Мудрый Юрист

Проблемы доказательств и доказывания в уголовном судопроизводстве

Комментарий законодательства: относимость и допустимость доказательств, показания лиц, участвующих в деле, процесс доказывания, проверка и оценка доказательств

Б.Д. ЗАВИДОВ, Н.П. КУЗНЕЦОВ

Б.Д. Завидов, зам. гл. редактора федерального журнала "Российский следователь", канд. юридических наук, обладатель медали А.Ф. Кони, член Союза журналистов России.

Н.П. Кузнецов, доктор юридических наук, профессор юридического факультета Воронежского государственного университета.

Очевидно, нет сомнений в том, что учение о доказательствах, доказывании, относимости и допустимости доказательств, их проверке и оценке - один из стержневых вопросов науки и практики уголовного процесса.

Ученые-процессуалисты в разное время обращали свой взор на проблемы доказательств <*>, ибо от их правильного "сбора", хранения, проверки, оценки и использования зависит судьба конкретного человека: подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного.

<*> См.: Фойницкий И.Я. Оправдательные решения суда присяжных и меры их сокращения. Журнал уголовного и гражданского права. СПб., 1879. N 6. См. также: Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств. СПб., 1896. Т. 3; Кони Ф.А. Приемы и задачи обвинения. Избр. произведения. М., 1956; Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовном процессе. М., 1927 и др. работы.

Поскольку новый УПК РФ подразделяет участников уголовного судопроизводства на отдельные категории: суд (глава 5), участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения (глава 6), участники уголовного судопроизводства со стороны защиты (глава 7), иные участники уголовного судопроизводства (глава 8) - то такая "градация" участников уголовного судопроизводства несколько видоизменила подход законодателя к доказательству и доказыванию, что и предстоит нам рассмотреть в настоящем исследовании.

Не отходя от структуры УПК РФ и для удобства анализа норм уголовного процесса, мы излагаем материал последовательно: нормы главы 10 (ст. ст. 73 - 84 УПК), затем нормы главы 11 "Доказывание" (ст. ст. 85 - 90) - с изложением содержания норм ст. ст. 73 - 90 УПК РФ.

Раздел III. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ Глава 10. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Статья 73. Обстоятельства, подлежащие доказыванию

Комментарий к статье 73

  1. Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, иначе называются предметом доказывания, под которым понимается совокупность подлежащих установлению с помощью доказательств фактов и обстоятельств, имеющих значение для разрешения уголовного дела.

Правильное определение предмета доказывания является весьма важным. Его чрезмерное расширение ведет к тому, что усилия лиц, осуществляющих доказывание, тратятся на установление обстоятельств, которые не влияют на исход дела. Неоправданное сужение предмета доказывания приводит к неполноте и односторонности расследования и судебного разбирательства, в результате чего существенные для дела обстоятельства остаются не установленными. И то и другое отрицательно сказывается на выполнении задачи достижения объективной истины.

  1. По некоторым категориям уголовных дел - в отношении несовершеннолетних, о применении принудительных мер медицинского характера - предмет доказывания имеет определенные особенности, обусловленные спецификой субъектов этих деяний (см. ст. ст. 421, 434 УПК).

Специфичен предмет доказывания и по делам, рассматриваемым судом с участием присяжных заседателей. На разрешение присяжных ставятся лишь вопросы, указанные в ст. 339 УПК, а все иные вопросы рассматриваются и разрешаются без их участия (см. ст. 347 УПК).

  1. В ч. 1 комментируемой статьи говорится, что указанные в ней обстоятельства подлежат доказыванию "при производстве по уголовному делу". Отсюда следует, что предмет доказывания является одним и тем же в тех стадиях процесса, где осуществляется такое производство. В первой же стадии уголовного дела еще нет, оно появляется лишь после принятия решения о его возбуждении. А в стадии исполнения приговора уголовного дела уже нет, поскольку оно заканчивается вступлением приговора в законную силу.
  2. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК подлежит доказыванию событие преступления, которое представляет собой внешнее проявление общественно опасного и противоправного деяния в объективной реальности. Отсутствие события преступления является обстоятельством, влекущим отказ в возбуждении уголовного дела либо прекращение уже возбужденного уголовного дела (см. комментарий к п. 1 ч. 1 ст. 24).

4.1. В пределах данного пункта устанавливаются объективные признаки (объект и объективная сторона) состава преступления. Так, необходимо выяснить, что явилось объектом преступления, т.е. определить то общественное отношение, на причинение вреда которому было направлено деяние. Если имело место посягательство на общественные отношения, не охраняемые нормами уголовного права, состав преступления отсутствует. В соответствующих случаях необходимо определить не только общий и специальный (родовой), но и непосредственный объекты преступления, поскольку без этого невозможно дать правильную квалификацию деяния. Иногда законодатель наряду с основным объектом ставит под охрану и дополнительный объект, который также имеет значение для квалификации и поэтому должен обязательно устанавливаться.

4.2. Следует определить и предмет преступления, т.е. элемент объекта, воздействуя на который лицо нарушает или пытается нарушить общественное отношение. Особо важно определить предмет посягательства в тех случаях, когда законодатель дифференцирует ответственность в зависимости от того, на какой предмет направлено деяние, поскольку от этого зависит квалификация содеянного. Установление вещи, которая была предметом посягательства, важно еще и потому, что она признается вещественным доказательством.

4.3. В то же время необходимо установить и того субъекта охраняемого уголовным законом общественного отношения, на интересы которого было осуществлено посягательство. Установление лица, которому преступлением причинен вред, имеет значение для определения его процессуального положения, наделения его правами потерпевшего, гражданского истца, обеспечения ему возможности пользоваться этими правами, охраны его законных интересов. Определение такого лица в ряде случаев важно и для решения вопросов о возбуждении уголовного дела (в частности, по делам частного и частно-публичного обвинения) или о его прекращении. Знание обстоятельств, характеризующих личность потерпевшего, имеет значение для выдвижения версий относительно круга лиц, которые могли совершить преступление, для выработки тактики допроса потерпевшего и проведения иных следственных действий с его участием, для оценки показаний потерпевшего. В случаях, когда возникают сомнения по поводу способности потерпевшего правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания, для определения его психического или физического состояния обязательно производство экспертизы (см. ст. 196 УПК).

4.4. Круг обстоятельств, характеризующих личность потерпевшего и в связи с этим подлежащих установлению, во многом зависит от особенностей конкретного преступления. Во-первых, иногда деяние может расцениваться как преступное только тогда, когда оно направлено на причинение вреда лицам, указанным в диспозиции уголовно-правовой нормы. Так, потерпевшей от изнасилования может быть только женщина. Во-вторых, обстоятельства, характеризующие личность потерпевшего, играют роль квалифицирующих признаков преступления (например, изнасилование малолетней). В-третьих, эти обстоятельства могут иметь значение смягчающих и отягчающих ответственность. Так, смягчающим обстоятельством является совершение преступления под влиянием сильного душевного волнения, вызванного неправомерными действиями потерпевшего. В числе отягчающих обстоятельств названо совершение преступления в отношении малолетнего, престарелого или лица, находящегося в беспомощном состоянии либо в материальной, служебной или иной зависимости от виновного.

4.5. Система обстоятельств, характеризующих личность потерпевшего, также различна. В одних случаях вполне достаточно установить то физическое лицо, которому этим преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред: его фамилию, имя, отчество, год рождения, место жительства. В других необходимо специально доказывать те обстоятельства, которые влияют на квалификацию преступления либо на выбор вида и размера наказания лицу, совершившему это преступление.

Обстоятельства, характеризующие личность потерпевшего, могут играть роль доказательственных фактов, свидетельствующих о виновности или, наоборот, о невиновности обвиняемого. Знание этих обстоятельств необходимо и для решения уголовно-процессуального вопроса о наделении лица, пострадавшего от преступления, правами потерпевшего.

  1. Подлежат доказыванию и объективная сторона преступления, и прежде всего наличие предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния: время, место, обстановка, способ его совершения и другие обстоятельства, образующие объективную сторону преступления. Деяние (действие или бездействие) - обязательный признак объективной стороны преступления: если не было деяния, не было и преступления. Поэтому наличие общественно опасного и противоправного деяния должно быть доказано по каждому уголовному делу.

5.1. Время, место, обстановка, способ совершения деяния относятся к числу факультативных признаков объективной стороны преступления и учитываются при его квалификации и назначении наказания. Но и тогда, когда они не имеют уголовно-правового значения, их необходимо доказывать, поскольку без этого невозможно выяснить, существовало ли само деяние. Ведь нельзя считать деяние установленным, если не известны ни место, ни время, ни способ, ни другие обстоятельства его совершения.

5.2. Для различных преступлений время их совершения может быть установлено с различной степенью точности. Так, в одних случаях достаточно установить лишь время начального и конечного моментов преступной деятельности, в других - доказанность обвинения не вызывает сомнений, если будет точно установлен день совершения преступления, в третьих - раскрытие преступления невозможно без того, чтобы не был доказан точно час, а иногда и минуты совершения преступления.

5.3. Место совершения преступления представляет собой территорию, на которой выполнено преступное действие (бездействие). Степень точности установления места совершения преступления также может быть различной: в одних случаях раскрыть преступление невозможно, не установив места совершения преступления с точностью, измеряемой метрами, в других - это место может быть определено в виде наименования населенного пункта, указания железнодорожной станции и т.п.

5.4. Подлежит доказыванию и обстановка, в которой протекало общественно опасное деяние, т.е. ограниченное пространственно-временными рамками совершенного преступления взаимодействие человека, материальных предметов, природно-климатических и иных факторов, оказывающих влияние на степень общественной опасности совершенного деяния и приобретающих в этой связи уголовно-правовое значение. Изменение обстановки после преступления может послужить основанием для освобождения совершившего его лица от уголовной ответственности и прекращения в отношении него уголовного дела (см. комментарий к ст. 26). Обстановка может играть роль доказательственного факта, устанавливающего вину обвиняемого, например, если преступление было совершено с помощью таких средств, в такой обстановке, которые доступны ограниченному кругу лиц.

5.5. По каждому уголовному делу должен быть установлен способ совершения преступления, т.е. комплекс совершаемых преступником в определенной последовательности действий, которые приводят к преступному результату. Без определения порядка, метода, последовательности и целенаправленности деяния в большинстве случаев не представляется возможным установить, является ли данное деяние преступным. В ряде случаев способ совершения преступления может послужить основанием для выдвижения версии о совершении нескольких преступлений одним и тем же лицом (например, "почерк" убийцы, квартирного вора и т.п.). Осуществление преступных действий определенным способом может свидетельствовать и о невиновности в этом конкретного лица (например, использование такого способа, который требует определенных знаний, умений, навыков и т.п., отсутствующих у обвиняемого).

5.6. Нужно установить и орудия преступления, т.е. те предметы материального мира, которые виновный использовал для достижения преступного результата. Некоторые деяния являются преступными, если они совершены с применением определенных орудий. Кроме того, орудия преступления признаются вещественными доказательствами (см. комментарий к ст. 81).

5.7. В ряде случаев установить характер совершенного деяния невозможно без исследования поведения потерпевшего до и в момент совершения против него преступления. Это касается, в частности, совершения преступления под влиянием сильного душевного волнения, вызванного неправомерными действиями потерпевшего, превышения пределов необходимой обороны от общественно опасного поведения потерпевшего. В подобных случаях ненадлежащее поведение последнего является провоцирующим фактором, послужившим причиной нанесения ему вреда. Иногда поведение потерпевшего может являться одним из условий, способствовавших совершению преступления.

  1. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК подлежат доказыванию виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы. Иными словами, речь идет о необходимости устанавливать субъекта и субъективную сторону состава преступления, т.е. те признаки, которые неотделимы от лица, совершившего рассматриваемое деяние. Но прежде, чем перейти к их выявлению, необходимо доказать, что это деяние совершено лицом, привлеченным (или подлежащим привлечению) в качестве обвиняемого. Не установив этого факта, нельзя решить вопросы о том, является ли обвиняемый субъектом преступления, о наличии его вины в содеянном. Если же, несмотря на все предпринятые усилия, доказать этот факт не удалось, дело подлежит прекращению либо по нему должен быть вынесен оправдательный приговор.

6.1. После установления факта совершения деяния именно обвиняемым нужно выяснить обстоятельства, характеризующие его личность. К их числу прежде всего относятся обстоятельства, свидетельствующие о соответствии обвиняемого признакам субъекта данного преступления.

6.2. Одним из обязательных признаков субъекта преступления является достижение лицом к моменту совершения им деяния возраста, по достижении которого, согласно закону, возможна его уголовная ответственность. Необходимо выяснить число, месяц и год его рождения. Обычно доказывание возраста осуществляется путем приобщения в делу соответствующих документов. Если же такие документы отсутствуют или вызывают сомнение, должна быть назначена экспертиза (см. ст. 196 УПК).

6.3. Вторым обязательным признаком субъекта преступления является вменяемость (понятие, по своему содержанию противоположное невменяемости), т.е. способность лица в силу своего психического состояния осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими. Вменяемость обвиняемого по общему правилу презюмируется, т.е. предполагается. Если же по этому поводу возникает сомнение, оно должно разрешаться на основании заключения эксперта-психиатра (см. ст. 196 УПК).

6.4. Уголовную ответственность за отдельные преступления может нести только лицо, которое помимо общих признаков субъекта преступления обладает определенными дополнительными признаками, т.е. является специальным субъектом. Эти специфические признаки могут быть различными (определять государственно-правовое положение лица, его профессиональное и должностное положение, особенности выполняемой им работы, демографические признаки и т.п.). Они также подлежат установлению.

  1. В предмет доказывания включаются и обстоятельства, характеризующие субъективную сторону преступления.

Вина - это психическое отношение лица к совершаемому им деянию и его последствиям. Устанавливая вину, нужно обязательно выяснить ее форму (умысел или неосторожность). Желательно также определить, имел ли место прямой или косвенный умысел, легкомыслие либо небрежность.

Мотив - это побуждения, которыми руководствовалось лицо, совершая преступление. Мотив может иметь значение конститутивного признака состава преступления, смягчающего или отягчающего ответственность обстоятельства, а в отдельных случаях может свидетельствовать об отсутствии общественной опасности деяния (например, если оно совершено в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости, при задержании преступника, в ситуациях оправданного профессионального или хозяйственного риска). Выяснение мотива немаловажно и для решения вопроса о том, кто совершил данное деяние.

Поскольку любое деяние психически здорового человека обусловлено определенными побуждениями, безмотивных преступлений быть не может. Поэтому мотив должен быть установлен по каждому уголовному делу, в т.ч. и по делам о неосторожных преступлениях. Причем недопустимо ограничиваться ссылками на то, что преступление совершено "из низменных побуждений"; мотив должен быть установлен точно и конкретно.

Цель - это результат, к достижению которого стремилось лицо, совершая преступление. Цель, как и мотив, может быть признаком, обязательным для состава конкретного преступления, она может играть роль смягчающего или отягчающего ответственность обстоятельства. Выяснение подлинных намерений лица необходимо и для того, чтобы определить, имеется ли в его действиях состав оконченного преступления или же оно было прервано на стадии приготовления или покушения. Поэтому цель преступления должна устанавливаться по каждому уголовному делу.

Подлежит доказыванию и эмоциональное состояние обвиняемого до, в момент и после совершения преступления. К числу обстоятельств, характеризующих такое состояние, прежде всего относится аффект, т.е. сильное душевное волнение, вызванное неправомерными действиями потерпевшего. К разряду эмоциональных моментов, влияющих на субъективную сторону преступления, относятся также: стечение тяжелых личных и семейных обстоятельств; угроза, принуждение, материальная, служебная или иная зависимость преступника от другого лица; состояние беременности; чистосердечное раскаяние; проявление при совершении преступления особой жестокости или издевательства над потерпевшим; состояние опьянения и др.

  1. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК подлежат доказыванию обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого.

Можно предложить следующую примерную систему такого рода обстоятельств: 1) демографические сведения: фамилия, имя, отчество, возраст, место рождения, место постоянного жительства, гражданство, родной язык и т.п.; 2) сведения, характеризующие общественный облик обвиняемого: образование, отношение к воинской обязанности, профессия, род занятий, место работы, должность, трудовой стаж, отношение к работе, участие в общественной жизни, наличие специальных и почетных званий и наград и т.п.; 3) сведения об условиях жизни обвиняемого: семейное положение, материальные и жилищные условия и т.п.; 4) сведения о состоянии здоровья: наличие у обвиняемого хронических заболеваний, инвалидности, ранений, контузий и т.п.; 5) сведения, характеризующие образ жизни, круг знакомств и поведение обвиняемого; занятия в свободное время; основные интересы и увлечения; употребление алкоголя и наркотиков; отношение к окружающим на работе и в быту; совершение в прошлом аморальных поступков, административных правонарушений и преступлений; меры общественного воздействий, административного взыскания или уголовного наказания, применявшиеся к нему; поведение после применения этих мер и т.п.; 6) сведения о моральных и интеллектуальных качествах и чертах характера обвиняемого: смелость, доброта, жестокость, жадность и т.п.

Эти обстоятельства учитываются при избрании меры пресечения, назначении наказания, освобождении от уголовной ответственности или наказания и при решении других вопросов. Но всегда нужно иметь в виду, что совершенно недопустима попытка восполнить недостаточность доказательств для обвинения отрицательной характеристикой субъекта преступления; данные такого рода не могут заменить доказательств вины.

  1. В силу п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК подлежат доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением. Здесь идет речь о выяснении последствий деяния. Эти последствия весьма разнообразны, однако доказыванию подлежат лишь те из них, которые непосредственно причинены преступлением. Их юридическое значение различно. Они могут играть роль конститутивного признака состава преступления, квалифицирующего, а также отягчающего ответственность обстоятельства. Факт причинения лицу морального, физического или имущественного вреда служит основанием для признания этого лица потерпевшим. Установление материальных (имущественных) последствий преступления имеет значение для разрешения гражданского иска в уголовном процессе, а также для решения вопроса о возмещении причиненного преступлением ущерба по инициативе суда. Во всех указанных случаях последствия преступления подлежат обязательному установлению.

