойницкий И. Мошенничество по русскому праву. Часть II. СПб., 1871. С. 109 - 111; Борзенков Г.Н. Указ. соч. С. 45.

Кроме того, как и в первом случае, здесь у потерпевшего нет иллюзии законности перехода имущества, но по иным причинам имущество переходит законно, на основании действительного договора. В равной мере нет и признаков растраты: сомнительны признаки вверения имущества, корыстного мотива в отношении всей суммы предмета преступления. Более того, если растрата в данном случае предполагается как совершенная в пользу виновного должностного лица, то она опосредована действиями третьего лица (первое не само производит обращение, а получает денежные средства от последнего), а они разрывают причинную связь между заключением договора и получением имущественной выгоды.

Таким образом, в квалификации рассматриваемых действий как растраты слишком много условностей, чтобы она была приемлемой. Фактически действия по заключению такого договора, совершенные из корыстных побуждений, становятся обстановкой получения взятки (а если взятка дается из полученных контрагентом денежных средств, то и специфическим способом получения взятки). Иными словами, если такого рода договор заключен по злонамеренному соглашению двух сторон, является юридически действительным и исполненным, то содеянное охватывается совокупностью ст. 285 УК РФ и ст. 290 (для взяткодателя - только ст. 291) УК РФ <13>; если же обман в цене при юридически действительном договоре имел место по неосмотрительности покупателя, то это не более чем ненаказуемая удача продавца, хотя должностное лицо может быть привлечено к уголовной ответственности за халатность (ст. 293 УК РФ).

<13> Крайне маловероятной представляется ситуация, когда должностное лицо ничего не получает за свои действия, но и в этом случае есть определенные основания к оценке его действий по ст. 285 УК РФ.

Даже если допустить наказуемость обмана в цене как мошенничества, то его экономически нереально доказать, что означает, исходя из Постановления Пленума, "заведомое превышение рыночной стоимости" <14>; какова разумная норма прибыли в таком случае; не означает ли это возврат к государственному регулированию цен, только уже по усмотрению правоохранительных органов? (Возвращаясь к делу Д., в качестве суммы причиненного ущерба ей было вменено 38 836 098 руб. 66 коп., т.е. суд фактически исключил какую-либо возможность получения ею прибыли от закупки томографа; остается открытым вопрос, а явилась бы "заведомо превышающей рыночную стоимость" цена договора в 22 (23, 24 и т.д.) млн руб.?)

<14> Это, пожалуй, самый спорный момент во всей конструкции, предложенной Верховным Судом РФ, ставящий под сомнение саму идею предпринимательской деятельности. Соответственно, квалификация действий по нормам главы о должностных преступлениях снимает вопросы к ограничению свободы договора, в том числе в части цены договора, перенося акцент в наказуемости с самой по себе цены на порядок ее формирования.

Усложняется оценка ситуации, когда договор расторгается по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Однако и здесь приоритет должен быть отдан гражданско-правовым механизмам возмещения причиненного ущерба, так как, повторю, обман в цене не может образовывать мошенничества. При этом уголовная ответственность сторон сделки за злоупотребление должностными полномочиями, дачу и получение взятки либо же за халатность, как то описано выше, не исключается.

Иными словами, и здесь наблюдается попытка расширительного толкования признаков мошенничества с целью охвата составом действий безусловно порицаемых, но не подпадающих прямо ни под один из составов в УК РФ. И хотя наиболее приемлемой видится оценка деяния по нормам главы о должностных преступлениях, понятны и истоки тенденции квалификации по ст. 159 УК РФ, которая в данном случае в сравнении со взяточничеством намного легче доказуема. Однако удобство в доказывании, выражающееся в бытовой, а не уголовно-правовой формуле "обманули государство", и пробельность законодательства в части ответственности за нарушение порядка проведения соответствующих процедур закупок не должны искажать смысл уголовного закона.

Фактически в обеих ситуациях мы имеем дело с переносом в мошенничестве центра тяжести на способ совершения преступления, когда обман сам по себе становится достаточным для наказуемости деяния, если он связан при этом с передачей денежных средств или иного имущества. Однако это вряд ли верное толкование уголовного закона.

Пристатейный библиографический список

  1. Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2002.
  2. Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). М., 1971.
  3. Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики. Авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ). М., 2006.
  4. Фойницкий И. Мошенничество по русскому праву. Часть II. СПб., 1871.