Мудрый Юрист

Особенности мошенничества, присвоения и растраты, совершаемых лицом с использованием своего служебного положения

Борисова Ольга Валентиновна, доцент юридического факультета Ивановского государственного университета, кандидат юридических наук.

23 апреля 2015 г. Верховным Судом Российской Федерации проведена научно-практическая конференция "Проблемы применения судами законодательства об ответственности за мошенничество, присвоение и растрату". В номере публикуются подготовленные участниками конференции материалы, в которых предлагаются решения указанных проблем применения уголовного закона.

Ключевые слова: квалификация преступлений, мошенничество, присвоение, растрата, специальные виды мошенничества.

The Peculiarities of Fraud, Misappropriation and Embezzlement Committed by a Person Misusing his/her Official Position

O.V. Borisova

Borisova Olga Valentinovna, PhD (Law), Assoc. Prof., Faculty of Law, Ivanovo State University.

On April 23, 2015 The Supreme Court of the Russian Federation held a research-to-practice Conference "The Problems of Application by Courts of Legislation on Liability for Fraud, Misappropriation and Embezzlement". The materials providing solutions of the above problems of application of criminal law prepared by participants of the Conference are published in the issue.

Keywords: classification of crimes; fraud; misappropriation; embezzlement; special types of fraud.

Признак "использование лицом своего служебного положения" фигурирует в качестве квалифицирующего во многих статьях Уголовного кодекса. В различных постановлениях Пленума Верховного Суда РФ субъект такого квалифицированного преступления характеризуется, как правило, следующим образом: должностное лицо, иной государственный или муниципальный служащий, лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации. В общем повышенная общественная опасность преступления, совершенного с использованием своего служебного положения, вполне очевидна: происходит подрыв, дискредитация легальных служебных отношений при использовании не во благо, а во вред полномочий данного субъекта, а также авторитета и возможностей его должности.

У каждой формы хищения имеется собственный способ, а использование лицом своего служебного положения - способ дополнительный. При присвоении и растрате данный признак конкретизирует правомочия субъекта, его отношение к чужому имуществу - последнее ему вверено в связи со службой. При мошенничестве использование служебного положения облегчает обман или вхождение в доверие. Для мошенничества по его правовой природе данный признак менее характерен, чем для присвоения или растраты <1>. Представляется, что его появление в составе мошенничества в УК РФ обусловлено стремлением уравнять конструкции данных форм хищения с учетом сходства присвоения и мошенничества, совершаемого путем злоупотребления доверием.

<1> См.: Яни П. Использование служебного положения при хищении вверенного имущества // Законность. 2010. N 3. С. 15.

Ограничение субъекта данных форм квалифицированного хищения указанными лицами в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" воспринято теоретиками <2>, судебной практикой, воспроизведено в последующих постановлениях по другим категориям дел. Однако в судебной практике мы не видим безоговорочного принятия данной позиции. С учетом того, что широкое понимание специального субъекта как любого служащего существовало с 1997 г. по 2007 г., вменение данного признака продавцам, почтальонам, рядовым бухгалтерам и т.п. в 2008, 2009 гг. можно было бы считать инертностью практики. Однако подобные решения встречаются регулярно вплоть до настоящего времени.

<2> См., напр.: Безверхов А.Г. Служебные хищения чужого имущества // Противодействие преступности: уголовно-правовые, криминологические и уголовно-исполнительные аспекты. М.: Проспект, 2008. С. 185 - 186.

Так, в 2014 г. за хищения с использованием служебного положения были осуждены: почтальоны, старший операционист-кассир ООО <3>, продавец <4>, в 2011 г. - менеджеры по продажам <5>, торговый представитель <6>. Конечно, наряду с этим есть решения судов об исключении данного признака из обвинения продавца <7>, менеджера по продажам <8>. Но все же как оценивать упорное стремление правоприменителей расширить рамки специального субъекта по сравнению с "официальной версией"? На наш взгляд, здесь происходит стихийный поиск определенности в ситуации, возникшей еще в 1994 г., когда формы присвоения и растраты были распространены также на частную собственность. И существующее ограничительное толкование не дает искомой определенности.