9.1. Необходимо установить и причинную связь между деянием и наступившими последствиями, т.е. доказать, что эти последствия явились результатом того деяния, которое совершено данным лицом. Если такая связь не выявлена, последствия, какими бы тяжкими они ни были, не могут ставиться в вину данному лицу. При этом нужно учитывать, что одинаковые последствия могут быть результатом различных причин, т.е. деяний как преступного, так и непреступного характера. Например, недостача материальных ценностей у материально ответственного лица может быть вызвана хищением, халатностью, небрежным хранением, счетной ошибкой, естественной убылью и другими причинами. Смерть может наступить в результате убийства, самоубийства, несчастного случая. Поэтому являются грубой ошибкой ситуации, когда доказанность последствий принимается за доказанность деяния, которое на самом деле могло послужить лишь одной из причин этих последствий (например, когда лицо, у которого обнаружена недостача, обвиняют в хищении, не установив истинных причин образования недостачи).

  1. Обстоятельствами, исключающими преступность и наказуемость деяния (п. 5 ч. 1 ст. 73), являются: необходимая оборона (ст. 37 УК РФ), причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38 УК РФ), крайняя необходимость (ст. 39 УК РФ), физическое или психическое принуждение (ст. 40 УК РФ), обоснованный риск (ст. 41 УК РФ), исполнение приказа и распоряжения (ст. 42 УК РФ).

Характерным для этих деяний является то, что по своему внешнему проявлению они весьма похожи на преступления, однако не являются таковыми в силу прямых указаний уголовного закона.

  1. Согласно п. 6 ч. 1 ст. 73 УПК должны быть доказаны обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Смягчающие обстоятельства указаны в ст. 61 УК РФ, а отягчающие - в ст. 63 УК РФ. Обе эти группы обстоятельств тесно связаны с объективными и субъективными признаками совершения преступления, поэтому их наличие или отсутствие должно выясняться прежде всего при установлении признаков состава преступления. Причем нужно помнить, что перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим, смягчающими же могут быть признаны и иные обстоятельства, не указанные в законе.
  2. Доказыванию подлежат и обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (п. 7 ч. 1 ст. 73). К числу обстоятельств, которые могут повлечь освобождение от уголовной ответственности, относятся: деятельное раскаяние (ст. 75 УК РФ), примирение с потерпевшим (ст. 76 УК РФ), изменение обстановки (ст. 77 УК РФ), истечение сроков давности (ст. 78 УК РФ), возможность применения к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 90 УК РФ).

12.1. Обстоятельствами же, которые могут повлечь освобождение от наказания, служат: болезнь осужденного (ст. 81 УК РФ) и беременность осужденной либо наличие у нее малолетних детей (ст. 82 УК РФ).

  1. Таковы обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК. Представляется, однако, что перечень этих обстоятельств не является исчерпывающим. Так, уголовное законодательство предусматривает ответственность не только за оконченное преступление, но и за предварительную преступную деятельность. Поэтому подлежат доказыванию степень осуществления противоправных намерений и причины, в силу которых деяние не было доведено до конца. Если оно было совершено несколькими лицами в соучастии, нужно установить степень и характер участия каждого из них в этом деянии.
  2. Обстоятельства, о которых ранее шла речь, по существу представляют собой основания обвинительного приговора. Но предмет доказывания по уголовному делу не исчерпывается только ими, поскольку такой приговор - это лишь одно из возможных решений, завершающих производство по делу. Поэтому доказыванию подлежат и те обстоятельства, которые реабилитируют лицо, привлекавшееся в качестве подозреваемого, обвиняемого (см. гл. 18). Они предусмотрены в п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24, п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК: 1) отсутствие события преступления; 2) отсутствие в деянии состава преступления; 3) непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (ч. 2 ст. 212). А оправдательный приговор постановляется в случаях, если: 1) не установлено событие преступления; 2) подсудимый непричастен к совершению преступления; 3) в деянии подсудимого нет признаков преступления; 4) в отношении подсудимого коллегией присяжных заседателей вынесен оправдательный вердикт (п. 2 ст. 302 УПК).

Событие преступления (а точнее - общественно опасное деяние) отсутствует, если сведения о нем, послужившие поводом к возбуждению уголовного дела, были ошибочными или заведомо ложными.

14.1. Состав преступления будет отсутствовать тогда, когда в деянии нет хотя бы одного обязательного его признака. Так, не будет состава преступления, если деяние посягает на общественные отношения, не охраняемые уголовным правом, либо деяние не предусмотрено нормами Особенной части УК в качестве преступления, либо оно совершено невиновно, либо лицо, его совершившее, не достигло возраста уголовной ответственности или признано невменяемым (в последнем случае дело либо прекращается, либо производство по нему завершается решением о применении к этому лицу принудительных мер медицинского характера - см. гл. 51). Отсутствие же факультативного признака состава преступления означает, что нет состава данного преступления, который предусматривает этот признак, но не исключает наличия в рассматриваемом деянии состава какого-либо другого преступления.

В соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.

  1. В предмет доказывания входят и обстоятельства, влекущие отказ в возбуждении уголовного дела или прекращение дела по нереабилитирующим основаниям в связи: с истечением установленных сроков давности уголовного преследования; со смертью подозреваемого или обвиняемого; с отсутствием заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению; с отсутствием согласия суда на возбуждение уголовного дела или на привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в п. п. 1 - 5, 9 и 10 ч. 1 ст. 448 УПК (см. ст. 24 УПК), - а также обстоятельства, влекущие прекращение уголовного дела в связи: с наличием акта об амнистии; с наличием в отношении подозреваемого или обвиняемого вступивших в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же основанию; с отказом Совета Федерации или Государственной Думы Федерального Собрания РФ в удовлетворении ходатайства Генерального прокурора РФ о направлении уголовного дела в отношении члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы в суд в соответствии с ч. 2 ст. 451 УПК; с отказом Государственной Думы Федерального Собрания РФ в даче согласия на привлечение к уголовной ответственности уполномоченного по правам человека в РФ; с отказом Государственной Думы Федерального Собрания РФ в даче согласия на лишение неприкосновенности Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, и (или) отказ Совета Федерации в лишении неприкосновенности данного лица (см. ст. 27 УПК).
  2. Элементом предмета доказывания являются и доказательственные (вспомогательные, побочные) факты, с которыми следователь и суд сталкиваются при оперировании косвенными доказательствами. Эти факты сами по себе юридического значения не имеют, однако они служат аргументами для обоснования вывода о наличии или отсутствии фактов, имеющих такое значение. Доказательственные факты и устанавливаемые с их помощью обстоятельства лежат в разных плоскостях. Но, поскольку для принятия законного и обоснованного решения все указанные в законе обстоятельства должны быть установлены достоверно, достоверными должны быть и те доказательственные факты, с помощью которых устанавливаются эти обстоятельства. Для того же, чтобы тот или иной факт был признан достоверным, он должен быть доказан, т.е. включен в предмет доказывания.
  3. В предмет доказывания входят и обстоятельства, необходимые для принятия промежуточных процессуальных решений (например, о задержании подозреваемого, об избрании меры пресечения, о приостановлении дела и т.п.). Подлежат доказыванию и обстоятельства, знание которых необходимо для обеспечения прав участвующих в деле лиц (в частности, факт заболевания, лишающего лицо возможности самостоятельно осуществлять свое право на защиту, факт несвободного владения языком, на котором ведется производство по делу, и т.п.).
  4. Элементом предмета доказывания являются и обстоятельства, выяснение которых необходимо для собирания, проверки и оценки доказательств (например, обстоятельства, характеризующие взаимоотношения свидетеля с другими участниками процесса, удостоверяющие компетенцию эксперта, объясняющие противоречия в показаниях и т.п.).
  5. Следовательно, в предмет доказывания входят все факты и обстоятельства, установление которых необходимо для правильного разрешения дела; все, что имеет значение для дела, должно быть доказано. Поэтому понятия "предмет доказывания" и "обстоятельства, имеющие значение по делу" являются тождественными.
  6. Поскольку в ходе предварительного следствия должны быть установлены все обстоятельства, дающие суду возможность всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, предмет доказывания одинаков на следствии и в суде. Однако это не исключает того, что реальный объем предмета доказывания на этих стадиях может быть различным. Так, в ходе расследования могут выясняться обстоятельства, которые суд сочтет не имеющими значения. С другой стороны, в суде могут исследоваться факты, которые не были установлены следователем. Учитывая это, законодатель предусмотрел возможность изменения обвинения в судебном разбирательстве, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту (см. ст. 252 УПК).
  7. В ч. 2 ст. 73 УПК говорится о необходимости выявления обстоятельств, способствовавших совершению преступления. Хотя в данной норме говорится об установлении только этой группы обстоятельств, думается, что доказыванию подлежат и причины преступления. В частности, необходимо выяснить причины возникновения у лица антиобщественных взглядов и привычек, причины, вызвавшие формирование умысла на совершение деяния или пренебрежительного отношения к интересам других лиц и общества в целом; обстоятельства, которые облегчили реализацию антиобщественных установок лица; обстоятельства, сделавшие возможным совершение данного преступления, и т.п. В случае рецидива необходимо и достаточно установить его причины, а также обстоятельства, способствовавшие совершению данным лицом нового преступления.

Статья 74. Доказательства

Комментарий к статье 74

  1. В основе понятия доказательства в уголовном процессе лежит философское учение об отражении как общем свойстве материи. Отражение - это способность любого предмета или явления изменяться при воздействии на него какого-либо другого предмета или явления. В результате на отражаемом объекте появляются отображения, "следы", изучая которые можно судить о характере и качествах отражаемого объекта.

Способность вещей и людей к отражению делает их носителями информации о фактах, которые интересуют дознавателя, следователя, прокурора, суд. Задача этих органов заключается в том, чтобы обнаружить носитель информации (предмет, человека), получить ее с помощью процессуальных действий и закрепить добытые сведения в установленном законом порядке. В результате этой деятельности и возникает (а точнее - формируется) доказательство.

Следовательно, в доказательстве следует выделять две его главные стороны: содержание и форму. Содержанием (т.е. отображением) в доказательстве являются заключенные в нем сведения, фактические данные, а формой (т.е. способом существования и выражения отображения) - источник фактических данных.

  1. Исходя из понимания содержания доказательства как отображения объективной действительности, следует прийти к выводу, что под термином "фактические данные", который ранее использовался в законе для обозначения доказательств и получил широкое распространение в юридической литературе, следует понимать информацию, сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих существенное значение для дела. На основе этой информации мысленно воссоздается картина преступления во всех его фактически и юридически значимых признаках. В мышлении человека существуют не вещи, а их образы, сведения о них.
  2. Неразрывное единство содержания и формы доказательства обусловливает два его обязательных свойства: относимость, т.е. пригодность доказательства по содержанию для установления имеющих значение по делу обстоятельств, и допустимость, т.е. пригодность его с точки зрения источника и процессуальной формы получения. Сведения, не отвечающие хотя бы одному из указанных требований, не могут служить доказательствами. Доказательство, следовательно, представляет собой неразрывное единство сведений и источника, из которого эти сведения получены.

3.1. Именно такое понимание доказательства проводится в уголовно-процессуальном законодательстве и в следственно-судебной практике. Собранные по делу доказательства должны быть оценены на основе всестороннего, полного и объективного рассмотрения всех обстоятельств дела в их совокупности. При этом оценивается относимость и допустимость доказательств, определяется как доброкачественность источника, так и достоверность полученных из него фактических данных. Суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства: допросить подсудимых, потерпевших, свидетелей, заслушать заключения и показания экспертов, осмотреть вещественные доказательства, огласить протоколы и иные документы. Совершенно очевидно, что здесь также имеется в виду доказательство как средоточие фактических данных и их источников.

  1. Понимание доказательств как неразрывного единства сведений и их источников позволяет разрешить некоторые другие спорные вопросы, в частности о понятии источника доказательств. В науке довольно широко распространено мнение, что источники доказательств - это показания подозреваемого, обвиняемого и другие категории, указанные в ч. 2 ст. 74 УПК. Но источник, носитель какого-либо явления, в т.ч. и доказательства, не может быть одновременно и элементом этого явления, т.е. его составной частью; источник явления должен находиться вне этого явления.

Поэтому если источником доказательства считать показания подозреваемого, обвиняемого и т.п., то получается, что эти категории как бы выводятся за рамки доказательства. Такое понимание рассматриваемого термина было бы правильно для суждения о том, что доказательства - это только фактические данные, сведения о фактах. Но оно неприемлемо при трактовке доказательства как единства сведений о фактах и их источников.

4.1. Источником доказательств являются предметы материального мира, обладающие определенными свойствами, качествами, признаками, которые могут использоваться для установления имеющих значение для дела обстоятельств, а также люди, в сознании которых запечатлелись эти сведения.

  1. Безусловно, источники доказательств и сами доказательства тесно связаны между собой. Свойства, качества, признаки предмета нельзя рассматривать в отрыве от самого предмета, а сведения, содержащиеся в показаниях, заключениях, документах, - от лица, сообщившего эти сведения. Выяснение доброкачественности источника имеет важное значение для определения допустимости доказательства, а качества источника - для решения вопроса о достоверности полученных из него сведений. Но нужно учитывать, что в процессе собирания доказательства об обстоятельствах, связанных с преступлением, отраженные в виде материальных следов или в сознании людей, будучи надлежащим образом закреплены в материалах дела как бы отделяются от своего источника и приобретают относительно самостоятельное существование.

5.1. Источник доказательства не может быть частью доказательства. При ином подходе оказалось бы, например, что вместе со смертью свидетеля утрачивалось бы и само доказательство, несмотря на то что в деле имеются показания этого лица. Затруднительно было бы говорить и о приобщении доказательств к делу: если предметы действительно приобщаются к нему в качестве вещественных доказательств, то как можно приобщить к делу человека? Поэтому источник доказательства должен лежать вне понятия доказательства.

  1. Общим источником (первоисточником) информации обо всех явлениях служат объективная реальность и, в частности, преступление как фрагмент этой реальности. Раскрыть сущность конкретного преступления можно с помощью доказательств, формирование которых слагается из двух этапов: вне процессуального и процессуального.

На первом из них в результате отражения преступления в окружающей его материальной (предметной) и социальной среде возникают носители информации. На этом же этапе информация может передаваться от одного ее обладателя к другому объекту, который приобретает качества нового, производного носителя информации (например, если очевидец преступления рассказывает о воспринятых им обстоятельствах другому лицу). Все носители информации существуют объективно, независимо от того, знает о них следователь или нет.

Процессуальный этап образования доказательств состоит в том, что следователь извлекает из обнаруженного источника сведения об обстоятельствах, необходимых для правильного разрешения дела, и закрепляет их. При этом обнаружение носителя информации может осуществляться как процессуальными, так и непроцессуальными способами. Что же касается получения и закрепления фактических данных, то эти действия должны производиться только при строгом соблюдении установленного законом порядка.

Таким образом, доказательство появляется в результате взаимодействия познающего субъекта с носителем информации. Носитель обладает сведениями, составляющими содержание доказательства, а следователь, получая и закрепляя эти сведения, облекает их в установленную законом процессуальную форму. Сам же носитель (человек, предмет) приобретает качества источника доказательства. Он является как бы связующим звеном между преступлением и доказательством.

Следовательно, "носитель информации" и "источник доказательства" - понятия, не совпадающие в полной мере. Носителем информации могут стать любой человек, любая вещь, а источник доказательства - это носитель информации, получивший определенный процессуальный статус.

  1. В практике могут встретиться случаи, когда потенциальная способность носителя информации устанавливать значимые для дела обстоятельства не реализуется в уголовно-процессуальной деятельности. Соответственно эти носители не становятся источниками доказательств. Так бывает, в частности, тогда, когда носитель информации остался невыявленным (очевидец преступления не был установлен, предмет со следами преступления не найден) либо недоступным, утраченным (потерпевший скончался, орудие преступления уничтожено); когда у обладателя сведений не удалось получить их (лицо отказалось от дачи показаний; следы, оставшиеся на предмете, оказались непригодными для идентификации).

С другой стороны, следователь, вызывая лицо на допрос в качестве свидетеля, далеко не всегда бывает уверен в том, что оно располагает необходимыми сведениями. Изымая при осмотре места происшествия, обыске и других следственных действиях тот или иной предмет, он зачастую лишь предполагает, что эта вещь несет на себе значимую для дела информацию. В этих случаях носитель сведений о фактах может и отсутствовать. Тем не менее следователь обязан соблюсти все предусмотренные законом требования, регламентирующие порядок обращения с соответствующими лицами и предметами как с возможными источниками доказательств. Однако эти люди и предметы таковыми считаться не могут, поскольку интересующих следователя фактических данных они не содержат.

Таким образом, нужно различать понятия "носитель информации", "источник доказательств" и "источник фактических данных". Первый термин характеризует человека или материальный объект (вещь), обладающих значимыми для разрешения дела фактическими данными, но пока еще не вовлеченных в процесс доказывания. Источник доказательств - это носитель информации, которому придан определенный процессуальный статус: очевидец преступления, вызванный на допрос, становится свидетелем; лицо, которому преступлением причинен вред, является потерпевшим; предмет, обнаруженный при производстве следственных действий, изымается и т.п. После получения от этих источников необходимых сведений и их процессуального закрепления в деле появляются источники фактических данных: показания свидетеля, показания потерпевшего, вещественные доказательства и др. А соответствующие лица и предметы становятся полноценными источниками доказательств.

  1. В связи с рассмотрением понятия "источник доказательств" необходимо проанализировать и такую ситуацию. В ходе проверки наличия или отсутствия оснований для возбуждения уголовного дела у лица, заподозренного в совершении деяния, отбирается письменное объяснение, а в ходе расследования это лицо допрашивается сначала в качестве подозреваемого, а затем в качестве обвиняемого. Таким образом, имеются фактические данные, полученные из различных источников: документа (объяснения), показаний подозреваемого и показаний обвиняемого. Но источником доказательств во всех этих случаях является одно и то же лицо. Сколько же доказательств имеется в распоряжении следователя - три или одно?

При ответе на этот вопрос нужен дифференцированный подход. Содержащиеся в указанных источниках сведения могут быть противоречивыми или даже взаимоисключающими (например, в объяснении лицо отрицает свою причастность к преступлению, а в показаниях, данных им в качестве обвиняемого, признает себя виновным). В таком случае имеются противоречия между содержанием нескольких доказательств; эти противоречия должны быть устранены или объяснены. Поэтому объяснения, полученные до возбуждения уголовного дела, сохраняют свое доказательственное значение на протяжении всего производства по делу и могут быть использованы для обоснования окончательных выводов в совокупности с другими доказательствами. То же касается и показаний, ранее дававшихся лицом, привлеченным к уголовной ответственности, в качестве подозреваемого.

