Мудрый Юрист

Противодействие сговорам участников закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства *

<*> Рецензент - доктор юридических наук, профессор А.В. Кудашкин.

Свининых Е.А., кандидат юридических наук, доцент.

В статье рассматриваются возможные варианты совершенствования законодательства Российской Федерации о контрактной системе с целью повышения эффективности противодействия картельным сговорам на рынке закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Ключевые слова: государственный оборонный заказ, государственные закупки, картель, антиконкурентные соглашения, сговор на торгах.

Fighting collusion in defence procurement procedures

E.A. Svininyh

Svininyh E.A., candidate of legal sciences, associate professor of the department of civil law.

The possible variants for improving the Russian legislation on the contract system to increase the efficiency of counteraction to collusion in the market of defense procurement and acquisition are discussed in this article.

Key words: defense procurement and acquisition, government procurement, cartel, anticompetitive agreements, collusion.

На эффективность закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства оказывают отрицательное воздействие сговоры при проведении торгов и иных закупочных процедур. Так, в первом раскрытом ФАС России картеле в сфере государственного оборонного заказа целью антиконкурентного соглашения являлось сохранение максимальной цены государственного контракта на аукционах в электронной форме, проводимых Минобороны России и МВД России на общую сумму более 335 млн. руб. Снижение цены на аукционах составляло 1%. При этом ООО "Вектор" координировало экономическую деятельность указанных хозяйствующих субъектов и в конечном итоге получало заказ на исполнение как субподрядчик <1>.

<1> ФАС России раскрыла первый картель в сфере государственного оборонного заказа. URL: http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_36641.html (дата обращения: 20.07.2015).

Сговоры участников закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства направлены на ограничение конкуренции. Между тем обеспечение конкуренции является одним из принципов контрактной системы в сфере закупок (ст. ст. 6 и 8 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе)). Конкуренция участников закупок представляет собой одно из средств достижения оптимального соотношения цены и качества закупаемой продукции. Конкуренция способствует предотвращению фаворитизма и других коррупционных проявлений в сфере публичных закупок. Из вышеизложенного следует, что ограничение конкуренции в результате сговора участников закупки влечет серьезные негативные последствия, а противодействие указанным сговорам является важной государственной задачей.

В настоящей статье мы остановимся на вопросе определения эффективных правовых средств противодействия сговорам участников закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Вышеупомянутые сговоры представляют собой разновидность картеля. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, т.е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, помимо прочего, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В отличие от взяточничества сговор участников закупки товаров (работ, услуг) для обеспечения обороны страны и безопасности государства представляет собой соглашение исключительно между участниками закупки, а не между должностным лицом органа государственной власти (государственного учреждения) и участником закупки. Данным соглашением определяется участник, которому конкуренты уступают победу в закупочной процедуре. В благодарность за это победитель закупочной процедуры обязуется привлечь других участников сговора к выполнению контракта в качестве субподрядчиков (соисполнителей) <2>, хотя возможны и иные схемы распределения выгоды. При этом цена государственного контракта, заключенного с таким участником, мало отличается или вообще не отличается от начальной (максимальной) цены контракта.

<2> Корякин В.М. Условия возникновения коррупционных отношений при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд военных организаций // Право в Вооруженных Силах. 2009. N 10. С. 7 - 13.

Сговор участников закупки не позволяет заказчику приобрести закупаемую продукцию по оптимальной цене. Согласно результатам зарубежных исследований картельные сговоры приводят к превышению закупочной цены над рыночной в среднем на 20% <3>. Например, в результате картельных сговоров стоимость продукции, закупаемой в интересах министерства обороны США, превысила рыночную на 23,1% <4>.

<3> Capobianco A., Jennings H. Fighting collusion to optimize public procurement expenditure. The OECD's experiences // World Bank Internal Seminar. Washington, 2011. P. 4. URL: https://www.wbginvestmentclimate.org/uploads/WB%20-%20Bid%20rigging%20Presentation.pdf (дата обращения: 20.07.2015); Gamir A.F. Mapping high-level corruption risks in Spanish public procurement. P. 12. URL: http://www.crcb.eu/wp-content/uploads/2015/02/Gamir_Corruption-in-Spanish-PP_v2_2015Feb.pdf (дата обращения: 20.07.2015).
<4> Capobianco A., Jennings H. Op. cit. P. 9.