<3> Прокурор разъясняет: Официальный сайт Копейского городского округа Челябинской области // URL: http://www.kopeysk-okrug.ru/gorod/prokuratura/ (дата обращения: 21.04.2015).
<4> Приговор Красногвардейского районного суда г. Санкт-Петербурга по делу N 1-716/2014 // URL: http://docs.pravo.ru/document/view/64616305 (дата обращения: 10.04.2015).
<5> Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 11 октября 2011 г. // URL: http://pg-doverie.ru/content_8505 (дата обращения: 10.04.2015); Приговор Кировского районного суда г. Санкт-Петербурга от 16 декабря 2011 г. // URL: http://pg-doverie.ru/content_9327 (дата обращения: 10.04.2015).
<6> Приговор Красногвардейского районного суда г. Санкт-Петербурга от 16 марта 2011 г. // URL: http://pg-doverie.ru/content_4698 (дата обращения: 12.04.2015).
<7> Приговор по делу N 1-47/2015 Первомайского районного суда г. Омска // URL: http://docs.pravo.ru/document/view/65692339 (дата обращения: 12.04.2015).
<8> Приговор по делу N 1-156/2014 Конаковского городского суда Тверской области // URL: http://docs.pravo.ru/document/view/62436551 (дата обращения: 12.04.2015).

Содержание данного квалифицирующего признака хищений должно отражать сущность основного состава хищения. Запрет имущественных преступлений основан на конституционном принципе равной защиты собственности независимо от ее форм (ст. 8 Конституции РФ). Пленум Верховного Суда РФ не усматривает данного признака в случаях, когда имущество принадлежало физическому лицу (в том числе индивидуальному предпринимателю без образования юридического лица) и было им вверено другому физическому лицу по трудовому или гражданско-правовому договору (п. 24 упомянутого Постановления). Если следовать такому пониманию субъекта, то получается, что в повышенной уголовно-правовой охране отказывается коммерческим и иным организациям, если имущество похищено их служащими, индивидуальным предпринимателям, если имущество похищено их работниками. Необходимо учитывать, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (п. 1 ст. 1 ГК РФ), что ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в зависимости от организационно-правовой формы - это преступное деяние (ст. 169 УК РФ). Иначе говоря, если ответственность за служебные нарушения действует на правовом поле имущественных отношений, то нужно придерживаться правил, которые действуют на этом "поле".

Позиция Пленума в отношении данного квалифицирующего признака хищения сформулирована иначе при толковании специальных видов хищений, предусмотренных ст. 226 и ст. 229 УК РФ. Согласно п. 15 Постановления от 12 марта 2002 г. N 5 (ред. от 3 декабря 2013 г.) "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" лицо, похитившее указанные предметы с использованием служебного положения, определяется как лицо, "которое наделено служебными полномочиями, связанными с оборотом оружия, в частности его использованием, производством, учетом, хранением, передачей, изъятием и т.д., так и лицо, которому они выданы персонально и на определенное время для выполнения специальных обязанностей (часовой, постовой милиционер, вахтер или инкассатор во время исполнения ими служебных обязанностей и т.п.)". В п. 23 Постановления от 15 июня 2006 г. N 14 (ред. от 23 декабря 2010 г.) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" говорится: "Под использующим свое служебное положение лицом (пункт "в" части 2 статьи 229 УК РФ) следует понимать как должностное лицо, так и лицо, выполнение трудовых функций которого связано с работой с наркотическими средствами или психотропными веществами, а также растениями, содержащими наркотические средства или психотропные вещества, либо их частями, содержащими наркотические средства или психотропные вещества. Например, при изготовлении лекарственных препаратов таким лицом может являться провизор, лаборант, при отпуске и применении - работник аптеки, врач, медицинская сестра, при их охране - охранник, экспедитор" <9>.

<9> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" (ред. от 3 декабря 2013 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. N 5; Бюллетень Верховного Суда РФ. 2014. N 2; Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (ред. от 23 декабря 2010 г.) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 8; Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. N 1.

Разумеется, указание в данных актах рядовых работников связано и с тем, что соответствующие виды хищения предполагают любые формы, в том числе кражу, при наличии доступа к имуществу для осуществления трудовых функций. Но в то же время - при условии вверенности или использовании мошеннических способов - данный признак распространяется на более широкий круг лиц, чем при совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 и 160 УК. Возникает вопрос: если применительно к данным видам хищения можно было создать специфическую трактовку использования служебного положения, то почему бы не учесть специфику хищений как имущественных преступлений при описании этого их признака?

Введение и функционирование норм о различных видах мошенничества (ст. 159.1 - 159.6 УК РФ) повлекло существенное смягчение ответственности лиц, совершивших эти преступления с использованием служебного положения, - преступления с этим признаком не тяжкие, как в общем составе мошенничества, а средней тяжести деяния. На этом, в частности, основании Н.А. Егоровой высказано предложение о расширении понятия субъекта, использующего свое служебное положение при мошенничестве, до пределов "иных служащих организаций независимо от формы собственности" <10>. Приветствуя данную идею, все же полагаем, что, во-первых, толкование одноименного квалифицирующего признака для тех форм хищений, где он предусмотрен, должно быть одинаковым, т.е. его необходимо распространить также на присвоение и растрату. Во-вторых, предложенное автором определение субъекта, исходя из сказанного выше, следует дополнить "лицами, работающими по трудовому договору, заключенному с физическим лицом, в том числе индивидуальным предпринимателем".