Но может оказаться и так, что сведения, полученные из одного источника доказательств, но содержащиеся в разных источниках фактических данных, полностью соответствуют друг другу (лицо и в объяснении, и в показаниях признает свою вину). Это не означает, однако, что в распоряжении следователя имеется три прямых обвинительных доказательства. Признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств (ч. 2 ст. 77). Поэтому сколько бы раз обвиняемый, хоть и в различных формах, ни признавал себя виновным, для его обвинения нужны другие доказательства, подтверждающие сделанное признание. В этом случае, несмотря на то что фактические данные получены из разных источников, они тем не менее представляют собой лишь одно доказательство виновности, поскольку его носителем является одно и то же лицо.

Таким образом, источниками доказательств являются лица или предметы, от которых в установленном законом порядке получены сведения об имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельствах.

  1. В юридической литературе довольно широкое распространение получил термин "средство доказывания". Уголовно-процессуальное законодательство его не использует, а в теории в него вкладывают различное содержание. Соответственно неодинаково решается вопрос о соотношении понятий "средство доказывания" и "доказательство".

При разрешении этого вопроса следует иметь в виду, что в русском языке под "средством" понимается орудие для осуществления какой-либо деятельности. А поскольку доказывание - это познание в определенном законом порядке фактических обстоятельств происшедшего, то очевидно, что способом такого познания является оперирование доказательствами, которые служат "инструментом" познания. Поэтому единственным средством доказывания в уголовном процессе являются доказательства, которые представляют собой фактические данные (сведения о фактах), полученные из перечисленных в законе источников определенными законом способами, на основании которых устанавливаются обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

  1. Как отмечалось, доказательство должно обладать двумя обязательными свойствами - относимостью и допустимостью. О допустимости доказательств речь пойдет в комментарии к ст. 75, а об относимости следует сказать сейчас.

Относимость - объективное свойство доказательства, выражающееся в наличии существенной, необходимой связи его содержания (сведений о фактах) с подлежащими доказыванию обстоятельствами, в силу которой эти сведения могут быть использованы для установления истины. Относимость - это именно объективное свойство, органически присущее доказательствам, а не их юридический признак. Безусловно, требования уголовного и уголовно-процессуального закона играют важную роль в решении вопроса об относимости доказательств, но не правовые нормы делают доказательство относимым, не они раскрывают суть этого свойства. Оно присуще сведениям о фактах объективно, независимо от воли законодателя; закон лишь опосредует это объективное свойство.

Сущность относимости доказательств состоит в их связи с искомыми фактами и обстоятельствами, которая является одним из проявлений философского закона всеобщей связи и взаимозависимости явлений природы и общества. И сведения о фактах становятся доказательствами именно потому, что они могут служить основой установления наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.

Но относимость доказательств не гарантирует непременного установления истины, а лишь содержит такую возможность, реализация которой зависит от субъективных качеств дознавателя, следователя, прокурора, судьи, от их знаний, опыта, профессиональной подготовки. Само же свойство относимости носит объективный характер и не зависит от того, смогли ли органы расследования воспользоваться той информацией, которую содержит доказательство, удалось им или не удалось превратить содержащуюся в доказательстве возможность установления истины в действительность.

Гносеологическое требование, предъявляемое к содержанию доказательства, состоит в том, что доказательство должно давать характеристику предмета доказывания. В противном случае информация не выполнит сигнальной функции. Поэтому относимым является такое доказательство, содержание которого воспроизводит (либо предположительно, либо достоверно) фактическое обстоятельство, имеющее значение для правильного разрешения дела.

  1. Относимыми должны признаваться как достоверные, так и недостоверные доказательства, как отражающие действительность, так и противоречащие ей. В частности, относимыми являются доказательства, собранные в связи с различными версиями. Их роль состоит в том, что они опровергают все возможные гипотетические объяснения происшедшего и тем самым подтверждают правильность одной единственной версии, которая из предположения становится достоверным знанием. Относимыми считаются и доказательства, устанавливающие отсутствие ряда фактов, которые должны были быть при естественном ходе событий в соответствии с данной версией. Это так называемые негативные обстоятельства, противоречащие выдвинутому объяснению хода событий и свидетельствующие о полной или частичной несостоятельности данного объяснения.

11.1. Многие доказательства, посредством которых устанавливается необоснованность некоторых версий, одновременно входят в систему доказательств, обосновывающих какую-либо другую версию. Кроме того, даже если значение доказательства сводится только к опровержению определенной версии (например, опровержению алиби), они тем самым как бы устанавливают негативные для других версий обстоятельства и также должны рассматриваться как сохраняющие относимость к делу.

11.2. Относимы и те сведения, которые позволяют не только установить все обстоятельства, характеризующие состав инкриминируемого преступления, но и исключить существование признаков смежного состава. Относимыми являются также доказательства, дающие возможность проверить точность и полноту уже собранных по делу сведений, например устанавливающие причины противоречий между доказательствами, наличие особых взаимоотношений между свидетелем и обвиняемым, состояние органов чувств свидетеля, мешавшее точному восприятию им хода события, и т.п. Таким образом, критерием для определения относимости доказательств является предмет доказывания. Те фактические данные, которые устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию в целях принятия правильных решений по уголовному делу, являются относимыми.

  1. Вывод о том, что между доказательством и искомым фактом действительно существует объективная связь, обычно может быть сделан лишь на заключительных этапах доказывания. В начале же этого процесса наличие такой связи зачастую лишь предполагается. И конечно же, обоснованность такого предположения выясняется по мере выдвижения и проверки следственных версий. Поэтому собирать необходимо все те сведения, которые, по мнению следователя и дознавателя, могут быть использованы для установления обстоятельств дела. Иными словами, оценка относимости фактических данных в этот момент может осуществляться (а во многих случаях и осуществляется) на уровне вероятности, позволяющей предположить наличие их связи с предметом доказывания. В ходе дальнейшего производства эта оценка может измениться: то, что раньше считалось относящимся к делу, в действительности не является таковым. И наоборот, то, чему следователь сначала не придал никакого значения, оказывается весьма важным. Но это не свидетельствует о том, будто информация изменила свое значение. Меняется оценка фактических данных по мере того, как вероятное знание становится достоверным. Значение же доказательства является объективным, не зависящим от представления о нем субъектов доказывания, поскольку объективна его связь с искомым обстоятельством.
  2. Относимость доказательства обусловлена не любой, а лишь необходимой, существенной связью между ним и искомым фактом. Случайная связь лишает фактические данные доказательственной силы. Например, не будет относящимся к делу предмет, оброненный на месте преступления лицом, непричастным к происшедшему, поскольку этот предмет оказался на месте его обнаружения в результате случайного стечения обстоятельств. Напротив, следы, оставленные на этом месте преступником, являются закономерным следствием его пребывания там и, следовательно, находятся в необходимой связи с расследуемым фактом.

13.1. Конечно, возникновение носителя доказательства в значительной мере процесс случайный. Так, результатом случая может быть то, что очевидцем преступления оказался именно этот, а не какой-либо другой человек, что орудием убийства стал тот, а не иной случайно подвернувшийся под руку преступнику предмет. Но запечатление информации на этом носителе (в сознании человека, на предмете) - результат закономерной, необходимой связи между сведениями о факте и самим фактом.

  1. Формы связи доказательства и доказываемого факта могут быть самыми разнообразными. В литературе обычно рассматриваются 4 такие формы: 1) причинно-следственная связь; 2) связь явления с условиями, необходимыми для его возникновения и существования (или связь условия и обусловленного); 3) пространственная связь; 4) временная связь.

14.1. Поскольку доказательство появляется в результате отражения на предмете или в сознании людей тех или иных обстоятельств, между доказательством как сведениями о факте и самим фактом существует причинная связь. Причем доказываемый факт всегда является причиной возникновения доказательственной информации, а сама эта информация - следствием воздействия отражаемого объекта. Но доказательство никогда не может быть причиной возникновения того обстоятельства, которое устанавливается с помощью этого доказательства. Факт всегда первичен, а доказательство (сведения об этом факте) всегда вторично.

14.2. Так, факт неприязненных отношений между обвиняемым и потерпевшим, будучи доказательственным фактом, действительно свидетельствует о том, что эти отношения, возможно, послужили причиной убийства потерпевшего, и, таким образом, косвенно подтверждает версию о совершении преступления обвиняемым. Однако сам этот факт должен быть установлен с помощью доказательств, содержанием которых являются сведения об этом факте (свидетельскими показаниями, вещественными доказательствами, документами и т.п.). А эти сведения в свою очередь являются следствием воздействия реально существовавшего факта неприязненных отношений на тот или иной носитель доказательственной информации (сознание человека, предмет). Именно благодаря такому отражению следователь и суд на основе сведений о факте приходят к заключению о существовании факта, из следствия (фактических данных) делается вывод о существовании причины (факта, породившего эти сведения).

Аналогично решается вопрос о значении алиби, наличие которого также должно быть установлено доказательствами. А эти доказательства появляются в результате отображения данного факта на соответствующем носителе: в сознании свидетелей, видевших этого человека в данное время в другом месте, в документах, зафиксировавших его пребывание там (командировочном удостоверении, проездных документах, счете из гостиницы) и т.п.

  1. Связь между доказательством и искомым фактом не исчерпывается только данной ее формой. Для правильной оценки доказательств нужно учитывать и иные взаимосвязи, влияющие на запечатление, сохранение и воспроизведение информации. Так, обязательным условием восприятия свидетелем-очевидцем обстоятельств преступления является присутствие его на месте происшествия в момент совершения деяния (т.е. связи условия и обусловленного, пространства и времени). На формирование показаний очевидца оказывают влияние и другие факторы: наличие у лица в данной обстановке возможностей наблюдать происходящее, состояние его органов чувств, которое позволило бы ему правильно воспринимать событие, свойства его мыслительной деятельности, которые сделали бы возможным запоминание и последующее правильное воспроизведение наблюдавшегося им, и т.п. При непосредственном запечатлении следов преступления на предмете необходимо учитывать условия следообразования, качества отражаемого и отражающего объектов, условия хранения вещественных доказательств и т.п.

15.1. Без учета этих обстоятельств невозможно (или, по крайней мере, весьма затруднительно) определить достоверность доказательства, поскольку от них зависит качество (правильность, точность, адекватность) отображения. Что же касается относимости (которая выражается в наличии самого отображения), то на формирование этого свойства доказательства оказывает влияние лишь одна форма связи - причинно-следственная. Только благодаря такой связи запечатленная информация может быть использована для выяснения всех элементов предмета доказывания: по отображению устанавливается отображаемое, по следствию - причина.

  1. Сказанное касается прежде всего достоверных доказательств. Ложная же информация является результатом либо добросовестного заблуждения, либо сознательного стремления скрыть истину. Но и в том и другом случаях эта информация будет относимой, поскольку между ней и доказываемыми фактами также есть связь, однако она по тем или иным причинам предстает в искаженном свете. Поэтому при оценке доказательств необходимо учитывать причины, по которым имело место искажение действительно существующей связи между ними и искомыми фактами.
  2. Уяснению сущности доказательств способствует их классификация. Без четких представлений о критериях классификации доказательств невозможно обеспечить соблюдение требований закона, регламентирующих получение и закрепление фактических данных, осуществить надлежащую проверку доказательств и их правильную оценку, определить их роль и значение в установлении обстоятельств происшедшего. Классификация доказательств должна базироваться на учете их объективных свойств.
  3. Личные и предметные. В основании этой классификации лежат особенности источника доказательств: в первом случае это люди, а во втором - предметы, вещи.

Особенности источника, в свою очередь, определяют специфику механизма запечатления и воспроизведения информации. В принципе, механизм образования носителя информации один: отражение обстоятельств реальной действительности на соответствующем носителе. Но в одном случае эти обстоятельства отражаются идеально в сознании человека, осмысливаются им, подвергаются психической переработке, а в других - отражение происходит путем механического, физического, химического или другого воздействия на предмет, в результате чего он отображает воздействовавшие на него явления или процессы, приобретая новые, ранее не присущие ему материальные признаки, качества, свойства.

18.1. Различны и способы передачи, "снятия" информации с ее носителя. Личные доказательства представляют собой сообщения, сделанные в определенной знаковой форме. Наиболее распространенной формой передачи информации является естественная языковая форма - устная и письменная человеческая речь. Но информация может передаваться и с помощью искусственных знаковых систем, "языков": математических, физических или химических формул, условных обозначений, символов и т.п. Однако все эти обозначения могут быть выражены в естественной языковой форме. Что же касается предметных доказательств, то "снятие" информации с ее носителя осуществляется путем непосредственного наблюдения соответствующих свойств, качеств, признаков предмета.

18.2. Указанные обстоятельства нужно учитывать при оценке доказательств. На формирование личного доказательства большое влияние оказывают свойства лица, от которого исходит информация. Так, необходимо учитывать: способность лица правильно воспринимать, запоминать и воспроизводить сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела; наличие или отсутствие у свидетеля особых взаимоотношений с обвиняемым либо потерпевшим; заинтересованность подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего в исходе дела; специальность, квалификацию, опыт работы эксперта; круг служебных полномочий лица, составившего и подписавшего документ, и т.п. При оценке предметных доказательств учету подлежат совершенно иные факторы: особенности следообразующего и следовоспринимающего объектов; возможность изменения свойств, качеств, признаков предмета с течением времени, в результате изменения условий внешней среды, небрежного хранения и т.п.

Вместе с тем нужно отметить, что доказательства следует делить не на личные и вещественные, а на личные и предметные, поскольку вещественные доказательства составляют лишь часть предметных.

18.2. Личными доказательствами являются прежде всего показания подозреваемых, обвиняемых, свидетелей, потерпевших, заключения и показания экспертов. К числу личных относятся также протоколы следственных действий и судебного заседания. В них описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они имели место, выявленные при их производстве существенные для данного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии. Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии (ст. 166 УПК). Таким образом, он становится источником фактических данных об обстоятельствах производства и результатах соответствующих следственных действий. А источником этого доказательства следует считать лиц, составивших и подписавших протокол, поскольку от них исходят закрепленные в нем сведения.

18.3. Сложнее решить вопрос о классификационной принадлежности документов. В соответствии с ч. 1 ст. 84 УПК документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Иными словами, документы являются доказательствами, если обстоятельства и факты, удостоверенные или изложенные предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для уголовного дела.

18.4. В соответствии со ст. 1 Федерального закона "Об обязательном экземпляре документов" от 29.12.1994 N 77-ФЗ (в ред. Федерального закона от 11.02.2002 N 19-ФЗ, с изм., внесенными Федеральным законом от 23.12.2003 N 186-ФЗ), "документ - материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования". Таким образом, к документам относятся не только письменные акты, но и материалы, являющиеся техническим отображением объективно существующих фактов и обстоятельств (фото- и кинодокументы, звуко- и видеозапись и т.п.). Поэтому было бы неправильно считать все документы личными доказательствами. При отнесении документа к той или иной классификационной группе требуется дифференцированный подход.

18.5. Личными считаются лишь те документы, которые исходят от определенного человека и являются продуктом его воли и сознания. Этот человек и является источником документа как доказательства (гражданин, должностное лицо предприятия, учреждения, организации и т.п.).

18.6. Иначе следует подходить к фото- и кинодокументам, звуко- и видеозаписям. В данном случае не имеются в виду материалы звуко- и видеозаписи допросов, которые представляют собой дополнительные средства фиксации показаний, т.е. личных доказательств. Речь идет о таких технических отображениях объективно существовавших фактов и обстоятельств, которые были запечатлены как при производстве следственных действий (например, фотоснимки места происшествия, снятый на кинопленку следственный эксперимент, сделанная при контроле переговоров фонограмма, видеозапись предъявления лица на опознание и т.п.), так и вне уголовного процесса (например, материалы, содержащиеся в "черном ящике", который был обнаружен на месте авиакатастрофы, и т.п.). В такого рода документальных источниках фиксация информации происходит без ее переработки сознанием человека, а в том виде, в каком она объективно существовала, независимо от субъективного восприятия того, кто ее закрепляет. Сказанное дает основание отнести такие документы к предметным доказательствам.

18.7. Фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственных действий, рассматриваются как приложения к протоколам этих действий (ч. 8 ст. 166). В связи с изложенным представляется необходимым уточнить статус этих объектов. Так, фонограмма допроса, будучи дополнительным средством фиксации показаний, действительно должна считаться приложением к протоколу допроса. Планы и схемы, составленные при производстве следственного действия, нужно рассматривать либо как часть протокола, либо как самостоятельный письменный документ. Но в любом случае они будут личными доказательствами. Фотографическим негативам, фотоснимкам, диапозитивам, кинолентам, носителям компьютерной информации надо придать самостоятельное доказательственное значение, предоставив им статус предметного доказательства. Таковыми же должны быть признаны и слепки и оттиски следов.

18.8. Отдельную группу предметных доказательств образуют вещественные доказательства. Их носителем, источником будет сам предмет, обладающий свойствами, качествами, признаками, которые имеют значение для установления обстоятельств дела.

Таким образом, к числу личных доказательств относятся: показания подозреваемого, показания обвиняемого, показания потерпевшего, показания свидетеля, заключение и показания эксперта, протоколы следственных действий и судебного заседания, письменные документы. Предметными же доказательствами являются технические отображения объективно существующих фактов и обстоятельств (фотоснимки, негативы, диапозитивы, киноленты, фото- и видеограммы, слепки и оттиски следов и т.п.), а также вещественные доказательства.

  1. Первоначальные и производные. Деление доказательств на эти группы осуществляется исходя из отношений источника доказательства к отражаемому им факту, т.е. в зависимости от наличия или отсутствия между источником доказательства и фактом промежуточного носителя информации.

Доказательство, источник которого непосредственно отобразил подлежащий установлению факт без каких бы то ни было промежуточных звеньев, называется первоначальным. Таковым будут, например, показания свидетеля-очевидца об обстоятельствах, которые он лично воспринимал; подлинник документа и т.п. Иными словами, первоначальные доказательства - это те, которые получены из первоисточника, из "первых рук".