Заметим, что отдельные иностранные специалисты рассматривают сговор участников публичной закупки как коррупционное правонарушение. По мнению Д. Льюиса, такой сговор направлен против публичных интересов, ведь конечная цель осуществления публичных закупок - обеспечение публичных нужд. Кроме того, при осуществлении публичных закупок расходуются бюджетные средства <5>. С позиций публичного права бюджет рассматривается отдельными специалистами как имущество, являющееся общественным благом <6>. Следовательно, допустимо утверждение о направленности картельного сговора в сфере публичных закупок на извлечение сторонами антиконкурентного соглашения сверхприбыли за счет ущемления интересов общества в целом. Сговор участников публичной закупки признается одной из форм коррупции <7> в том числе и потому, что он подрывает доверие общества к организованной государством системе закупок <8>.

<5> Lewis D. Collusion is corruption. URL: http://www.corruptionwatch.org.za/collusion-is-corruption/ (дата обращения: 20.07.2015).
<6> Карасева М.В. Новое в бюджетном законодательстве и бюджетно-правовая теория // Законодательство и экономика. 2007. N 9. С. 19 - 25.
<7> Tools to reduce private sector engagement in grand corruption during the award of public contracts, concessions and licenses. P. 2 - 3. URL: http://www.transparency.org/files/content/corruptionqas/369_Tools_to_reduce_private_sector_engagement_in_grand_corruption.pdf (дата обращения: 20.07.2015).
<8> Lewis D. Op. cit.

Р. Клитгаард считает, что сговор участников торгов и создание картелей на рынке публичных закупок являются формами коррупции в частном секторе (частной коррупции) <9>.

<9> Klitgaard R. Controlling Corruption. Berkeley - Los Angeles: University of California Press, 1988. Ch. 6.

Если даже признать, что сговор участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства нельзя отнести к коррупционному деянию, то все равно следует согласиться с мнением, что коррупционные правонарушения в процессе публичных закупок могут сопровождаться картельным сговором <10>.

<10> Capobianco A., Jennings H. Op. cit. P. 12.

Зарубежные специалисты выделяют различные формы сговора участников публичных закупок (collusion) <11>:

<11> См., напр.: OECD, Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement. Helping Governments to Obtain Best Value for Money. URL: http://www.oecd.org/competition/cartels/42851044.pdf (дата обращения: 20.07.2015).<12> Министерство юстиции США описывает схему ротации заявок в закупках как схему, в которой "все участники сговора подают заявки на участие в различных закупочных процедурах, но низкие заявки подаются по очереди". На аукционе на понижение (в российском законодательстве о контрактной системе его аналогом является электронный аукцион. - Прим. авт.) всем участникам нет необходимости подавать заявки. Они должны только условиться о ротации (Price Fixing, Bid Rigging, and Market Allocation Schemes: What They Are and What to Look For. P. 2. URL: http://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2007/10/24/211578.pdf (дата обращения: 20.07.2015).

Безусловно, картельный сговор возможен не только при осуществлении публичных закупок. Однако риск сговора возрастает благодаря формализации правил осуществления закупок товаров, работ, услуг для публичных нужд. Детальность и стабильность этих правил наряду с информационной прозрачностью публичных закупок значительно упрощают взаимодействие недобросовестных участников торгов. Вследствие ограничения законодателем свободы усмотрения заказчиков последние практически лишены возможности самостоятельно определять правила проведения закупочных процедур в целях снижения риска сговора их участников. Экономисты доказали повышение вероятности сговора участников торгов вследствие необходимости соблюдения заказчиками законоположений о порядке осуществления публичных закупок <13>. Но, несмотря на это, законодательства большинства развитых государств все равно ориентированы преимущественно на обеспечение прозрачности публичных закупок и ограничение дискреционных полномочий заказчиков, а не на устранение риска картельных сговоров участников торгов <14>.