<10> Егорова Н.А. Ответственность за "служебные" мошенничества: необходимость новых правовых подходов // Российская юстиция. 2014. N 8. С. 20.

Н.А. Лопашенко пишет: "Нельзя расширять до бесконечности круг лиц, которые используют свое служебное положение" - и далее указывает материально ответственного водителя, продавца, оператора по приему платежей <11>. По нашему мнению, ограничить широкую трактовку субъекта можно за счет других признаков состава. В составе присвоения и растраты это признак вверенности субъекту чужого имущества. П.С. Яни утверждает: "Представляется, что под полномочиями по распоряжению, управлению имуществом в учреждении, организации следует понимать предоставленную лицу возможность самостоятельно решать вопрос о судьбе имущества, о его движении. Возложенная на лицо обязанность производить перемещение имущества чисто технически (водитель-экспедитор-инкассатор, водитель бетономешалки, продавец) не означает наличия у него полномочий по распоряжению, управлению имуществом" <12>. Полагаем, что именно в смысле данного тезиса должно быть скорректировано определение вверенности в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате".

<11> Лопашенко Н.А. Посягательства на собственность. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012. С. 502.
<12> Яни П.С. Указ. соч. С. 18.

В п. 24 Постановления следовало бы определить использование служебного положения как дополнительный способ хищения. Толкование этого признака в других постановлениях (в частности, о квалификации бандитизма, преступлений террористической и экстремистской направленности) содержит такое определение: "Использование служебного положения при совершении преступлений выражается не только в умышленном использовании такими лицами своих служебных полномочий, но и в оказании влияния, определяемого значимостью и авторитетом занимаемой ими должности, на других лиц". Наличие определения побуждает правоприменителя устанавливать и доказывать данный способ наряду с основным способом совершенного хищения.

Использование лицом своего служебного положения играет роль квалифицирующего признака, т.е. он повышает степень общественной опасности некоторой части преступлений данного вида. Поэтому, на наш взгляд, данный способ верно не был включен в ст. 159.4 УК РФ "Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности", хотя за счет этого, в частности, произошло несоразмерное смягчение ответственности за мошенничество. Н.А. Егорова, предлагая включить данный способ в статью о предпринимательском мошенничестве, отмечает: "При совершении данного преступления лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, служебное положение используется всегда" <13>. Если принять данное предложение, то получится, что одно только заключение договора от имени юридического лица будет считаться использованием служебного положения - этот признак будет предопределен. Кроме того, вряд ли стоит разделять законодательно уголовную ответственность индивидуальных предпринимателей и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой организации, за одинаковые действия.

<13> Егорова Н.А. Указ. соч. С. 22.

В заключение предложим ответ на один из вопросов, поставленных Верховным Судом РФ: "Должно ли учитываться использование служебного положения одним из соисполнителей группового хищения при квалификации содеянного другими соисполнителями, которые при совершении преступления служебного положения не использовали, в том числе в связи с отсутствием у них соответствующих полномочий? Должны ли в этом случае применяться правила квалификации, предусмотренные ч. 4 ст. 34 УК РФ для уголовно-правовой оценки деяния соучастников специального субъекта?"

Полагаем, что использование служебного положения не должно при этом учитываться, но и правила ч. 4 ст. 34 УК не применяются. Они применимы, если основной состав преступления предполагает специального субъекта, и иное лицо поэтому вообще не может быть его исполнителем или соисполнителем. Это характерно для присвоения или растраты. В ситуации же, указанной в вопросе, применимо положение ч. 2 ст. 67 УК РФ: "Смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику", с тем, однако, уточнением, что данное отягчающее обстоятельство в этом случае закреплено в статье Особенной части УК в качестве квалифицирующего признака.

Пристатейный библиографический список

  1. Безверхов А.Г. Служебные хищения чужого имущества // Противодействие преступности: уголовно-правовые, криминологические и уголовно-исполнительные аспекты. М.: Проспект, 2008.
  2. Егорова Н.А. Ответственность за "служебные" мошенничества: необходимость новых правовых подходов // Российская юстиция. 2014. N 8.
  3. Лопашенко Н.А. Посягательства на собственность. М.: Норма: ИНФРА-М, 2012.
  4. Яни П. Использование служебного положения при хищении вверенного имущества // Законность. 2010. N 3.