В производном же доказательстве источник отражает не сам факт, а лишь сведения о нем, полученные от другого, промежуточного носителя информации. Производными являются, в частности, показания свидетеля об обстоятельствах, лично им не наблюдавшихся, но известных ему со слов других лиц; копия документа и т.п. Это доказательства, полученные из вторичного источника, "из вторых рук". Причем "степень производности" может быть еще более высокой: свидетель дает показания со слов человека, который в свою очередь узнал об этих обстоятельствах от потерпевшего, и т.п. В подобных случаях происходит "удвоение", "утроение" и т.д. актов отражения, сохранения и воспроизведения информации.

Нужно учитывать также, что из одного и того же источника может быть получено и первоначальное доказательство, и производное. Например, часть сведений, полученных от свидетеля, представляет собой информацию о лично воспринимавшихся им обстоятельствах (первоначальное доказательство), а другая часть воспроизводит информацию, почерпнутую от другого лица (производное).

Практическое значение рассматриваемой классификации состоит в том, что она должна учитываться при собирании, проверке и оценке доказательств. Так, при проверке доказательства необходимо не только выявить первоисточник, но и по возможности получить информацию непосредственно из него. Это обусловлено тем, что чем больше промежуточных звеньев между фактом и "конечным" источником доказательства, из которого следователь и суд черпают сведения об этом факте, тем больше вероятность искажения и утраты информации. Поэтому производные доказательства обычно нуждаются в более тщательной проверке, чем первоначальные.

Правильное оперирование ими помогает решить целый ряд практических задач. Так, они способствуют поиску первоначальных доказательств. Например, если свидетель дал показания со слов другого лица, можно найти и допросить это лицо, получив тем самым первоначальное доказательство. Но, если воспользоваться первоисточником невозможно (когда очевидец преступления умер, подлинник документа утрачен и т.п.), для выяснения значимых по делу обстоятельств должны использоваться производные доказательства. Они могут успешно использоваться и для проверки достоверности первоначальных. Так, с помощью показаний свидетеля, получившего информацию от очевидца преступления, можно установить ложность показаний последнего, если он по каким-либо причинам желает скрыть истину от следователя.

  1. Критерием для подразделения доказательств на обвинительные и защитительные служит их отношение к обвинению. Обвинительными являются те из них, которые устанавливают наличие общественно опасного деяния, изобличают конкретное лицо в его совершении, свидетельствуют о существовании квалифицирующих признаков преступления, обстоятельств, отягчающих ответственность обвиняемого. Защитительными будут доказательства, устанавливающие отсутствие общественно опасного деяния, невиновность обвиняемого либо наличие обстоятельств, смягчающих его ответственность.

Иногда полагают, что обвинительными доказательствами являются, в частности, те, которые устанавливают мотивы преступления. Но нужно иметь в виду, что мотив общественно опасного деяния может быть не только "отрицательным", но и "положительным". Например, лицо, совершившее убийство из хулиганских побуждений, несомненно, руководствовалось отрицательным мотивом. А лицо, стремившееся защитить себя или окружающих от общественно опасного посягательства, но допустившее превышение пределов необходимой обороны, имело положительный мотив. Соответственно и доказательства, устанавливающие наличие первого мотива, будут обвинительными, а второго - оправдательными.

Рассматриваемая классификация основана на требованиях ч. 1 ст. 74 УПК, которая обязывает суд, прокурора, следователя, дознавателя устанавливать наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. А обстоятельствами, подлежащими доказыванию, согласно ч. 1 ст. 73 УПК, являются, в частности, не только обстоятельства, свидетельствующие о виновности лица в совершении преступления, но и исключающие преступность и наказуемость деяния (п. 5), смягчающие и отягчающие наказание (п. 6).

Классификация доказательств на обвинительные и оправдательные имеет большое практическое значение. Учет этих характеристик доказательств обеспечивает выполнение требований закона об объективности, беспристрастности расследования и судебного разбирательства, предотвращении как обвинительного, так и оправдательного уклона. Она помогает реализации конституционного принципа презумпции невиновности и вытекающего из него правила о толковании неустранимых сомнений в виновности обвиняемого в его пользу (ст. 49 Конституции РФ). Именно на ней базируется построение судопроизводства как состязательного, обеспечивающего равноправие сторон (ст. 123 Конституции РФ).

Наиболее точно определить, имеет доказательство обвинительный или оправдательный характер, можно лишь по окончании процесса доказывания, когда все доказательства оцениваются в совокупности, в сравнении друг с другом. Это, однако, не дает основания вообще отрицать какое бы то ни было значение рассматриваемой классификации на более ранних этапах доказывания. Напротив, она играет важную роль, например, при определении предмета доказывания по уголовному делу, выдвижении и проверке следственных версий, планировании расследования, определении тактики производства следственных действий, решении вопроса и привлечении в качестве обвиняемого и т.п.

Но нужно иметь в виду, что до завершения процесса доказывания оценка доказательств с точки зрения их относимости к обвинению носит лишь предположительный характер и по мере собирания новых доказательств может измениться. Так, например, в обоснование своего алиби обвиняемый представил документ, свидетельствующий о его пребывании в момент совершения преступления в другом месте (оправдательное доказательство), но в дальнейшем выясняется, что этот документ был подложным. Соответственно алиби обвиняемого рушится, а факт предъявления поддельного документа и попытка создать себе ложное алиби рассматриваются как аргументы в пользу вывода о виновности данного лица.

Однако в подобных случаях не оправдательное доказательство превращается в обвинительное и наоборот. Меняется не значение доказательств, а их оценка субъектом доказывания. Деление доказательств на обвинительные и оправдательные не зависит от усмотрения этих субъектов, а обусловлено наличием и характером объективной связи между фактическими данными и обстоятельствами, которые устанавливаются или опровергаются с помощью таких данных.

Необходимо отметить также, что рассматриваемая классификация имеет смысл лишь применительно к конкретному обвиняемому. Поэтому если в совершении преступления обвиняется несколько лиц, то одно и то же доказательство по отношению к одному из них может быть обвинительным, а по отношению к другому - оправдательным. Например, если в причинении телесных повреждений обвиняются двое, то установление физической невозможности нанесения ранения одним из них подтверждает версию о виновности другого.

Иногда из одного и того же источника могут быть получены сведения и обвинительного, и оправдательного характера. Так, свидетель показывает, что обвиняемый действительно лишил жизни потерпевшего, но сделал это при защите от общественно опасного посягательства последнего. В таком случае в одном источнике содержатся два доказательства: сведения об убийстве обвиняемым другого человека являются обвинительными, а сведения о том, что он действовал в состоянии необходимой обороны, - оправдательными. И это не противоречит положению о том, что доказательство представляет собой единство сведений о фактах и их источников, поскольку в приведенном примере в показаниях свидетеля содержатся сведения о разных фактах, в связи с чем их можно рассматривать как самостоятельные доказательства.

  1. Критерием деления доказательств на прямые и косвенные является отношение доказательства к устанавливаемому им факту, характер связи доказательства и искомого факта.

Некоторые доказательства непосредственно отображают искомый факт, т.е. их содержание совпадает с содержанием доказываемого обстоятельства. Например, свидетель показывает, что он видел, как обвиняемый совершил убийство. Между этим доказательством и искомым фактом (фактом совершения преступления обвиняемым) существует одноступенчатая связь: оно непосредственно, без каких бы то ни было промежуточных звеньев устанавливает то обстоятельство, которое требовалось доказать (разумеется, если доказательство признано достоверным). Эта связь является однозначной: из данного доказательства может быть сделан только один вывод - о виновности обвиняемого в совершении убийства. Никаким иным образом это доказательство истолковано быть не может. Такие доказательства, которые непосредственно устанавливают искомый факт, называют прямыми. К прямым оправдательным доказательствам относятся, в частности, сведения, устанавливающие алиби обвиняемого, т.к. из факта его пребывания в момент совершения преступления в другом месте однозначно вытекает вывод о невозможности непосредственного участия в преступлении.

21.1. Но зачастую доказательство отражает не сам искомый факт, а какой-либо иной, промежуточный, вспомогательный (доказательственный) факт, из которого делается лишь вероятный вывод о наличии искомого факта. Так, один свидетель говорит, что лицо, обвиняемое в убийстве, угрожало потерпевшему расправой; второй показывает, что он видел обвиняемого вблизи места обнаружения трупа незадолго до убийства и т.п. Подобные доказательства устанавливают не искомый факт, а лишь доказательственные факты (факт угрозы, факт нахождения обвиняемого на месте преступления). Но эти факты с определенной степенью вероятности дают основание полагать, что именно обвиняемый убил потерпевшего. Такие доказательства, которые указывают на доказательственные факты, дающие основание для предположительного вывода о наличии искомого факта, называют косвенными. Сведения, содержащиеся в косвенном доказательстве, могут быть истолкованы по-разному; из них не следует единственно возможный вывод о существовании искомого факта. Поэтому связь между таким доказательством и этим фактом является многозначной.

Итак, характерной чертой косвенного доказательства является то, что оно непосредственно устанавливает не искомый факт, а доказательственный, что искомые обстоятельства устанавливаются им через посредство доказательственных фактов.

21.2. Вместе с тем следует указать на отдельные факты, которые ни при каких условиях не могут служить косвенными доказательствами виновности обвиняемого, хотя на практике они иногда ошибочно признаются таковыми: 1) факты, аналогичные фактам данного дела, но не имеющие к нему прямого отношения (например, сходство способов совершения нескольких различных преступлений); 2) факты, характеризующие обвиняемого с отрицательной стороны (например, прежняя судимость, аморальное поведение); 3) поведение обвиняемого на следствии и в суде (например, отказ давать показания, дача противоречивых или заведомо ложных показаний). Эти факты не могут рассматриваться как доказательства, т.к., в отличие от последних, они не находятся в необходимой связи с искомым. Наличие таких фактов подсказывает следователю лишь определенную версию, побуждая его вести расследование в соответствующем направлении, но доказательственного значения они не имеют.

Говоря об особенностях установления истины с помощью косвенных доказательств, необходимо отметить следующее.

Во-первых, нельзя утверждать, что прямые доказательства лучше, надежнее косвенных, а косвенные хуже прямых. В следственной и судебной практике не так уж редки случаи, когда дело разрешается только на основе косвенных доказательств. Эти доказательства вполне способны привести к достоверным выводам, тогда как прямые, но недостоверные доказательства могут послужить основанием для принятия ошибочного решения.

Во-вторых, оперировать косвенными доказательствами значительно сложнее, чем прямыми. Объясняется это тем, что между прямым доказательством и искомым фактом нет каких бы то ни было промежуточных звеньев, тогда как с помощью косвенного доказательства устанавливается не само интересующее следователя и суд обстоятельство, а доказательственный факт, на основании которого может быть сделан лишь предположительный вывод о существовании факта искомого. Таким образом, логический путь к искомому факту от косвенного доказательства значительно длиннее и извилистее, чем от прямого. Поэтому при пользовании косвенными доказательствами чаще возможны логические ошибки, когда доказательственный факт (например, присутствие обвиняемого на месте преступления) принимается за искомый (обвиняемый совершил это преступление).

В-третьих, поскольку косвенное доказательство указывает не на сам искомый факт, а лишь на доказательственный, оно может быть использовано для обоснования вывода о виновности лица в совершении преступления лишь в совокупности с другими доказательствами (как прямыми, так и косвенными), устанавливающими иные факты. Конечно, и одного прямого доказательства (в т.ч. и признания обвиняемым своей вины) недостаточно для того, чтобы считать искомое обстоятельства установленным. Но для косвенных доказательств требование о необходимости располагать их совокупностью приобретает особое значение, ибо если установление достоверности прямого доказательства тождественно установлению искомого факта, то из одного достоверного косвенного доказательства вытекает лишь доказательственный факт. А одного такого факта далеко не достаточно, чтобы признать установленным искомый факт; для этого требуется совокупность доказательственных фактов, а следовательно, и совокупность косвенных доказательств. Причем эти доказательства должны быть не разрозненными, а представлять собой целостную, внутренне согласованную систему, "цепь" доказательств, все звенья которой неразрывно связаны между собой.

В-четвертых, при оперировании косвенными доказательствами особое внимание должно быть уделено выяснению их относимости к делу. Если относимость прямых доказательств, устанавливающих сам искомый факт, затруднений не вызывает, то определение относимости отдельно взятого косвенного доказательства зачастую связано с определенными сложностями, поскольку доказательственный факт допускает различные истолкования и указывает лишь на возможность существования искомого. Поэтому в подобных случаях особо тщательно нужно выяснись характер связи косвенного доказательства и искомого факта; эта связь должна быть объективной, закономерной, а не случайной.

Наконец, в-пятых, система косвенных доказательств должна быть такой, чтобы она полностью исключала иные версии, объясняющие искомый факт. Если это требование не выполнено, значит, система косвенных доказательств недостаточна для того, чтобы сделать достоверный вывод о виновности обвиняемого в совершении преступления.

Только строгое соблюдение этих правил пользования косвенными доказательствами позволяет признать истинным и обоснованным суждение о наличии искомого факта.

21.3. Законодатель в ч. 2 ст. 74 УПК (подпункт 3.1) расширяет круг допустимых доказательств. Федеральным законом от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ к ним добавлено заключение и показания специалиста.

  1. В литературе широкое распространение получил термин "улика". Однако разные авторы вкладывают в него различный смысл. Высказывалось мнение, что улики - это косвенные доказательства, каковыми будут обстоятельства, как уличающие обвиняемого, так и оправдывающие его. Это суждение не соответствует общеупотребительному смыслу рассматриваемого понятия, в соответствии с которым под уликой понимаются предмет или обстоятельство, уличающие кого-либо в чем-либо, т.е. информация обвинительного характера. В связи с этим более точным является мнение о том, что улика - это обвинительное доказательство, независимо от того, является оно прямым или косвенным. Наконец, третья группа авторов применяет этот термин в еще более узком смысле, считая, что улики - это косвенные обвинительные доказательства. Поэтому, встретившись в научных работах с понятием "улика", нужно каждый раз выяснять, в каком именно смысле оно употребляется.
  2. О конкретных источниках сведений, используемых в качестве доказательств, см. ст. ст. 76 - 84.
  3. В то же время важно отметить, что использование законодателем термина "иные документы" (п. 6. ч. 2 ст. 74 УПК) позволяет сделать вывод о широком понятии допустимых доказательств.

Статья 75. Недопустимые доказательства

Комментарий к статье 75

  1. Допустимость - это свойство доказательств, выражающееся в требовании соблюдения указаний уголовно-процессуального закона относительно лица, осуществляющего доказывание, источников, способов и порядка получения, а также закрепления и приобщения к делу сведений о фактах, что дает возможность использовать их для установления истины.
  2. Исключительная важность проблемы допустимости доказательств вытекает из положения Конституции РФ о том, что "при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона" (ст. 50).

Аналогичное положение закреплено в ч. 1 комментируемой статьи.

Однако использование и в Конституции РФ, и в Уголовно-процессуальном кодексе понятия "недопустимые доказательства" неточно. Допустимость доказательства (так же, как и относимость) является неотъемлемым признаком доказательства. Поэтому "недопустимых доказательств" быть не может. Бывает информация (но не доказательство!), не имеющая отношения к данному делу, и информация (но опять же не доказательство!), не отвечающая требованию допустимости.

2.1. Кроме того, недопустимая информация (как сказано в ч. 1 комментируемой статьи) не может "использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК". Из этой фразы вытекает, что обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК, должны быть установлены только с помощью допустимых доказательств. Что же касается иных обстоятельств, не названных в данной статье, то их установление возможно и с помощью недопустимой информации. Разумеется, это не так. Все обстоятельства, знание которых необходимо для рассмотрения данного уголовного дела, обязательно должны быть доказаны, т.е. установлены с помощью относимых и допустимых доказательств.

  1. В п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения Конституции РФ при осуществлении правосудия" разъясняется, что "доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами". Таким образом, законодатель, устанавливая процессуальную форму получения фактических данных, преследует как минимум две цели: во-первых, обеспечение прав человека и гражданина и, во-вторых, обеспечение достоверности получаемой информации.
  2. В комментарии к ст. 75 УПК обращается внимание на то, что в указанной статье говорится о недопустимости доказательств, полученных с нарушением требований комментируемого Кодекса, а не закона вообще. Поэтому, утверждается далее, если те или иные сведения были получены с нарушением предписаний других правовых актов, это еще не свидетельствует о невозможности их введения в уголовное дело, последующей проверки и оценки с использованием процедуры, предусмотренной уголовно-процессуальным законодательством. Например, по мнению авторов комментария, если были нарушены предусмотренные Законом об ОРД правила проведения оперативно-розыскных мероприятий (отсутствие постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при проведении проверочной закупки, либо даже отсутствие судебного решения при проведении мероприятий, в значительной степени затрагивающих права и законные интересы граждан), их результаты после проверки процессуальным путем могут использоваться в доказывании по уголовному делу. В частности, показания оперативного работника, проводившего данное мероприятие, зафиксированные в установленном законом порядке, отвечают требованиям допустимости доказательств.

Вместе с тем это не освобождает данное лицо от возможной ответственности за допущенное нарушение <*>.

<*> См. Комментарий к УПК / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен. 2003. С. 192.

Действительно, по буквальному смыслу закона получается именно так. Представляется, однако, что ст. 75 УПК нуждается в расширительном толковании: информация, полученная с нарушением требований не только Уголовно-процессуального кодекса, но и других законодательных актов, не может использоваться в качестве доказательства.

  1. Законодатель формулирует условия допустимости доказательств прежде всего в позитивной форме. Так, давая исчерпывающий перечень источников сведений о фактах, закон тем самым подчеркивает, что получение сведений из иных источников недопустимо. Законом определены способы собирания доказательств, условия и порядок производства отдельных следственных действий (осмотра, освидетельствования, обыска, выемки и др.). Отступление от этого порядка также влечет признание полученной информации недопустимой.

В других случаях законодатель регламентирует вопросы допустимости доказательств в негативной форме, т.е. путем запрета использовать в качестве доказательства те или иные материалы.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК не может служить доказательством следующая информация.

Во-первых, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Поэтому вполне может оказаться так, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные ими в ходе расследования без участия защитника, дознавателем, следователем или прокурором были сочтены допустимыми. Но, если в судебном разбирательстве обвиняемый дал иные показания или вообще отказался что-либо говорить, суд обязан признать его показания в ходе расследования недопустимыми и не может их учитывать при вынесении приговора. Причем, как следует из текста закона, сказанное в равной мере касается и обвинительных, и защитительных доказательств.