<13> Альбано Д.Л., Буччиросси П., Спаньоло Д., Занза М. Предотвращение сговора в закупках // Руководство по закупкам / Под ред. Н. Димитри, Г. Пига, Дж. Спаньоло. М., 2013. С. 479; Blair R.D., Kaserman D.L. Antitrust Economics. Oxford, 2008; Spagnolo G. Self-Defeating Antitrust Laws: How Leniency Programs Solve Bertrand's Paradox and Enforce Collusion in Auctions // Fondazione Eni Enrico Mattei Working Paper N 52.00. 2000. URL: http://www.feem.it/userfiles/attach/Publication/NDL2000/NDL2000-052.pdf (дата обращения: 20.07.2015).
<14> Альбано Д.Л., Буччиросси П., Спаньоло Д., Занза М. Указ. соч. С. 454 - 455; Tanaka S., Hayashi S. Bid-Rigging in Japanese Public Procurement // Towards New Horizons in Public Procurement / Ed. by K.V. Thai. Boca Raton, 2011. P. 150; Brunk D.E. Governmental Procurement: "FAR" from a Competitive Process // Advancing Public Procurement: Practices, Innovation and Knowledge-Sharing / Eds. by Piga G., Thai K.V. Boca Ratуn, 2006. P. 156 - 176. URL: http://www.ippa.ws/IPPC2/BOOK/Chapter_8.pdf (дата обращения: 20.07.2015).

Сговор участников торгов, как правило, возникает при закупке продукции, для рынка которой присущи, в частности, следующие характерные черты:

Обращаясь к поиску перспективных правовых средств противодействия картельным сговорам в сфере публичных закупок, отметим, что этот вопрос актуален для многих экономически развитых государств. Зарубежные законодательства о публичных закупках, как и отечественное законодательство о контрактной системе, не позволяют заказчикам достаточно эффективно противодействовать искажению конкуренции со стороны участников торгов <15>. Причиной этого является ориентация большинства законодательных предписаний на осуществление публичных закупок на рынке свободной конкуренции. Игнорирование законодателями разнородной структуры рынков закупаемой продукции приводит к повышению риска картельных сговоров участников закупки, ведь далеко не все рынки отличаются развитой конкурентной средой. Часть из них относится к рынкам монополистической конкуренции и олигополии, т.е. к рынкам с небольшим количеством участников. Это облегчает взаимодействие между конкурентами. Попутно заметим, что для российского рынка продукции военного и специального назначения не характерна развитая конкурентная среда. Поставщики указанных видов продукции являются либо монополистами, либо олигополистами. Об этом свидетельствует большое количество торгов на закупку такой продукции, заявку на участие в которых подает лишь один хозяйствующий субъект. Так, в 2013 г. единственная заявка участника была представлена в 70% торгов, проведенных Рособоронпоставкой <16>. Из этого следует, что при закупках продукции военного и специального назначения высок риск картельного сговора.

<15> Anderson R.D., Kovacic W.E. Competition Policy and International Trade Liberalisation: Essential Complements to Ensure Good Performance in Public Procurement Markets // Public Procurement Law Review. 2009. Vol. 18. N 2. P. 76. URL: https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/competition-policy-and-international-trade-liberalisation-essential-complements-ensure-good.anderson/2009procurementmkts.pdf (дата обращения: 20.07.2015).
<16> Князева О.В. ГОЗ-2013: итоги размещения // Красная звезда. 2013. 18 окт. С. 14.

Отдельные специалисты видят возможность снижения вероятности сговора участников торгов в применении определенных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) <17>.

<17> Fighting Cartels in Public Procurement // OECD Observer. OECD, 2008. P. 3. URL: http://www.oecd.org/competition/cartels/41505296.pdf (дата обращения: 20.07.2015).

Если на рынке закупаемой продукции функционирует большое количество участников, то эффективными могут быть любые конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Большое количество участников закупки обычно усложняет координацию действий сторон картельного сговора. При небольшом же количестве участников на рынке закупаемой продукции выбрать оптимальную закупочную процедуру гораздо сложнее.