Во-вторых, показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Данное положение следует толковать расширительно: информация, происхождение которой не установлено, доказательственного значения не имеет и в тех случаях, когда она отражена в документе и других источниках информации.

В-третьих, иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК. Как уже отмечалось, такая информация вообще не является доказательством. Причем, как следует из указанной формулировки закона, недопустимой должна признаваться информация, полученная с любым нарушением закона, а не только с существенным.

  1. Анализ уголовно-процессуального законодательства дает основания выделить следующие требования процессуальной формы получения доказательств, обеспечивающей их допустимость:

Нарушение какого-либо из этих требований влечет признание полученной информации недопустимой для использования в качестве доказательства.

  1. В то же время необходимость оценки доказательств с точки зрения их допустимости обусловливает обязательность проверки законности получения сведений о фактах, подлежащих доказыванию. Поэтому при наличии сомнений относительно соблюдения процессуальной формы собирания доказательств следует специально выяснять обстоятельства, характеризующие выполнение субъектом доказывания указаний закона об источниках, способах и порядке получения информации, ее закрепления и приобщения к делу. Эти обстоятельства входят в предмет доказывания. Поэтому сведения о соблюдении (или несоблюдении) процессуальной формы, необходимые для оценки доказательств с точки зрения их допустимости, являются относящимися к делу.
  2. В соответствии с ч. 3 ст. 88 УПК информация, признанная недопустимой для использования в качестве доказательства, не должна включаться в обвинительное заключение или в обвинительный акт.
  3. Суд вправе признать информацию недопустимой для использования в качестве доказательства как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе в порядке, установленном ст. ст. 234 и 235 УПК (см. комментарий к указанным статьям). Соответственно такая информация не включается в приговор суда.

Статья 76. Показания подозреваемого

Комментарий к статье 76

  1. О понятии подозреваемого, его правах и обязанностях см. комментарий к ст. 46.
  2. Подозреваемый, как и обвиняемый, имеет право на защиту. Допрос подозреваемого органически включает в себя элемент изобличения. Основная его цель - проверить обоснованность возникшего в отношении его подозрения в совершении преступления.

Поэтому показания подозреваемого являются не только источником сведений о фактах, но и средством отстаивания своих интересов. Подозреваемый не обязан, а вправе давать показания, он не несет ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Его показания следует рассматривать, с одной стороны, как средство защиты его интересов, а с другой - как источник сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

  1. Вместе с тем подчеркнем, что между показаниями подозреваемого и обвиняемого есть и существенные различия. Так, в отношении подозреваемого еще не сформулировано обвинение в конкретном преступлении, поэтому предметом его показаний не могут быть обстоятельства, составляющие сущность предъявленного обвинения. Основная цель допроса подозреваемого - проверить возникшее в отношении его подозрение в совершении преступления и получить данные о наличии или отсутствии оснований для последующего решения вопроса о возможности привлечения этого лица в качестве обвиняемого.
  2. Подозреваемый дает показания об обстоятельствах, которые послужили причиной для возникновения предположения о его причастности к преступлению, в частности о тех, которые явились основанием для возбуждения в отношении его уголовного дела, его задержания или применения к нему меры пресечения, а также обо всех иных известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела.
  3. Правила получения показаний подозреваемого в соответствии с комментируемой статьей указаны в ст. ст. 187 - 190 УПК. Однако подозреваемый может дать показания не только в ходе его допроса, но и при очной ставке (ст. 192), проверке показаний на месте (ст. 194) и некоторых других.
  4. Показания подозреваемого - самостоятельное доказательство, отличающееся от показаний обвиняемого. Поэтому они сохраняют свое доказательственное значение на протяжении всего производства по делу, особенно в тех случаях, когда по своему содержанию отличаются от показаний обвиняемого (например, будучи допрошенным в качестве подозреваемого, лицо отрицало свою вину, а в показаниях, данных им в качестве обвиняемого, признало ее). В подобных случаях в процессуальных документах следует указывать обе эти разновидности показаний одного и того же лица.

Статья 77. Показания обвиняемого

Комментарий к статье 77

  1. О понятии обвиняемого, его правах и обязанностях см. комментарий к ст. 47.
  2. Показания обвиняемого прежде всего касаются сущности предъявленного ему обвинения, но в них могут содержаться сведения и об иных обстоятельствах, имеющих значение по уголовному делу. Показания обвиняемого исходят от лица, особо заинтересованного в исходе дела. Поэтому в их правдивости иногда возникает сомнение. Однако, как свидетельствует практика, обвиняемые обычно дают правдивые показания, особенно в конце расследования или судебного разбирательства.
  3. Как и показания подозреваемого, показания обвиняемого имеют двоякое значение: с одной стороны, это средство защиты его прав и законных интересов, а с другой - источник сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела.
  4. Дача показаний - право обвиняемого. Это право нужно рассматривать в двух аспектах. Во-первых, обвиняемый может требовать, чтобы дознаватель, следователь и суд его выслушали, учли и проверили все сказанное им. Во-вторых, обвиняемый вправе отказаться от дачи показаний, он не несет ответственности и за дачу заведомо ложных показаний. Эти положения являются гарантией его права на защиту. Поэтому совершенно недопустимо расценивать отказ обвиняемого от дачи показаний, а также дачу им заведомо ложных показаний как косвенное доказательство его вины. Если же обвиняемый отказался от дачи показаний, то повторный его допрос по тому же обвинению может проводиться только по просьбе самого обвиняемого (ч. 4 ст. 173 УПК).

Отсутствие у обвиняемого обязанности давать правдивые показания ни в коем случае нельзя понимать таким образом, что ему предоставлено право на дачу ложных показаний. Ложные показания обвиняемого получают только моральную, но не юридическую оценку. Смысл освобождения обвиняемого от уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний состоит не в том, чтобы предоставить ему право на ложь, а в том, чтобы гарантировать ему право на защиту. И в случае дачи обвиняемым ложных показаний к нему не могут быть применены какие-либо отрицательные правовые последствия, в частности дача им таких показаний не может рассматриваться как косвенное доказательство его вины.

  1. В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК обвиняемый вправе возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний. Таким образом, предмет показаний обвиняемого определяется прежде всего содержанием предъявленного ему обвинения. Но в него входят и все иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения уголовного дела: мотивы преступления, его причины; сведения о потерпевшем, о взаимоотношениях с ним обвиняемого; о действиях других лиц, в т.ч. его соучастников; об оценке материалов дела, доказательств, обоснованности обвинения, юридической квалификации и т.п.
  2. Обвиняемый вправе давать показания не только о своих собственных действиях, но и о действиях других лиц. Заведомо ложные показания обвиняемого, уличающие другое лицо в совершении преступления, принято называть оговором. Однако этот термин в значительной степени условный. Во-первых, заведомая ложность этих показаний зачастую может быть установлена лишь на завершающих этапах производства по делу, поэтому использование понятия "оговор" до окончательной оценки достоверности или недостоверности показаний обвиняемого неправомерно. Во-вторых, ложно обвинить другое лицо в совершении преступления может не только обвиняемый, но и потерпевший, и свидетель.
  3. В связи с рассмотрением показаний обвиняемого возникает вопрос: правом или обязанностью обвиняемого является дача показаний о других лицах? Если рассматривается дело о преступлении, совершенном в соучастии, то давать такие показания - всегда право обвиняемого, но не его обязанность. По всей видимости, по тем же правилам следует допрашивать и то лицо, необходимость в показаниях которого возникла по выделенному в отношении его соучастников уголовному делу. Хотя в литературе высказывалось и иное мнение: его нужно допрашивать как свидетеля, поскольку его показания даются по другому делу и касаются действий других лиц, но в тех случаях, когда показания будут касаться действий самого обвиняемого, хотя и рассмотренных ранее, давать такие показания - это его право, но не обязанность.
  4. По своему содержанию показания обвиняемого могут заключаться либо в признании своей вины в совершении инкриминируемого ему преступления, либо в ее полном или частичном отрицании. Они не имеют никаких преимуществ перед другими доказательствами с точки зрения их значения; в этом смысле все доказательства по уголовному делу одинаковы. Однако на практике признание обвиняемым своей вины зачастую переоценивается, а ее отрицание - недооценивается. Причем и та, и другая ошибка являются следствием одной причины: обвинительного уклона в оценке показаний обвиняемого.

Во избежание этого необходимо стремиться к тому, чтобы независимо от занятой обвиняемым позиции были собраны доказательства, достаточные для вывода о виновности. Такой подход призван обеспечить условия для соблюдения беспристрастности и наибольшей обоснованности выводов суда, прокурора, следователя и дознавателя, создать предпосылки для исключения обвинительного уклона. Сказанное отнюдь не умаляет значения показаний обвиняемого для достижения истины. Они могут и должны использоваться для доказывания обстоятельств, необходимых для правильного разрешения дела, но в их установлении они не должны играть решающей роли.

Поэтому в законе предусмотрено, что признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по делу доказательств (ч. 2 ст. 77 УПК). Иначе говоря, на основании одних лишь показаний обвиняемого, в которых он признает себя виновным, нельзя вынести обвинительный приговор.

Это указание не означает, что признание является "худшим" доказательством по сравнению с другими, поскольку любое доказательство может быть положено в основу выводов следователя и суда только тогда, когда оно согласуется с другими. Смысл его в другом: подчеркнуть необходимость критического отношения к этому, казалось бы, бесспорному доказательству, не допустить переоценки его значения.

  1. Нужно иметь в виду, что признание обвиняемым своей вины может быть вызвано различными причинами. Зачастую оно является следствием чистосердечного раскаяния в совершении преступления, о чем могут свидетельствовать явка с повинной, осознание обвиняемым своей вины, осуждение своего поступка, сожаление о содеянном, стремление возместить причиненный преступлением ущерб и т.п. Такое признание является обстоятельством, смягчающим наказание (ст. 61 УК РФ).

Но судебной практике известно немало случаев ложного признания. Оно возможно вследствие самооговора, который вызван стремлением оградить от ответственности близкого человека, подкупом, чувством бессилия, когда обвиняемый полагает, что не в состоянии доказать свою невиновность, применением незаконных методов допроса и т.п.

Наконец, обвиняемый может признавать свою вину в результате ошибки, которая является следствием неблагоприятных условий восприятия, недостатков органов чувств, слабости памяти, эмоционального состояния и т.п. Ложное признание возможно и в результате юридической неосведомленности (например, признавшись в убийстве, обвиняемый может не осознавать, что лишил другого человека жизни в состоянии необходимой обороны).

Критически следует оценивать и отрицание им своей причастности к преступлению. Иногда оно бывает ложным, вызванным стремлением избежать наказания. При этом обвиняемый может стремиться переложить ответственность на другого человека. К таким заявлениям нужно относиться особенно внимательно, учитывая, что одних лишь показаний обвиняемого, уличающих другое лицо в совершении преступления, недостаточно для осуждения этого лица. Но отрицание вины может быть обусловлено и действительной невиновностью обвиняемого.

Достоверность показаний обвиняемого может быть установлена лишь в результате их оценки в совокупности с другими доказательствами. Вообще же нужно стремиться к тому, чтобы независимо от позиции обвиняемого его виновность была доказана и не вызывала сомнений.

  1. В п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК говорится, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми для использования в качестве доказательств.

Статья 78. Показания потерпевшего

Комментарий к статье 78

  1. О понятии потерпевшего, его правах и обязанностях см. ст. 42 УПК.
  2. Потерпевший, как и свидетель, обязан давать правдивые показания. Между показаниями потерпевшего и свидетеля много общего, но есть и существенные различия. Основное отличие состоит в том, что свидетель в большинстве случаев не заинтересован в исходе дела, тогда как потерпевший имеет собственный интерес.

Поэтому его показания являются одновременно и источником сведений о фактах, и средством защиты своих интересов. Наличие такой заинтересованности потерпевшего имеет двоякое значение.

С одной стороны, она является стимулом к активному участию его в процессе доказывания, в раскрытии преступления, а с другой - может оказаться причиной возможной необъективности. Это нужно учитывать при оценке показаний потерпевшего.

  1. Особенность показаний потерпевшего заключается и в том, что они исходят от лица, которое вправе знакомиться с материалами дела (п. 12 ч. 2 ст. 42 УПК), и потому могут содержать не только то, что было им непосредственно воспринято, но и то, что он узнал из дела.

В судебном заседании потерпевший не удаляется до допроса из зала суда (п. 1 ст. 264 УПК требует только удаления свидетелей), но допрашивается он, как правило, раньше, чем свидетели (ст. ст. 277, 278 УПК), и участвует в судебном разбирательстве от начала и до конца. Его допрос, как правило, проводится после допроса подсудимого, но ранее допроса свидетелей. Это, с одной стороны, позволяет исключить влияние информации, полученной от свидетеля, на сущность его показаний, а с другой - предоставляет ему возможность активно участвовать в исследовании доказательств в судебном следствии, в частности в допросе свидетелей.

Эти особенности процессуального положения потерпевшего нужно учитывать при оценке его показаний, поскольку он, знакомясь с материалами дела и присутствуя в судебном заседании на всем его протяжении, может вольно или невольно говорить не о том, что ему лично известно, а о том, что он узнал в ходе производства по делу.

  1. Но потерпевший имеет и такое право, которого нет у свидетеля, - право давать показания, т.е. он может требовать, чтобы его допросили и учли его показания в ходе дальнейшего производства по делу. А дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны удовлетворить это требование.
  2. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи потерпевший может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в т.ч. о своих взаимоотношениях с подозреваемым, обвиняемым.

Вместе с тем в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 42 УПК потерпевший вправе отказаться давать показания против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников. О наличии у него такого права он должен быть поставлен в известность. При согласии потерпевшего дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в т.ч. и в случае его последующего отказа от этих показаний.

  1. Потерпевший вправе давать собственную оценку доказательствам и установленным с их помощью обстоятельствам, которая хотя и не обязательна для следователя и суда, но должна быть учтена ими при расследовании и разбирательстве дела.
  2. Показания потерпевшего не имеют каких-либо преимуществ перед другими доказательствами и подлежат оценке в совокупности с ними. Но, как отмечалось, при оценке его показаний нужно учитывать заинтересованность потерпевшего в исходе дела. Объективно он выполняет функцию обвинения и должен активно способствовать раскрытию преступления, изобличению виновных и добиваться их справедливого наказания. Однако это не исключает того, что конкретный потерпевший может быть пассивным, безразлично относиться к делу и даже быть заинтересованным в том, чтобы обвиняемый избежал ответственности.

Статья 79. Показания свидетеля

Комментарий к статье 79

  1. О понятии свидетеля, его правах и обязанностях см. ст. 56 УПК.
  2. Показания свидетеля - один из самых распространенных видов доказательств; без них, как правило, не обходится производство ни по одному уголовному делу. В этом прежде всего и состоит их значимость для установления истины.
  3. Процесс формирования свидетельских показаний слагается из восприятия, запоминания и воспроизведения сведений о фактах, подлежащих установлению.

Восприятие представляет собой отражение в сознании свидетеля фактов окружающей его объективной действительности. К числу объективных факторов, оказывавших влияние на правильность восприятия, относятся: конкретная обстановка, при которой свидетель наблюдал явление (видимость, слышимость, расстояние до наблюдаемого объекта, погодные условия и т.п.), время, место и продолжительность восприятия, маскировка, применяемая преступником (гримирование, замена одежды, искусственное создание особых примет), и т.п. Субъективные факторы характеризуют особенности личности свидетеля, его психологии. Так, правильность воспринятого свидетелем во многом зависит от состояния его органов чувств, быстроты реакции, профессиональных качеств, образования, преднамеренности или непреднамеренности восприятия, эмоционального состояния и т.п.

Запоминание - это сохранение воспринятого в памяти. Способность к запоминанию также индивидуальна, субъективна. На него влияют такие факторы, как продолжительность времени, истекшего с момента восприятия, произвольность или непроизвольность запоминания, состояние здоровья допрашиваемого, преобладание у него того или иного вида памяти (зрительной, слуховой, двигательной, эмоциональной) и т.п.

Под воспроизведением понимается передача информации о воспринятом и запомнившемся явлении другим лицам. На воспроизведение информации влияют интеллектуальный уровень допрашиваемого, его словарный запас, умение точно и логически последовательно излагать свои мысли, навыки устной и письменной речи и т.п.

  1. В основе свидетельских показаний лежит личное восприятие событий, действий, тех или иных фактов и обстоятельств, имеющих значение по уголовному делу. Обычно свидетель сообщает о тех фактах, которые он лично наблюдал, о том, что ему лично известно. Но он может сообщить и о фактах, которые он не наблюдал, но знает о них из других источников, при условии, если он может назвать источник своей осведомленности. Такие производные доказательства обязательно должны учитываться. Причем иногда показания со слов других лиц содержат более верные сведения о фактах, чем показания очевидцев этих фактов.
  2. Основанием для вызова лица в качестве свидетеля служит предположение о том, что ему могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 56 УПК). Для дачи свидетельских показаний может быть вызвано любое лицо. Закон не устанавливает возрастных ограничений для допроса лиц в качестве свидетелей; таковыми могут выступать и малолетние, и престарелые. С момента вызова на допрос лицо приобретает соответствующие права и обязанности.
  3. Перечень лиц, которых нельзя допрашивать в качестве свидетеля, содержится в ч. 3 ст. 56 УПК. Все же иные лица могут быть допрошены в качестве свидетелей. В отдельных случаях свидетельские показания можно получить от лиц, которые выполняли и выполняют обязанности некоторых участников процесса. Так, в качестве свидетелей могут быть допрошены законные представители обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего. Понятые, специалисты, переводчики могут дать свидетельские показания относительно обстоятельств производства того следственного действия, в котором они принимали участие. Сотрудники милиции, оперативные работники могут быть допрошены в качестве свидетелей, например, о действиях лица в момент его задержания. Однако дача ими таких показаний влечет их отстранение от участия в расследовании данного преступления.
  4. В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК свидетель вправе отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен законом. При согласии свидетеля дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в т.ч. и в случае его последующего отказа от этих показаний.
  5. В показаниях свидетеля должны содержаться сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение по делу.

В соответствии с ч. 2 ст. 79 УПК свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в т.ч. о личности обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями.

Предметом показаний свидетеля прежде всего являются обстоятельства, которые характеризуют отдельные элементы состава преступления, доказывают факт его совершения подозреваемым (обвиняемым), наличие или отсутствие смягчающих или отягчающих наказание обстоятельств, вскрывают обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, и т.п.