Электронный аукцион - закупочная процедура, наиболее удобная для сговора участников закупки. Открытая форма подачи ценовых предложений упрощает участникам сговора взаимодействие между собой в ходе аукциона. При проведении торгов, в ходе которых заявки на участие в закупке подаются в закрытой форме (например, при проведении открытого конкурса. - Прим. авт.), возможности для сговора снижаются, но не исчезают. Антиконкурентное соглашение в таком случае может предварять подачу заявок.

По мнению специалистов Организации экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР), эффективными с точки зрения противодействия сговору участников публичной закупки являются такие закупочные процедуры, как электронные реверсивные аукционы и непосредственные переговоры (direct negotiations) <18>. Конечно, электронный аукцион позволяет сделать закупку более прозрачной и в ряде случаев увеличить число ее участников. Однако, как уже отмечалось нами выше, этот способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) облегчает взаимодействие участников сговора. В результате в случае отсутствия на рынке закупаемой продукции развитой конкурентной среды риск картельного сговора будет только возрастать, количество же участников закупки существенно не увеличится.

<18> Fighting Cartels in Public Procurement. P. 3.

Для снижения риска сговора участников закупки специалисты ОЭСР рекомендуют, помимо прочего, предоставить заказчикам право вносить коррективы в законодательные правила проведения закупочных процедур в целях учета ситуации на рынке закупаемой продукции <19>.

<19> Ibid.

Предотвращению картельного сговора может способствовать установление заказчиком резервной цены, т.е. "максимальной цены, которую заказчик готов заплатить за определенный товар или услугу" <20>.

<20> Carpineti L., Piga G., Zanza M. The variety of procurement practice: evidence from public procurement // Handbook of Procurement / Ed. by N. Dimitri, G. Piga, G. Spagnolo. Cambridge, 2006. P. 26.

Как правило, с помощью резервной цены заказчики стремятся усилить конкуренцию участников закупки. Установление резервной цены может сделать экономически невыгодным заключение антиконкурентного соглашения вследствие ограничения максимальной прибыли от возможного сговора <21>. Кроме того, резервная цена позволяет гарантировать, что цена заключенного контракта не будет необоснованно высокой даже в случае слабой конкуренции <22>.

<21> Thomas C.J. Using Reserve Prices to Deter Collusion in Procurement Competition // Journal of Industrial Economics. 2005. Vol. 53. N 3. P. 301, 303; Cai H., Riley J., Ye L. Reserve Price Signalling // Journal of Economic Theory. 2007. Vol. 135. N 1. P. 253; Ковачич У., Маршалл Р., Маркс Л., Рэйфф М. Аукционные ринги и разработка мер противодействия сговору при организации аукционов продаж и закупок // Руководство по закупкам. С. 518 - 519; Альбано Д.Л., Димитри Н., Перринь И., Пига Г. Поощрение участия // Там же. С. 349 - 352, 357 - 365.
<22> Аузубель Л., Крэмтон П. Динамические аукционы в закупках // Руководство по закупкам. С. 305.

Обычно резервная цена рассчитывается на основе средней рыночной цены закупаемой продукции на момент осуществления закупки, экономических показателей и цен ранее заключенных контрактов <23>.

<23> Карпинети Л., Пига Г., Занза М. Разнообразие практики закупок: примеры из государственных закупок // Руководство по закупкам. С. 54.

В отечественном законодательстве о контрактной системе понятию "резервная цена" частично соответствует категория "начальная (максимальная) цена контракта" (ст. 22 Закона о контрактной системе). Эта цена определяется при применении всех конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и отражается не только в извещении об осуществлении закупки и закупочной документации, но и в плане-графике (п. 2 ч. 3 ст. 21, ч. 6 ст. 24, п. 2 ст. 42, п. 1 ч. 1 ст. 50, п. 1 ч. 1 ст. 64, п. 2 ч. 6 ст. 83, п. 1 ч. 1 ст. 87 Закона о контрактной системе). Информация о начальной (максимальной) цене контракта доступна всем участникам закупки. Резервная цена, напротив, подлежит раскрытию далеко не во всех зарубежных странах <24>.

<24> Там же. С. 53.