Предметом свидетельских показаний служат также сведения об обстоятельствах, имеющих значение для обнаружения, проверки и оценки доказательств. Так, свидетель должен указать источник своей осведомленности (наблюдал ли он факты, о которых рассказывает, лично или слышал о них от кого-нибудь, узнал о них из документов и т.п.); если этот источник неизвестен, полученная информация теряет свое доказательственное значение (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК).

Предметом показаний свидетеля могут быть и сведения, составляющие государственную, служебную или профессиональную тайну. Свидетель не вправе отказаться от дачи показаний по той причине, что сведения, которыми он располагает, не подлежат оглашению. Меры по предотвращению разглашения этих данных устанавливаются законом.

Предметом показаний свидетеля могут быть также сведения о его собственной причастности к преступлению, а также о причастности своего супруга (своей супруги) и других близких родственников. Однако давать такие показания - это право свидетеля, но не его обязанность; в соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК он может отказаться давать их. Ему нельзя задавать вопросы, отвечая на которые он будет вынужден говорить о своем участии в преступлении, изобличать самого себя. Материалы, полученные таким путем, не имеют доказательственной силы.

Содержанием свидетельских показаний являются сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела. Показания свидетеля - это личное доказательство, поэтому сообщение им фактических данных неразрывно связано с его субъективной оценкой этих фактов, с их объяснением, истолкованием. Такие оценочные суждения тоже являются предметом показаний, однако доказательственного значения они не имеют; доказательством являются только сведения о фактах. Оценочные же суждения свидетеля, его выводы, объяснения воспринятого им могут использоваться для построения версий, планирования расследования, учитываться при производстве следственных действий и т.п.

  1. Показания свидетеля, как и все другие доказательства, оцениваются следователем и судом по внутреннему убеждению с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, значения. Вместе с тем при оценке этого вида доказательств нужно учитывать условия их формирования, на которые оказывают влияние и объективные, и субъективные факторы.

При оценке показаний свидетеля нужно учитывать, что понятия истинности и правдивости этих показаний не всегда совпадают. Истинность показаний характеризует соответствие сообщаемых свидетелем сведений тем фактам, которые имели место в объективной действительности. Правдивость же отражает субъективное отношение свидетеля к даваемым им показаниям, отсутствие у него намерения ввести следователя и суд в заблуждение. Поэтому свидетель может быть правдивым, хотя его показания и не отражают истины. В подобных случаях недопустимо привлечение его к уголовной ответственности, поскольку она установлена лишь за дачу заведомо ложных показаний.

Необходимо учитывать и отношение свидетеля к делу и другим участникам процесса.

С особым вниманием нужно относиться к показаниям малолетних свидетелей, которые в силу психологических особенностей, свойственных их возрасту, не всегда способны правильно воспринимать, запоминать и воспроизводить значимую для дела информацию, склонны к фантазированию, легче поддаются внушению.

Статья 80. Заключение и показания эксперта и специалиста

Комментарий к статье 80

  1. Заключение эксперта получается в результате исследования (экспертизы), которое проводится назначенным для этих целей сведущим лицом, обладающим специальными знаниями (экспертом).
  2. Экспертиза назначается в случаях, когда для разрешения вопросов, возникающих в ходе расследования или судебного разбирательства, требуются специальные знания. Она должна проводиться тогда, когда без нее не представляется возможным установить обстоятельства, имеющие значение для дела. Отказ от производства экспертизы в этих случаях приводит к тому, что такие обстоятельства остаются неустановленными, а это чревато следственными и судебными ошибками. С другой стороны, не оправдано назначение экспертизы для выяснения вопросов, не требующих специальных познаний, а также для установления обстоятельств, уже достоверно установленных с помощью других доказательств. Иными словами, экспертиза должна проводиться тогда, когда она действительно необходима.

Вместе с тем закон перечисляет случаи обязательного производства экспертизы (ст. 196). Требование об обязательном проведении экспертизы означает, что следователь и суд не вправе отказаться от ее производства даже тогда, когда указанные вопросы могут быть выяснены другим путем.

  1. В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения. Экспертиза может проводиться как работниками специализированных экспертных учреждений (т.е. экспертами по должности), так и иными лицами, назначенными следователем или судом. Но в процессуальное положение эксперта все эти лица ставятся постановлением (определением) о поручении им соответствующих исследований.
  2. Эксперт дает заключение от своего имени на основании проведенных им исследований в соответствии с его специальными знаниями и несет за данное им заключение личную ответственность. Предмет заключения эксперта определяется прежде всего кругом поставленных перед ним вопросов. Вместе с тем эксперт вправе указывать на установленные им обстоятельства, по поводу которых ему не были заданы вопросы, если он считает, что эти обстоятельства имеют значение для дела (п. 4 ч. 3 ст. 57). Они также являются предметом заключения.
  3. Доказательственное значение имеют не только выводы эксперта, но и те установленные им факты, которые послужили основанием для этих выводов. Так, например, доказательством являются как обнаруженные в ходе сравнительного исследования двух записок совпадения признаков почерка, так и вывод, что обе они написаны одним и тем же лицом.
  4. Сведения, содержащиеся в заключении, - это первоначальное доказательство, т.к. эксперт получает их в результате непосредственного восприятия и проведенного им самим исследования объектов, направленных на экспертизу. Заключение эксперта - это личное доказательство, поскольку оно исходит от лица, обладающего специальными познаниями. Это доказательство может быть прямым или косвенным, обвинительным или оправдательным.
  5. Оценка заключения эксперта осуществляется по тем же правилам, что и оценка других доказательств, но она имеет и некоторую специфику. Так, не может быть признано допустимым заключение, полученное с нарушением установленного законом порядка назначения и производства экспертизы: если экспертиза проводилась на тех этапах уголовного процесса, на которых ее производство не предусмотрено законом (в частности, при подготовке дела к судебному заседанию), если она проводилась лицом, подлежащим отводу (ст. 70 УПК); если эксперт не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ст. 307 УК РФ); если при назначении экспертизы были нарушены права подозреваемого, обвиняемого и других участников процесса и т.п.
  6. Большую сложность представляет определение достоверности заключения эксперта. Для этого прежде всего необходимо выяснить, соответствует ли задание по производству исследования специальным познаниям эксперта, т.е. является ли он компетентным в соответствующей области науки, техники, искусства или ремесла. Если заключение дано некомпетентным лицом, оно не может быть признано ни допустимым, ни достоверным.
  7. Говоря о компетенции эксперта, необходимо отметить, что есть целый ряд правовых норм, которые являются таковыми лишь по форме, в то время как их содержанием являются требования не общеправового, а технического характера. Таковы, в частности, нормы, обеспечивающие безопасность движения, эксплуатации промышленных механизмов, производства горных и строительных работ и т.п. Разобраться в этих правилах без специальных знаний подчас бывает невозможно или весьма затруднительно. В подобных случаях перед экспертом можно поставить вопрос о том, нарушались ли специальные нормы, если нарушались, то кем, и т.п. Но констатация экспертом факта и характера таких нарушений должна относиться лишь к отдельным обстоятельствам происшедшего, но не может устанавливать состав преступления в полном объеме.
  8. Для оценки достоверности заключения необходимо выяснить, насколько оно полно, т.е. на все ли вопросы дан ответ, использованы ли экспертом все предоставленные в его распоряжение материалы, достаточно ли их для того, чтобы сделать соответствующие выводы, и т.п. Нужно оценить и методы исследования, примененные экспертом: насколько они научны, соответствуют ли последним достижениям в данной области и т.п. Если эксперт применит новые, еще недостаточно апробированные методы, он должен особо обосновать возможность их использования и подтвердить сделанные выводы результатами исследований с помощью "традиционных" методик.
  9. В случае необходимости могут быть получены показания эксперта - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения в соответствии с требованиями ст. ст. 205 и 282 УПК (ч. 2 ст. 80 УПК).

Если неясность или неполноту заключения не представилось возможным устранить путем такого допроса, а также если возникли новые вопросы в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела, может быть назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручается либо тому же, либо другому эксперту (ч. 1 ст. 207 УПК). В случаях же возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой всегда поручается другому эксперту (ч. 2 ст. 207 УПК).

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что при несогласии с выводами эксперта назначение повторной экспертизы не является обязательным. При решении этого вопроса следует учитывать наличие в деле иных доказательств по обстоятельствам, являющимся предметом экспертизы, а также практическую возможность провести повторную экспертизу, например при утрате или существенном изменении исследуемых объектов.

  1. Доказательственное значение имеет лишь категорическое заключение эксперта; вероятные выводы, предположения не могут быть положены в основу обвинительного заключения и приговора. Но при этом нужно учитывать, что сами достоверно установленные обстоятельства, послужившие основой для вероятного заключения, могут использоваться в качестве доказательств. Например, эксперт выявил совпадение отдельных признаков почерка в исследованных им записках, однако предложенных ему материалов оказалось недостаточно для категорического заключения о том, что они написаны одним и тем же лицом, в связи с чем этот вывод был сделан лишь предположительно. Сам же вывод доказательственного значения не имеет, но следователь и суд могут ссылаться в обоснование своих решений на достоверно установленные экспертом совпадения признаков почерка.

Вероятные заключения могут использоваться не как доказательства, а как ориентирующая информация при выдвижении версий, определении направления расследования, планировании следственных действий и т.п.

  1. От вероятных заключений нужно отличать те, в которых содержатся категорические утверждения о совпадении исследуемых объектов по родовым признакам (например, по группе крови). Вывод же об индивидуальном тождестве этих объектов будет лишь вероятным. Но коль скоро сведения о совпадении родовых признаков достоверны, они могут быть использованы в качестве доказательств.
  2. Заключение эксперта не обладает никакими преимуществами по сравнению с другими доказательствами. Оно не является обязательным для суда, прокурора, следователя, дознавателя, однако несогласие их с заключением должно быть мотивировано. Это положение не придает заключению эксперта какого-то особого доказательственного значения, поскольку без всякой мотивации не может быть отвергнуто ни одно доказательство. Вместе с тем заключение эксперта требует к себе особо внимательного отношения, поскольку оно исходит от лица, обладающего специальными познаниями, которых другие участники процесса, как правило, не имеют.
  3. Части 3 и 4 введены в ст. 80 УПК Федеральным законом от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ.
  4. В части 3 ст. 80 УПК сказано о том, что заключение специалиста - письменное суждение специалиста по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами процесса. О понятии специалист сказано в ч. 1 ст. 58 УПК.
  5. В части 4 ст. 80 говорится о показаниях специалиста. Это не только сведения, сообщенные специалистом на допросах об обстоятельствах, требующих специальных познаний, но и разъяснение специалистом своего мнения по правилам ст. ст. 53, 168 и 271 УПК (см. комментарий к ним).
  6. Вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве регулируются ст. ст. 168 и 270 УПК.
  7. Основные права специалиста изложены в ч. 3 ст. 58 УПК, а его обязанности - в ч. 4 ст. 58 УПК.

Статья 81. Вещественные доказательства

Комментарий к статье 81

  1. Вещественные доказательства - это любые предметы материального мира, которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления, на которые были направлены преступные действия, а также иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела (ч. 1 ст. 81).
  2. Законодатель, используя термин "иные предметы и документы" (п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК), тем самым дает расширительное толкование определению "вещественные доказательства". Несмотря на столь широкое толкование указанного определения, законодатель ввел пунктом 2.1 в ч. 1 ст. 81 УПК дополнительный признак для вещественных доказательств - это имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем.
  3. Для вещественных доказательств, в отличие от личных, характерно то, что носителем доказательственной информации в них является материальный предмет (вещь), свойства, признаки которого доступны непосредственному визуальному наблюдению и фиксации в протоколе или иным способом. Однако, несмотря на это, механизм формирования и личных, и вещественных доказательств одинаков и состоит из внепроцессуальной и процессуальной стадий. На первой из этих стадий какие-либо события, действия оставляют следы в памяти человека либо на предметах; на второй - человек, изучая эти следы, воспринимает и процессуально закрепляет их, в результате чего и образуется доказательство.
  4. Связь вещественного доказательства с устанавливаемым им обстоятельством может выражаться в том, что эти предметы возникли в результате преступления, или были использованы при его совершении, или сохранили на себе следы преступления, или принадлежали определенному лицу, или были обнаружены в определенном месте и т.п.

Вещественные доказательства могут быть прямыми и косвенными, обвинительными и защитительными, первоначальными и производными.

  1. Закон выделяет следующие виды вещественных доказательств.

Во-первых, предметы, которые служили орудиями преступления. Таковыми являются, в частности, пистолет, из которого был произведен выстрел, отмычка, примененная для вскрытия хранилища, транспортные средства, непосредственно использовавшиеся для совершения хищения, и т.п.

Во-вторых, предметы, которые сохранили на себе следы преступления. Эти следы могут быть оставлены не только во время преступления, но и при подготовке к нему, а также при его сокрытии. К этой разновидности вещественных доказательств относятся предметы, на которых имеются следы орудий взлома, пятна крови и т.п. Если эти следы нельзя изъять, изготавливаются их копии, слепки, оттиски и т.п., которые имеют значение производных вещественных доказательств.

В-третьих, предметы, на которые были направлены преступные действия, т.е. индивидуально-определенные вещи, бывшие предметом преступления (например, похищенные вещи, драгоценности, ценные бумаги, автомашины и т.п.).

В-четвертых, иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела (см. также выше п. 2 настоящего комментария к ст. 81 УПК). К их числу относятся, в частности, деньги и иные ценности, нажитые преступным путем. Данный вид вещественного доказательства отличается от предыдущего тем, что на эти предметы не было непосредственно направлено преступное посягательство. Так, преступник мог обменять похищенные им деньги на другие купюры, или приобрести на них имущество, или продать украденное им, а на вырученные деньги купить другие вещи, и т.д. Для того чтобы эти предметы могли быть использованы в качестве вещественных доказательств, необходимо достоверно установить, что они нажиты именно преступным путем; всякое иное объяснение происхождения этих денег и иных ценностей (например, получение их в подарок, по наследству и т.п.) должно быть опровергнуто. К числу "иных предметов" могут быть отнесены: вещи, оброненные на месте происшествия преступником; предметы, сохранившие на себе следы его рук, ног, зубов, слюны, крови; так называемые продукты преступной деятельности (например, денежная "кукла", использовавшаяся для совершения мошенничества) и т.п.

  1. Вещественное доказательство имеет свое содержание и свою форму. Содержанием вещественного доказательства являются те следы, свойства, признаки, которые непосредственно запечатлелись на предмете, доступны непосредственному восприятию и могут быть обнаружены путем осмотра. Наличие такой информации уже дает основание считать этот предмет относящимся к делу.
  2. Процессуальная форма вещественного доказательства включает в себя следующие элементы.

Во-первых, протокол, в котором зафиксированы обстоятельства обнаружения предмета. Этот предмет может быть найден при производстве следственных действий (осмотре места происшествия, обыске и т.п.) или представлен участниками процесса, что также оформляется протоколом. В последнем случае лицо, представившее предмет, должно быть допрошено об обстоятельствах его обнаружения.

Во-вторых, протокол осмотра этого предмета. Результаты осмотра могут быть отражены как в протоколе, в котором зафиксированы обстоятельства обнаружения предмета, так и в отдельном протоколе. Цель осмотра - индивидуализировать предмет, удостовериться в его подлинности и максимально точно отобразить те его свойства, которые являются содержанием вещественного доказательства. Кроме того, этот предмет, по возможности, должен быть сфотографирован. Сказанное полностью распространяется и на осмотр производных вещественных доказательств.

В-третьих, постановление судьи, прокурора, следователя, дознавателя либо определение суда о приобщении предмета к делу в качестве вещественного доказательства.

В-четвертых, сам этот предмет.

  1. Проверка и оценка вещественных доказательств осуществляются по общим правилам. Устанавливается происхождение вещи, соблюдение определенного законом порядка при ее обнаружении и процессуальном оформлении, условия ее хранения, подлинность и т.п. Оценивая содержание вещественного доказательства, нужно выявить свойства предмета, определить, не изменились и не утратились ли они в результате небрежного хранения вещественного доказательства, решить вопрос о его относимости и значении для дела и т.п.

Вещественные доказательства не имеют никаких преимуществ перед другими. Не является особым свойством вещественных доказательств их незаменимость, т.к. любое доказательство уникально и в силу этого его утрата может оказаться невосполнимой. Неверно считать, что вещественное доказательство всегда объективно, что это "не лгущий свидетель", поскольку не исключена возможность его фальсификации.

  1. Судьба вещественных доказательств, в соответствии с ч. 3 ст. 81 УПК, решается при вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела.

Во-первых, орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются. Однако если предмет, бывший орудием преступления, принадлежит другому лицу и если это лицо не знало о намерении обвиняемого использовать его для совершения преступления, то этот предмет может быть возвращен законному владельцу.

Во-вторых, предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются. Изъятыми из свободного обращения считаются предметы, приобретение которых возможно только по специальному разрешению (огнестрельное и холодное оружие и т.п.), либо иные предметы, изготовление, приобретение, хранение, сбыт и распространение которых запрещены законом (наркотические средства, радиоактивные материалы и т.п.).

В-третьих, предметы, не представляющие ценности и не истребованные стороной, подлежат уничтожению, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть переданы им.

В-четвертых, деньги и иные ценности, полученные преступным путем либо нажитые преступным путем, по приговору суда подлежат возвращению законному владельцу либо обращению в доход государства в порядке, установленном Правительством РФ (в ред. Федерального закона от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ). Таковыми, в частности, являются деньги и иные ценности, являющиеся предметом взятки или коммерческого подкупа. Однако если имело место вымогательство взятки или коммерческого подкупа, то вопрос о судьбе переданных денег или иных ценностей решается судом с учетом всех обстоятельств дела.

В-пятых, документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при уголовном деле в течение всего срока хранения последнего либо передаются заинтересованным лицам по их ходатайству. Вопрос о возврате документов решается в зависимости от их характера и значения.

В-шестых, остальные предметы передаются законным владельцам, а при неустановлении последних переходят в собственность государства. К их числу относятся такие вещи, которые не изъяты из гражданского оборота.

Споры о принадлежности вещественных доказательств разрешаются в порядке гражданского судопроизводства.