Резервную цену следует отличать от стартовой цены на аукционе. Например, заказчик может начать аукцион с высокой стартовой цены, но использовать скрытую резервную цену <25>. Заметим, однако, что в соответствии с отечественным законодательством при проведении электронного аукциона начальная (максимальная) цена контракта всегда является стартовой (ч. 4 ст. 68 Закона о контрактной системе).

<25> Аузубель Л., Крэмтон П. Указ. соч. С. 305.

Отечественный законодатель использует институт начальной (максимальной) цены контракта для определения "потолка" бюджетных расходов. При определении этой цены, в отличие от резервной, не учитываются так называемые альтернативные издержки заказчика (например, обеспечение нужд не путем закупки работы или услуги, а путем найма собственного персонала). Не нацелен институт начальной (максимальной) цены контракта и на противодействие сговору участников закупки. К такому выводу можно прийти на основании установленного порядка определения начальной (максимальной) цены контракта. Он не позволяет заказчику принимать во внимание структуру рынка закупаемой продукции. В свою очередь, это не дает заказчикам возможности уменьшить риск сговора участников закупки путем снижения начальной (максимальной) цены контракта. Как считают экономисты, при наличии подозрения, что среди большинства участников закупки имеет место сговор, заказчик должен установить резервную цену на более низком уровне, чем в отсутствие такого подозрения <26>.

<26> Альбано Д.Л., Димитри Н., Перринь И., Пига Г. Указ. соч. С. 349 - 363.

Следующим перспективным средством противодействия картельным сговорам на рынке закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства является деление предмета торгов на лоты. Обычно увеличение числа участников закупки в связи с выделением лотов влечет за собой усложнение взаимодействия между ними и, следовательно, достижения антиконкурентных договоренностей <27>.

<27> Гримм В., Пачини Р., Спаньоло Д., Занза М. Разделение на лоты и конкуренция в закупках // Руководство по закупкам. С. 237.

Разбивка предмета торгов на лоты ведет к увеличению количества участников закупки и способствует развитию конкуренции <28>, в том числе делает доступным прямое участие в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства <29>, производителей продукции. Выделение лотов, по мнению О.А. Беляевой, повышает эффективность проведения торгов, поскольку наличие нескольких лотов увеличивает количество потенциальных победителей, ведь в отношении каждого лота заключается отдельный договор <30>. Конечно, во многих случаях это утверждение является верным. Однако объединение лотов может позволить заказчику достичь эффекта синергии и, как следствие, приобрести требуемую продукцию по меньшей цене <31>.

<28> Там же. С. 230.
<29> European code of best practices facilitating access by SMEs to public procurement contracts // Commission staff working document [SEC(2008) 2193]. Brussels, 2008. P. 6 - 7. URL: http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/sme_code_of_best_practices_en.pdf (дата обращения: 20.07.2015); Burgi M. Small and Medium-Sized Enterprises and Procurement Law - European Legal Framework and German Experiences // Public Procurement Law Review. 2007. Vol. 16. P. 293 - 294.
<30> Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М., 2011. С. 85.
<31> Гримм В., Пачини Р., Спаньоло Д., Занза М. Указ. соч. С. 227.

При укрупнении лотов, как и при укрупнении объема продукции, закупаемой в рамках одного контракта, происходит сокращение числа участников закупки. Далеко не все хозяйствующие субъекты могут самостоятельно поставить весь ассортимент закупаемых товаров, выполнить (исполнить) весь объем работ (услуг). Осуществление крупных закупок влечет снижение конкурентоспособности субъектов малого и среднего предпринимательства <32>. И кроме того, укрупнению совершаемых закупок всегда сопутствует повышение риска сговора крупных хозяйствующих субъектов - участников закупки.

<32> Там же. С. 235.

Действующий Закон о контрактной системе (ч. 6 ст. 24) предоставляет государственным заказчикам широкие дискреционные полномочия при принятии решения о выделении лотов в ходе осуществления закупки путем проведения конкурса или закрытого аукциона. При формировании лотов заказчик самостоятельно определяет их размер. Определяя включаемую в состав лотов продукцию, заказчик должен соблюдать запрет, закрепленный в ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции: не допускается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

С одной стороны, предоставление заказчикам достаточно большой свободы усмотрения при выделении лотов, равно как и при определении размера закупки, позволяет им учитывать ситуацию на рынке закупаемой продукции и иные факторы. Но, с другой стороны, решения неопытных и недобросовестных заказчиков могут отрицательно сказаться на эффективности закупки, в том числе и в результате создания предпосылок для картельного сговора.