  1. Если же в ходе дознания или предварительного следствия какие-то вещи были изъяты, но впоследствии не признаны вещественными доказательствами, то они должны быть возвращены лицам, у которых были изъяты (ч. 4 ст. 81 УПК).

Статья 82. Хранение вещественных доказательств

Комментарий к статье 82

  1. Согласно п. 1 ст. 14 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса РФ", Правительству РФ поручено в 3-месячный срок со дня вступления в силу данного Федерального закона подготовить и утвердить предусмотренное ст. 82 УПК Положение о порядке хранения и реализации предметов, являющихся вещественными доказательствами, хранение которых до окончания уголовного дела или при уголовном деле затруднительно. Такое Положение принято Постановлением Правительства РФ от 20.08.2002 N 620 (в ред. Постановления от 06.02.2004 N 51) "Об утверждении Положения о хранении и реализации предметов, являющихся вещественными доказательствами, хранение которых до окончания уголовного дела или при уголовном деле затруднительно".
  2. В соответствии с ч. 1 данной статьи по общему правилу вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом. В случае, когда спор о праве на имущество, являющееся вещественным доказательством, подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства, вещественное доказательство хранится до вступления в силу решения суда.
  3. Вместе с тем закон предусматривает и определенные исключения из общего порядка хранения вещественных доказательств:
  4. вещественные доказательства могут храниться в месте, указанном дознавателем, следователем (подп. "а" п. 1);
  5. они возвращаются их законному владельцу, если это возможно без ущерба для доказывания (подп. "б" п. 1, подп. "а" п. 2);
  6. передаются для реализации в порядке, установленном Правительством РФ, а вырученные от его реализации средства зачисляются на депозитный счет органа, принявшего решение об изъятии этих вещественных доказательств (подп. "в" п. 1, подп. "б" п. 2), либо банка или иной кредитной организации, предусмотренных перечнем, установленным Правительством РФ (подп. "б" п. 2);
  7. уничтожаются с составлением об этом протокола в соответствии с требованиями ст. 166 УПК (подп. "в" п. 2, п. 3);
  8. передаются для их технологической переработки (п. 3);
  9. имущество, полученное преступным путем (преступными действиями), но обнаруженное при производстве следственных действий, подлежит аресту по правилам ст. 115 УПК РФ (см. п. 3.1 ч. 2 ст. 82 УПК в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ);
  10. сдаются на хранение в банк или иную кредитную организацию (подп. "а" п. 4);
  11. могут храниться при уголовном деле (подп. "б" п. 4).
  12. Перед сдачей на хранение вещественные доказательства, указанные в подп. "а" п. 1 ч. 2 комментируемой статьи, фотографируются или снимаются на видео- или кинопленку и по возможности опечатываются.
  13. К материалам дела приобщается документ о месте нахождения вещественного доказательства (подп. "а" п. 1 ч. 2).

К делу может быть приобщен также образец вещественного доказательства, достаточный для сравнительного исследования (подп. "а", "в" п. 1 ч. 2, подп. "б" п. 2 ч. 2).

  1. Иные условия хранения, учета и передачи отдельных категорий вещественных доказательств устанавливаются Правительством РФ (ч. 3 ст. 82 УПК РФ).
  2. В случаях, предусмотренных подп. "б" и "в" п. 1 ч. 2 и подп. "а" п. 2 ч. 2 комментируемой статьи, дознаватель, следователь, прокурор или судья выносят постановление (ч. 4 ст. 82 УПК).
  3. В ходе дальнейшего производства вещественные доказательства передаются вместе с уголовным делом, за исключением случаев, предусмотренных комментируемой статьей.

Статья 83. Протоколы следственных действий и судебного заседания

Комментарий к статье 83

  1. Протоколы следственных действий - это составленные в установленном уголовно-процессуальным законом порядке письменные акты, в которых удостоверяются сведения о фактах и обстоятельствах, установленные при производстве следственных действий (см. приложения к ст. 476 УПК РФ). Ход и результаты производства указанных действий в судебном разбирательстве фиксируются в протоколе судебного заседания (см. приложения к ст. 477 УПК РФ).
  2. Протокол следственного действия и протокол судебного заседания - личные доказательства, т.к. они составляются и подписываются лицами, воспринимавшими те факты и обстоятельства, сведения о которых зафиксированы в протоколах. Эти сведения могут быть обвинительными и защитительными, прямыми и косвенными доказательствами. Как правило, протокол - это первоначальное доказательство, но он может быть и производным (например, заверенная прокурором, следователем или дознавателем копия протокола в выделенном из основного производства уголовном деле).
  3. Протоколирование - основной способ закрепления информации, полученной при производстве следственных действий. Наряду с ним могут применяться и дополнительные: стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи хранятся при уголовном деле (ч. 2 ст. 166 УПК). Фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия, рассматриваются как приложения к протоколам (ч. 8 ст. 166 УПК); содержащаяся в них информация приобретает доказательственное значение в совокупности с протоколами.
  4. Оценка протоколов следственных действий и протокола судебного заседания осуществляется по общим правилам. При выяснении допустимости этого доказательства нужно учитывать как требования, предъявляемые к протоколам вообще, так и те, которые касаются протоколов конкретного действия. В случае возникновения сомнений по поводу полноты и правильности фиксации сведений в протоколе возможен допрос в качестве свидетелей лиц, участвовавших в производстве соответствующего следственного действия.

Статья 84. Иные документы

Комментарий к статье 84

  1. В соответствии со ст. 1 Федерального закона "Об обязательном экземпляре документов" документ - материальный объект с зафиксированной в нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенный для использования во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования.

В документе излагаются или удостоверяются сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для дела.

  1. Для изложения в документе таких сведений могут быть использованы различные способы передачи информации и различные материальные объекты, пригодные для этого. Чаще всего документами являются письменные акты: справки, характеристики, ведомости и т.п. Но документы могут содержать сведения, зафиксированные в ином виде. К ним относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в установленном законом порядке (ч. 2 ст. 84 УПК). Таким образом, документы могут быть не только письменными, но и графическими, фонографическими и т.п.
  2. Содержанием документа являются изложенные или удостоверенные в нем сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела.
  3. Документ может исходить как от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, так и от граждан. К официальным документам предъявляются особые требования: их содержание должно соответствовать компетенции подписавшего его лица, а их форма должна содержать определенные реквизиты (штамп, печать, подпись, дату и номер регистрации и т.п.).
  4. Документ может быть составлен как независимо от производства по делу (свидетельство о рождении, больничный лист и т.п.), так и по требованию следователя и суда (характеристика, справка судимости и т.п.).
  5. Документы вовлекаются в процесс различными путями. Они могут быть обнаружены при производстве следственных действий, истребованы судом, прокурором, следователем, дознавателем, представлены участниками процесса. Закон не устанавливает порядка приобщения документов к делу. Но такой порядок должен обеспечивать возможность определить, откуда, по чьей инициативе или требованию, кому и когда поступил документ. В частности, если он истребован, к делу приобщается копия этого требования. Если документ был представлен участниками процесса по своей инициативе, должно быть письменное заявление с просьбой принять его и приобщить к делу.
  6. Как видно из сказанного, порядок приобщения к делу документов существенно отличается от порядка, установленного для вещественных доказательств. В связи с этим возникает необходимость четко разграничивать документ как таковой и документ, обладающий признаками вещественного доказательства. Это важно еще и потому, что закон устанавливает условия и сроки хранения вещественных доказательств, меры, принимаемые в отношении их при разрешении уголовного дела (ст. 82 УПК). Применительно к документам такая регламентация отсутствует. Они приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течение всего срока его хранения. По ходатайству законного владельца изъятые и приобщенные к уголовному делу документы или их копии могут быть переданы ему (ч. 3 ст. 84 УПК).

7.1. В ч. 4 ст. 84 УПК говорится, что документы, обладающие признаками, указанными в ч. 1 ст. 81 УПК, признаются вещественными доказательствами. На практике разграничение документа и вещественного доказательства представляет определенную сложность. Для решения этого вопроса нужно учитывать комплекс критериев. Одним из них является способ запечатления информации, имеющей доказательственное значение. В документе соответствующие сведения излагаются, описываются, а на вещественном доказательстве они непосредственно отражаются. Так, накладная - это документ, накладная же со следами подчистки - вещественное доказательство.

Но на основе только этого критерия далеко не всегда можно точно определить вид доказательства. Например, нельзя отнести к документам дневник обвиняемого, в котором он описывал совершенные преступления. Этот дневник имеет значение не только с точки зрения его содержания, он ценен в первую очередь как материальный объект, поскольку он принадлежит именно обвиняемому, написан его рукой и т.п. А раз это так, то он должен расцениваться как вещественное доказательство.

7.2. Для разграничения документа и вещественного доказательства имеют значение и обстоятельства их получения. Так, паспорт обвиняемого является документом, удостоверяющим личность. Если же этот паспорт был обнаружен на месте преступления, он является вещественным доказательством того, что обвиняемый, возможно, был на этом месте.

  1. Документ может быть личным или предметным, обвинительным или защитительным, прямым или косвенным, первоначальным или производным доказательством.
  2. Проверка и оценка документов производятся по тем же правилам, что и других доказательств. Однако они имеют некоторую специфику. Так, документ может быть признан допустимым, если известно лицо, от которого он исходит; анонимные заявления не могут служить поводом для возбуждения уголовного дела (ч. 7 ст. 141 УПК), они не имеют и доказательственного значения. Официальный документ, кроме того, должен содержать установленные для него реквизиты. Необходимо учитывать и то, что содержание официального документа должно соответствовать компетенции лица, его подписавшего, а содержание документа, исходящего от частного лица, - его фактической осведомленности.

9.1. Определяя подлинность копии документа, нужно сопоставить ее с подлинником. Специфическими способами проверки документов, особенно бухгалтерских, являются встречная и комплексная проверки. При встречной проверке сопоставляются несколько экземпляров одного и того же документа, находящихся в различных организациях. Комплексная проверка заключается в сопоставлении всех обнаруженных документов, в той или иной степени отражающих устанавливаемое событие.

  1. Документы не имеют никаких преимуществ или недостатков по сравнению с другими доказательствами. Не имеет преимуществ и один вид документа перед другим. Так, нельзя априорно считать более веским доказательством официальный документ, а не тот, который исходит от частного лица. Не имеет предустановленной силы и документ, удостоверенный в нотариальном порядке. Достоверность и значение документа могут быть установлены только при их оценке в совокупности с другими доказательствами.

Глава 11. ДОКАЗЫВАНИЕ

Статья 85. Доказывание

Комментарий к статье 85

  1. Институт доказывания входит в систему доказательственного права, являющуюся неотъемлемой частью уголовного судопроизводства, можно сказать, вследствие своей специфики - как составной части уголовно-процессуального права.

Впервые общие положения о доказывании выделены в специальный раздел, что, безусловно, будет повышать их роль в уголовном процессе и иметь положительное значение в правоприменительной практике.

Доказывание представляет собой урегулированную нормами уголовно-процессуального права деятельность суда (судьи), прокурора, следователя, органа дознания, дознавателя при участии других субъектов по собиранию, проверке, оценке доказательств и их использованию для установления имеющих значение по делу обстоятельств и обоснования вытекающих из них выводов.

Таким образом, структура доказывания включает в себя четыре элемента: 1) собирание доказательств; 2) проверку доказательств; 3) оценку доказательств; 4) использование доказательств.

Эти элементы доказывания тесно взаимосвязаны между собой. Оценка доказательств неотделима от их собирания и проверки, потому что уже в ходе собирания доказательств происходит их предварительная оценка. Таким способам проверки доказательств, как анализ содержания каждого доказательства в отдельности, сопоставление его с другими доказательствами, имеющимися в деле, также присущи элементы оценочной деятельности. Поэтому о собирании, проверке, оценке и использовании доказательств следует говорить именно как об элементах процесса доказывания, а не как о его этапах.

1.1. Вместе с тем понятие "этап доказывания" тоже имеет право на существование. Но под ним следует понимать различные, следующие один за другим моменты установления истины применительно к производству в отдельных стадиях уголовного процесса. Причем внутренняя структура доказывания едина для всех стадий уголовного процесса, в каждой из которых осуществляется собирание, проверка, оценка доказательств и их использование для установления фактических обстоятельств и обоснования вытекающих из них выводов.

1.2. Однако на различных стадиях уголовного процесса (и даже в рамках одной стадии на различных этапах ее развития) на первый план выдвигается то один, то другой элементы доказывания. Так, если на начальном этапе расследования особое значение имеет деятельность по собиранию и проверке доказательств, то на завершающем этапе преобладает оценка доказательств и обоснование выводов. Хотя доказательства могут собираться и в стадии судебного разбирательства, основная работа в этом направлении должна осуществляться в стадии расследования. В судебном же следствии особое внимание уделяется проверке доказательств, а при постановлении приговора - их оценке и обоснованию вытекающих из них выводов. Роль проверки, оценки и использования доказательств особенно заметна в стадиях кассационного и надзорного производства, где возможности получения новых доказательств существенно ограничены.

  1. Цель доказывания, как сказано в законе, - установление обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. Представляется, однако, что эта цель гораздо шире: установление всех обстоятельств, необходимых для правильного разрешения уголовного дела. Именно эти обстоятельства и образуют предмет доказывания (см. комментарий к ст. 73 УПК).

2.1. Цель доказывания далее состоит не в вероятном, а в достоверном установлении обстоятельств, входящих в предмет доказывания, для чего необходимо собрать, проверить и оценить такую совокупность (систему) доказательств, которых было бы достаточно для установления каждого элемента предмета доказывания. Эту совокупность доказательств в теории называют пределами доказывания (подробнее о пределах доказывания см. комментарий к ст. 88).

  1. Обязанность доказывания в уголовном процессе возлагается на определенные государственные органы: судью, суд как коллегиальный орган, прокурора, следователя, орган дознания, дознавателя. Все иные органы и лица, участвующие в уголовном процессе, имеют лишь право (но не обязанность) участвовать в доказывании.

3.1. Доказывание осуществляется не любыми, а только указанными в законе средствами, т.е. путем производства следственных и иных процессуальных действий, и с соблюдением установленного законом порядка их проведения. Использование иных, не указанных в законе средств и порядка производства следственных и иных процессуальных действий влечет признание полученной таким путем информации недопустимой для использования в качестве доказательств (см. комментарий к ст. 75).

  1. Является ли целью доказывания установление объективной истины по делу? На этот вопрос нет ответа в уголовно-процессуальном законе. Объективная истина означает полное соответствие результатов уголовно-процессуального познания результатам, имевшим место в прошлом в реальной действительности. Доказывание тем самым является ретроспективным опосредствованным познанием действительности через следы, оставленные исследуемым событием. Человеческое познание при его несовершенстве исключает абсолютно точное знание о совершенном преступлении. Невозможно установить абсолютную истину и с позиций презумпции невиновности, неотъемлемой частью которой является привилегия толкования неустранимых сомнений в пользу обвиняемого. Поэтому в практической плоскости речь может идти об установлении только уголовно-судебной истины как части абсолютной истины, т.е. относительной истины. В более точном плане речь должна идти даже об уголовно-судебной достоверности. В свое время эту мысль весьма удачно выразил видный дореволюционный процессуалист С.В. Познышев: "Уголовно-судебная достоверность есть такая высокая степень вероятности, при которой известное решение подкрепляется твердо установленными фактами при отсутствии фактов, ему противоречащих или указывающих на недостаточную обследованность дела и недостаточность собранных доказательств" (см.: С.В. Познышев. Уголовный процесс. М., 1913. С. 182). В этой емкой формулировке понятия уголовно-судебной достоверности не остается места для приведенной критиками концепции о том, что вопросы виновности основываются на принципе максимальной вероятности. Высокая степень вероятности, которую выводит С.В. Познышев не идентична предположению, поскольку итоговое процессуальное решение должно быть обосновано только твердо (т.е. несомненно) установленными и достоверными фактами, которые составляют совокупность достаточных доказательств, при отсутствии противоречий между ними.

4.1. Таким образом, под достоверностью выводов следствия и суда следует понимать не их истинность, не соответствие их содержания фактам объективной реальности, а степень обоснованности утверждения, что эти выводы действительно отражают истину (Уголовный процесс / Под ред. Гуценко К.Ф. М., 1998. С. 129). Из этого следует, что в процессе доказывания устанавливается относительная истина, которая должна основываться на твердо установленных сведениях о фактах реальной действительности.

  1. В новом УПК, к сожалению, не нашлось места для такого важного принципа уголовного судопроизводства, являющегося краеугольным камнем и основополагающим принципом доказывания, как всесторонность, полнота и объективность исследования всех обстоятельств дела (ст. 20 УПК РСФСР). Однако эти, мягко говоря, "недочеты" законодателя при формулировании положений УПК РФ более чем очевидны, что следует из краткого анализа отдельных норм УПК. Так, требования полноты и объективности предварительного расследования содержатся в части 4 статьи 152 УПК, требования всесторонности и объективности предварительного расследования содержатся в части 2 статьи 154 УПК РФ. Статья 7 УПК РФ, провозглашающая принцип законности при производстве по уголовному делу, в части 4 содержит требование, чтобы определение суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя были законными, обоснованными и мотивированными. Приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым (ч. 1 ст. 297 УПК РФ). Разумеется, достичь этого невозможно без всесторонности, полноты и объективности исследования всех обстоятельств дела. Уместно отметить, что в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях, принятом чуть больше месяца после принятия УПК, этот принцип прописан. Так, статья 26.11. КоАП РФ гласит, что лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основываясь на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Тем более эти положения должны были найти ясное и определенное выражение в уголовном судопроизводстве. Сравнительный анализ положений уголовно-процессуального закона, их систематическое, логическое и историческое толкование позволяют со всей определенностью констатировать наличие в уголовном судопроизводстве требований всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела. Так что этот принцип уголовного судопроизводства выводится пока что только логическим путем, исходя из смысла и толкования положений уголовно-процессуального закона.

Статья 86. Собирание доказательств

Комментарий к статье 86

  1. В литературе правильно обращалось внимание на некоторую условность самого термина "собирание доказательств", поскольку готовых доказательств в природе не существует, и следователь, строго говоря, не собирает, а создает, формирует доказательства. Но, коль скоро законодатель применяет это понятие, оно будет использоваться при дальнейшем изложении.
  2. Собирание доказательств представляет собой деятельность дознавателя, следователя, прокурора, суда при участии других субъектов, заключающуюся в поисках и обнаружении источников информации, получении ее из найденных источников сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела, и в закреплении добытых сведений в установленном законом порядке.
  3. Поиски и обнаружение носителя информации - первый этап процесса собирания доказательств, поскольку получить необходимые сведения невозможно, не обнаружив их источников. Неудачно наименование данного этапа "обнаружением доказательств", поскольку речь может идти лишь об обнаружении источника, носителя информации: предмета, сохранившего на себе следы преступления, человека, в сознании которого запечатлелись имеющие значение для дела обстоятельства, и т.п.