Учитывая положительный эффект от дробления предмета торгов на лоты, зададимся вопросом о необходимости возложения на заказчика обязанности по выделению лотов в зависимости от, например, величины начальной (максимальной) цены контракта. Считаем, что это нецелесообразно. Во-первых, дробление отдельных объектов закупки нежелательно или невозможно <33>. Во-вторых, выделение лотов может иметь негативные последствия, а также привести к увеличению закупочных затрат <34>. Любопытно, что к аналогичному выводу пришли и в Европейском союзе (далее - ЕС). Первоначально разработчики Директивы ЕС 2014/24/EU о публичных закупках предлагали закрепить в качестве общего правила разделение контрактов, цена которых превышает 500 тыс. евро <35>. Однако в финальный текст Директивы ЕС 2014/24/EU <36> это предложение не попало.

<33> Гримм В., Пачини Р., Спаньоло Д., Занза М. Указ. соч. С. 235 - 236.
<34> McAfee R.P., McMillan J. Incentives in Government Contracting. Toronto, 1987. P. 57 - 60; Гримм В., Пачини Р., Спаньоло Д., Занза М. Указ. соч. С. 235 - 236.
<35> Article 44(1) Proposal for a Directive of the Europe an Parliament and of the Council on public procurement. URL: http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2012878%202012%20INIT дата обращения: 20.07.2015).
<36> Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC // Official Journal of the European Union. 2004. L. 94/65.

Следующий вопрос состоит в определении необходимости закрепления на нормативном уровне требований к размеру и количеству выделяемых лотов. Так же, как и по первому вопросу, считаем нецелесообразным установление жестких правил определения числа лотов, на которое следует автоматически делить предмет торгов. Причиной этого является зависимость оптимального размера и количества лотов от состояния конкуренции на рынке закупаемой продукции и приоритетных целей государственного заказчика - снижения цены контракта или обеспечения бесперебойности поставок.

К примеру, разбивка предмета торгов на большое количество лотов далеко не всегда ведет к снижению риска сговора участников закупки <37>. Если на рынке закупаемой продукции функционирует небольшое количество участников, то деление предмета торгов на лоты никак не отражается на степени риска картельного сговора. В таком случае количество лотов должно быть менее ожидаемого количества участников торгов. Это позволит снизить риск сговора хозяйствующих субъектов за счет снижения стимула к участию в нем: один или несколько участников сговора не получат свой "кусок пирога". Кроме того, увеличивается вероятность выявления картеля. Хотя экономисты указывают на возможные пути устранения хозяйствующими субъектами данного препятствия путем заключения антиконкурентного соглашения, предусматривающего ротационные схемы или привлечение победителем торгов других участников сговора к исполнению контракта через субподряд <38>.

<37> Milgrom P.R. Putting Auction Theory to Work. Cambridge, 2004. P. 234 - 239; Гримм В., Пачини Р., Спаньоло Д., Занза М. Указ. соч. С. 224.
<38> Гримм В., Пачини Р., Спаньоло Д., Занза М. Указ. соч. С. 224, 238.

Таким образом, исходя из предложений представителей экономической науки, можно сделать вывод о необходимости закрепления на нормативном уровне положений, поощряющих разделение объекта закупки на лоты в случаях, когда это технически и экономически возможно, а также предоставления заказчику права самостоятельного определения количества лотов в зависимости от состояния конкуренции на рынке закупаемой продукции.

В целях снижения такого негативного последствия дробления предмета торгов на лоты, как невозможность достижения при осуществлении закупки эффекта синергии, экономисты предлагают не лишать крупных хозяйствующих субъектов права состязаться за получение большого количества лотов <39>. Это позволит "поймать сразу двух зайцев": увеличить количество участников закупки - субъектов малого и среднего предпринимательства и добиться снижения закупочной цены за счет эффекта синергии. Для решения данной задачи целесообразно законодательно разрешить подачу заявок под условием и проведение пакетных торгов (package bidding) <40>. Предоставление участникам закупки возможности подачи заявок, условия которых действительны только в случае заключения сразу нескольких контрактов, и пакетной подачи заявок позволяет учесть факт снижения издержек поставщика при параллельном исполнении сразу нескольких контрактов <41>. При этом в целях ограничения возможности приобретения всех лотов исключительно крупными поставщиками заказчикам рекомендуется руководствоваться рядом правил. Так, при проведении пакетных торгов необходимо установить минимальное и максимальное количество лотов, за которые участники закупки могут состязаться. В случае же предоставления участникам торгов права подавать заявки под условием следует разрешить подачу заявок с различными условиями в зависимости от количества или комбинации лотов, которые могут быть присуждены одному участнику. При этом в литературе по экономической теории акцентируется внимание на важности закрепления гибких правил проведения закупочной процедуры. Это позволит достичь баланса между поощрением участия в закупке небольших субъектов предпринимательства и предоставлением крупным хозяйствующим субъектам возможности достичь экономии за счет масштаба закупки <42>. Кроме того, специалисты считают, что заказчики не должны устанавливать такой лимит на количество лотов, за которые могут состязаться участники закупки, который ставил бы участников закупки в неравное положение <43>. По мнению экономистов, единственным допустимым ограничением свободы усмотрения заказчиков является запрет на установление слишком небольшого количества лотов, за которое можно торговаться одновременно <44>.

<39> Аузубель Л., Крэмтон П. Указ. соч. С. 291 - 292.
<40> Отметим, что согласно Закону о контрактной системе (ч. 6 ст. 24) пакетное предоставление заявок, т.е. подача заявки в отношении сразу нескольких лотов, не допускается: участник закупки подает заявку на участие в конкурсе или закрытом аукционе в отношении определенного лота. При осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона лоты выделять нельзя.
<41> Димитри Н., Пачини Р., Паньоци М., Спаньоло Д. Многоконтрактные торги и пакетные заявки в закупках // Руководство по закупкам. С. 250 - 251.
<42> Димитри Н., Пачини Р., Паньоци М., Спаньоло Д. Указ. соч. С. 250 - 277.
<43> European code of best practices facilitating access by SMEs to public procurement contracts. P. 6 - 7.
<44> Savas E.S. Privatization and Public-Private Partnerships. New York, 2000. P. 186.

Итак, наряду с целесообразностью стимулирования заказчиков к разделению предмета торгов на лоты следует предусмотреть на законодательном уровне возможность подачи участниками закупки заявок под условием, а также проведения пакетных торгов. По умолчанию разделение объекта закупки на большое количество лотов должно быть предпочтительнее разделения на незначительное количество чрезмерно крупных лотов. Ведь если недостатки первого варианта разделения могут быть компенсированы путем предоставления участникам закупки права подавать заявки под условием и соперничать сразу за несколько лотов, то при втором варианте разделения сильно ограничивается конкуренция.

Представляет интерес изучение опыта ЕС в части формулирования правовых норм о дроблении объекта публичной закупки на лоты. Согласно ст. 46 Директивы ЕС 2014/24/EU заказчики вправе разделять объект закупки на несколько лотов, определив при этом размер каждого лота и включаемые в его состав товары (работы, услуги). На заказчиков возложена обязанность указывать в документации о закупке или индивидуальном отчете основные причины их решения не разделять объект закупки на лоты. В соответствии с ч. 2 ст. 46 Директивы ЕС 2014/24/EU заказчики должны определить порядок проведения торгов: за каждый лот отдельно, за несколько лотов или все лоты сразу. Данный порядок указывается в извещении об осуществлении закупки или в приглашении принять в ней участие. В случае проведения закупочной процедуры, допускающей торг сразу за несколько или все лоты сразу, заказчик вправе ограничить максимальное количество лотов, которые могут быть присуждены одному участнику по итогу торгов. Кроме того, если допускается возможность торговаться сразу за несколько лотов или все лоты сразу, заказчик может определить комбинации лотов, за которые можно торговаться.

Анализ опыта ЕС позволяет отметить закрепление в Директиве ЕС 2014/24/EU обязанности заказчиков обосновать отказ от выделения лотов. На наш взгляд, это требование подталкивает заказчиков к разделению предмета торгов на лоты. Кроме того, право ЕС допускает подачу заявок под условием и проведение пакетных торгов. Названные нормы позволяют использовать механизм разделения предмета торгов на лоты в целях обеспечения конкуренции и противодействия сговорам, не уменьшая возможности достичь эффекта синергии при осуществлении публичной закупки.

Еще одним важным средством предупреждения сговора участников закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства является институт дисквалификации участников сговора. Под дисквалификацией мы понимаем отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Если заказчики вправе дисквалифицировать участников сговора, то это существенно снижает экономическую заинтересованность хозяйствующих субъектов в заключении антиконкурентного соглашения <45>.

<45> McAfee R.P., McMillan J. Op. cit. P. 21, 111, 150.

Закон о контрактной системе (ч. 9 ст. 31) допускает дисквалификацию участника закупки в случае наличия у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята). К преступлениям в сфере экономики относится преступное деяние, состав которого предусмотрен ст. 178 Уголовного кодекса Российской Федерации "Ограничение конкуренции". Подчеркнем, что участник закупки - юридическое лицо подлежит дисквалификации только в случае наличия у его руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера судимости. Следует заметить, что возникновение состояния судимости связано со вступлением в законную силу не просто обвинительного приговора, а приговора с назначением наказания. Виновное лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым (ч. 2 ст. 86 Уголовного кодекса Российской Федерации). Более того, при постановлении обвинительного приговора без назначения наказания, а также с освобождением осужденного от наказания в силу акта амнистии или в связи с истечением давностного срока виновный, как не отбывавший наказание, признается не имеющим судимости, независимо от продолжительности предварительного заключения <46>. Из этого следует, что совершение вышеперечисленными должностными лицами юридического лица - участника закупки преступления, предусмотренного ст. 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, далеко не во всех случаях влечет его дисквалификацию.

<46> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: В 2 т. (постатейный) / Под ред. А.В. Бриллиантова. М., 2015. Т. 1. Коммент. к ст. 86 (автор коммент. - С.И. Курганов).

Отметим также, что привлечение участника закупки или должностных лиц юридического лица - участника закупки к административной ответственности за совершение административного проступка, состав которого предусмотрен ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях "Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности", не является основанием для его дисквалификации.

Следует обратить внимание на то, что в праве ЕС подход к участникам антиконкурентных соглашений в сфере публичных закупок более жесткий. В соответствии с п. "d" ч. 4 ст. 57 Директивы ЕС 2014/24/EU заказчик имеет право отстранить от участия в закупочной процедуре любого хозяйствующего субъекта, если заказчик обладает достоверными сведениями о заключении между этим и другими хозяйствующими субъектами соглашения, ограничивающего конкуренцию. В ч. 5 ст. 57 Директивы ЕС 2014/24/EU указано, что заказчик вправе отстранить хозяйствующего субъекта от участия в закупке в любой момент закупочной процедуры, если будет выявлено правонарушение, совершенное им как до, так и во время закупочной процедуры.

Кроме того, в ст. 101 декларативной части Директивы ЕС 2014/24/EU указывается на необходимость сохранения за заказчиками полномочий по отстранению хозяйствующих субъектов от участия в публичной закупке, если доказана их недобросовестность и ненадежность, например, вследствие ненадлежащего исполнения профессиональных функций, выразившегося в нарушении антимонопольных норм.

На наш взгляд, целесообразно ужесточить Закон о контрактной системе и предоставить заказчикам право дисквалифицировать участников закупки, если их должностные лица или они сами привлекались к административной или уголовной ответственности за заключение антиконкурентных соглашений. Данное право следует ограничить определенным сроком.

Библиографический список

Корякин В.М. Условия возникновения коррупционных отношений при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд военных организаций // Право в Вооруженных Силах. 2009. N 10. С. 7 - 13.