3.1. Следующим этапом собирания доказательств является получение сведений от обнаруженных носителей информации с помощью предусмотренных законом процессуальных действий.

3.2. Добытые таким путем фактические данные должны быть надлежащим образом закреплены в протоколе процессуального действия, а в необходимых случаях - и путем использования дополнительных средств (аудио- и видеозаписи, фото- и киносъемки, изготовления планов и схем, слепков и оттисков и т.п.). Сведения, полученные, но не зафиксированные с соблюдением определенных законом требований, не могут использоваться в качестве доказательств. Поэтому нельзя выделять закрепление фактических данных в самостоятельный элемент доказывания наряду с собиранием, проверкой и оценкой доказательств. Закрепление полученных сведений - неотъемлемая часть собирания доказательств; доказательство может считаться полученным лишь после фиксации добытой информации.

  1. Основным способом собирания доказательств является производство следственных действий. В действующем УПК, к сожалению, не содержится ни определения этого понятия, ни исчерпывающего перечня следственных действий. В теории же сложилось два подхода к определению следственного действия. В широком смысле под ними понимают все процессуальные действия, производимые следователем, а в узком - только те процессуальные действия, которые направлены на собирание доказательств. Таким образом, одним из признаков следственного действия является его предназначение - быть средством собирания доказательств. Все же иные действия, не имеющие такой направленности, можно именовать просто процессуальными.

Далее следственные действия могут проводить только уполномоченные на то государственные органы и должностные лица, ведущие уголовный процесс: судья (суд), прокурор, следователь, дознаватель. Участники, отстаивающие свои собственные интересы, а также их защитники и представители вправе представлять предметы и документы органам и лицам, которые ведут производство и решают, принять или не принять переданные им материалы, придать или не придать им статус доказательства.

Признаком следственных действий является и то, что они осуществляются в регламентированной законом процессуальной форме, нарушение которой влечет недопустимость использования полученной информации в качестве доказательства.

Характерная черта следственного действия состоит и в том, что его ход и результаты должны быть надлежащим образом закреплены в протоколе, а в необходимых случаях - и с помощью дополнительных средств фиксации: фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и т.п.

4.1. На основании изложенного, следственное действие - это регламентированное уголовно-процессуальным законом действие судьи (суда), прокурора, следователя, дознавателя, направленное на получение доказательств, сведения о ходе и результатах которого закрепляются в протоколе, а также с помощью иных средств фиксации и используются для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

  1. Согласно ч. 1 ст. 86 УПК, способом собирания доказательств являются также иные процессуальные действия, предусмотренные законом. К их числу, в частности, следует отнести действия по приему и проверке заявлений о преступлении, явке с повинной, сообщений о преступлении, распространенных в средствах массовой информации и т.п.

К этому же способу собирания доказательств относятся и действия подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, которые вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК); действия защитника, который может собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК). Кроме того, защитник вправе совершать и иные действия, направленные на получение доказательств (см. комментарий к ст. 53).

При этом необходимо отметить, что судья (суд), прокурор, следователь, дознаватель обязаны собирать доказательства, тогда как иные участники уголовного судопроизводства лишь вправе это делать.

  1. Следует отметить также, что если в ч. 2 ст. 86 УПК говорится о праве подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей собирать и представлять "письменные предметы и документы", то ч. 3 той же статьи говорит о праве защитника собирать "доказательства". Иными словами, материалы, собранные указанными в ч. 2 ст. 86 УПК лицами, становятся доказательствами после признания их таковыми судьей (судом), прокурором, следователем, дознавателем, надлежащего их процессуального оформления и приобщения к делу, а названные в ч. 3 ст. 86 УПК материалы становятся доказательствами "автоматически", сразу после того, как они были представлены защитником. Думается, что это не так: и в первом, и во втором случаях необходимо решение судьи (суда), прокурора, следователя, дознавателя о признании таких материалов доказательствами.

Статья 87. Проверка доказательств

Комментарий к статье 87

  1. Закон четко определяет субъектов проверки доказательств. Ими являются дознаватель, следователь, прокурор и суд.

Закон определяет и пути проверки доказательств, которые можно разбить на три группы: а) сопоставление доказательств с другими имеющимися в уголовном деле; б) установление источников доказательств; в) получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Это основные способы проверки доказательств, но не все. Обращает на себя внимание анализ содержания фактических данных с точки зрения их полноты, непротиворечивости, логической последовательности изложения сведений и т.п.

Основанием для проверки доказательств являются как сомнения в достоверности доказательства, возникшие у дознавателя, следователя, прокурора и суда, так и ходатайства или версии, выдвинутые иными участниками уголовного судопроизводства.

  1. Сопоставление каждого отдельного доказательства или ряда доказательств с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, заключается в мыслительной логической деятельности, проводимой путем анализа и сравнения доказательств. Результаты такой проверки выражаются не только в формах принятия итоговых процессуальных решений, но в форме выдвижения версий, принятия решений о дальнейшем направлении движения дела. Но определение доброкачественности источника - это не способ, а предмет проверки. Поэтому точнее было бы говорить о проверке доказательств и их источников.

Так, по одному уголовному делу, поступившему к прокурору с обвинительным заключением, прокурор сопоставил показания потерпевших в ходе предварительного следствия, которые неоднократно меняли свои показания относительно способа совершения преступления, размера ущерба и по иным существенным обстоятельствам, и усомнился в объективности потерпевших, что повлекло прекращение уголовного дела. По другому делу об автотранспортном происшествии прокурором также было прекращено дело из-за противоречивости заключений экспертов. По третьему делу прокурор усмотрел, что потерпевшие, изобличавшие обвиняемых, находятся в близких родственных отношениях и их личный интерес обуславливал и общий процессуальный интереса, а поэтому их показания в существенных чертах противоречили версии обвиняемых, и тогда оказалось, что версия потерпевших не находила своего объективного подтверждения. Производство по делу, таким образом, было прекращено. По уголовному делу по обвинению К. в причинении тяжкого вреда здоровью, повлекшего по неосторожности смерть, прокурором было обращено внимание на противоречивость показаний обвиняемого. Так, по заключению судебно-медицинской экспертизы, после возвращения дела для производства дополнительного расследования была установлена виновность обвиняемого в убийстве при отягчающих обстоятельствах, по этому делу вынесен обвинительный приговор. Подобные примеры можно продолжить.

2.1. Проверку доказательств нельзя искусственно отделять от собирания и оценки доказательств. Проверка начинается уже с самого начального этапа доказывания и продолжает иметь место на протяжении всего предварительного расследования, судебного следствия и последующих стадиях уголовного судопроизводства. При этом сопоставление доказательств с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, как мыслительная деятельность является основным путем проверки доказательств при рассмотрении дела в кассационном и надзорном порядке, а также при особом порядке судебного разбирательства.

  1. Такой путь проверки доказательств, как установление источников доказательств (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), производится посредством проведения следственных и судебных действий как по собственной инициативе субъектов проверки доказательств, так и по ходатайствам иных участников уголовного судопроизводства на стороне обвинения или защиты.

Исчерпывающий перечень источников доказательств указан в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Так, каждое доказательство только тогда может стать доказательством в процессуальном смысле слова, когда установлен его источник.

В ряде случаях процессуальный закон прямо требует установления источников доказательств. Например, не могут быть признаны допустимыми доказательствами показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). Вместе с тем сведения, полученные при допросе свидетеля, не могут быть априорно отвергнуты, а требуют в целях их проверки установления источника, из которого можно посредством производства соответствующего следственного или судебного действия определить достоверность сообщаемых сведений.

Для установления обстоятельств, указанных в п. п. 1 - 4 статьи 196 УПК РФ, необходимо обязательное проведение экспертизы.

3.1. В иных случаях следственные и судебные действия по установлению источников доказательств производятся дознавателем, следователем, прокурором и судом по своему усмотрению или по ходатайствам участников уголовного судопроизводства. Так, сведения о событии преступления могут проверяться путем установления источников доказательств путем осмотра. Сведения о наличии на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела, могут проверяться путем освидетельствования и т.д.

  1. В юридической литературе довольно часто можно встретиться с термином "исследование" доказательств, в связи с чем возникает необходимость в выяснении соотношений этого понятия с такими элементами процесса доказывания, как собирание, проверка и оценка доказательств. Этот вопрос решается по-разному. Одни авторы исследование доказательств включают в их проверку <1>. Другие, наоборот, считают исследование доказательств самостоятельным элементом процесса доказывания наряду с собиранием и оценкой доказательств, а проверку доказательств включают в их исследование <2>. Третьи рассматривают понятия "проверка" и "исследование" доказательств как синонимы <3>. По мнению четвертых, исследование доказательств может сливаться с собиранием (получением) доказательств, а может образовывать и самостоятельный элемент процессуального доказывания наряду с собиранием, проверкой и оценкой доказательств <4>. Чтобы избежать этой путаницы, следует согласиться с М.С. Строговичем, что понятие "исследование" тождественно понятию "доказывание" <5>.
<1> См.: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 12.
<2> См.: Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы. М., 1966. С. 48.
<3> См.: Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М., 1964. С. 15 - 16.
<4> См.: Валяев А.И. Проверка доказательств как самостоятельный элемент процессуального доказывания. Актуальные проблемы судоустройства, судопроизводства и прокурорского надзора. М., 1985. С. 105 - 107.
<5> См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 295.
  1. Такой путь проверки доказательств, как получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство, является наиболее распространенным в системе деятельности субъектов проверки доказательств. Это направление проверки доказательств также выполняется путем проведения следственных и судебных действий. Так, добытые в ходе осмотра местности, жилища предметы и документы могут быть в свою очередь проверены путем их осмотра. В целях выявления свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, может быть проведено освидетельствование. В случаях, когда имеются сомнения в возможности правильного восприятия событий и действий со стороны потерпевшего или свидетеля, такое освидетельствование на предмет функционирования зрения, слуха, иных органов чувств производится с участием привлекаемого в качестве специалиста врача соответствующего профиля. В статье 181 УПК прямо указано, что в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, следователь вправе произвести следственный эксперимент. Следственный эксперимент на основании статьи 288 УПК проводится и в ходе судебного следствия. Путем следственного эксперимента может проверяться возможность восприятия каких-либо фактов. По делу об убийстве К. следователь проверил показания свидетеля М. о том, что якобы через стенку он слышал разговор двух заподозренных лиц об обстоятельствах убийства, оказалось, что в указанном помещении слышимость через стенку была исключена даже при самом громком разговоре. В другом случае следователь путем проведения следственного эксперимента на видимость опроверг версию обвиняемого о том, что в данном помещении невозможно было его увидеть в условиях затемнения.

5.1. Возможность совершения определенных действий также может быть проверена путем следственного эксперимента. По уголовному делу по обвинению И. в краже из магазина, совершенной путем проникновения через окно, было установлено, что И. по своим физическим данным не мог проникнуть внутрь помещения, что послужило основанием для выдвижения иной версии исследуемого события и установления настоящего виновника, ранее судимого П., вину которого на себя взял И.

Событие автодорожного происшествия часто проверяется путем проведения различного рода следственных экспериментов. Также экспертным путем проверяется механизм образования следов преступления.

  1. Новое следственное действие - проверка показаний на месте (ст. 194 УПК РФ) - осуществляется в целях установления новых доказательств путем проверки на месте, связанном с исследуемым событием ранее допрошенных лиц. Формулируя цели и задачи проведения этого следственного действия, законодатель прямо ориентирует правоприменителя на проверку уже имеющихся доказательств. В законе акцентируется внимание на установлении новых обстоятельств, а не так называемом "закреплении" ранее данных показаний, ибо "закрепить" можно и самооговор, иные ложные показания и фальсификацию доказательств по делу. Подозреваемый и обвиняемый при проверке показаний на месте не просто голословно указывают на место, связанное с исследуемым событием, но и указывают на обстоятельства, свидетельствующие об их виновной осведомленности.

6.1. Доказательства нередко проверяются путем обнаружения и фиксации производных доказательств. По уголовному делу об убийстве С. построенном на косвенных доказательствах, был установлен свидетель Р., который наблюдал важные фрагменты совершения преступления. Ввиду полного отрицания обвиняемым своей вины были допрошены в качестве свидетелей лица, которым Р. рассказывал о действиях С. Таким образом, доказательство, полученное из показаний Р., было проверено путем обнаружения иных доказательств, имеющих производный характер, что послужило основанием для осуществления уголовного преследования на судебных стадиях процесса.

По делу по обвинению Т. в незаконном приобретении и хранении в целях сбыта наркотических средств сведения, полученные в ходе осмотра обнаруженных наркотических веществ, были проверены путем допросов в качестве свидетелей понятых и кинолога служебно-розыскной собаки. По делу был постановлен обвинительный приговор.

  1. В действующем уголовном судопроизводстве прямо предусмотрена возможность проверки доказательств путем получения нового доказательства на стадии предварительного слушания. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства судья вправе допросить свидетеля и приобщить к уголовному делу документ, указанный в ходатайстве (ч. 3 ст. 235 УПК РФ).

Проверка доказательств на предмет их достоверности может иметь место только в отношении допустимых доказательств. Недопустимые доказательства не могут считаться достоверными вследствие неопровержимой юридической презумпции их недоброкачественности. По этой причине основной предпосылкой достоверности доказательства является его допустимость. Допустимость и достоверность доказательства являются предметом проверки доказательства в смысле требований комментируемой статьи.

Не без оснований в процессуальной литературе подчеркивается, что проверяемость доказательств является основополагающим постулатом теории доказательств. Так, С.А. Шейфер справедливо указывает: "Каждое доказательство должно быть проверено и поддаваться проверке" (см.: С.А. Шейфер. Проблемы правовой регламентации доказывания в уголовно-процессуальном законодательстве РФ. Государство и право. М., 1995. N 10. С. 102 - 103). При этом в юридической литературе правильно подчеркивается допустимость доказательства как необходимой предпосылки его достоверности. Нарушение требований закона при доказывании создает "неопровержимую презумпцию неустранимых сомнений в достоверности фактических данных и запрещает использовать фактические данные, неустранимость сомнений в которых презюмируется, для принятия и обоснования процессуальных решений" (см.: Н.М. Кипнис. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 78).

  1. Проверка доказательств тесно и неразрывно связана с их оценкой. Было бы неверным считать, что доказательства сначала собираются, затем проверяются и только потом дается их оценка; все эти элементы доказательственной деятельности находятся в неразрывном органическом единстве. Правда, на отдельных этапах доказывания на первое место может выходить один из этих элементов, но в любых случаях доказывание завершается оценкой собранных доказательств.

Статья 88. Правила оценки доказательств

Комментарий к статье 88

  1. Оценка доказательств является наиболее сложной частью доказывания. Ее содержание состоит в мыслительной логической деятельности с целью получения выводного знания относительно каждого доказательства в отдельности и всей совокупности доказательств в целом. Обязанность оценки доказательств возлагается на таких субъектов доказывания, как суд, прокурор, следователь и дознаватель, ибо только они вправе принимать процессуальные решения по делу. Другие участники уголовного судопроизводства. как со стороны обвинения, так и со стороны защиты: потерпевший, гражданский истец и их представители, подозреваемый, обвиняемый и их представители, защитник, - вправе принимать участие в оценке доказательств путем направления ходатайств, жалоб, участия в прениях, но их оценка не обязательна для суда, следователя, дознавателя и прокурора. Однако несогласие с доводами ходатайства или жалобы должно быть мотивировано (ч. 4 ст. 7 УПК РФ).
  2. По своему характеру оценка доказательств представляет непрерывный процесс. В ходе собирания доказательств на стадии предварительного расследования и при судебном разбирательстве дела доказательства проверяются и одновременно оцениваются. Вместе с тем оценка доказательств выступает и как логическое завершение доказывания, предваряя принятие процессуальных решений.

2.1. Оценка доказательств может носить дискретный характер, когда доказательство или ограниченная совокупность доказательств оцениваются на отдельных этапах уголовного судопроизводства: принятие процессуальных решений о производстве отдельных следственных действий (обыске, выемке и т.д.), этапных процессуальных решений (о задержании подозреваемого, привлечении к уголовной ответственности, избрании меры пресечения, приостановлении производства по делу и т.п.). Оценка доказательств непременно лежит в основе итоговых процессуальных решений при завершении стадий уголовного судопроизводства: окончании предварительного расследования, прекращении уголовного дела в суде, постановлении приговора, рассмотрении кассационной жалобы или кассационного представления на приговор и т.д. Свобода оценки доказательств - один из принципов уголовного процесса (см. ст. 17 УПК).

Характеризуя оценку доказательств, следует отметить, что правила оценки доказательств являются едиными, универсальными для всех стадий уголовного судопроизводства.

2.2. В познавательном смысле оценка доказательств выступает и как гносеологический результат мыслительной деятельности, и как процесс, как психическое состояние. Еще Гегель отмечал, что голый результат есть труп, только результат и становление есть единое целое. Как психическое состояние, как процесс оценка доказательств заключается в уверенности, в убежденности в правильности принятия того или иного процессуального решения по делу.

Оценка доказательств - не только подведение итога предшествующему доказыванию, она тесно взаимосвязана и переплетена с деятельностью по собиранию и проверке доказательств и служит предпосылкой для формирования выводов и принятия процессуальных решений.

  1. В части 1 комментируемой нормы определены основные правила оценки доказательств общие для всех стадий уголовного судопроизводства. Это оценка каждого доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности. Все же собранные по делу доказательства подлежат оценки в их совокупности с позиций достаточности для разрешения уголовного дела. Таким образом, оценке всех собранных доказательств предшествует оценка каждого доказательства в отдельности.
  2. Относимость доказательства означает такое его свойство, как связь с исследуемым событием, а не только непосредственно с предметом доказывания. Наличие связи с исследуемым событием означает такое обстоятельство, такой факт, который может повлечь за собой принятие определенного процессуального решения (см. комментарий к ст. 74 УПК).

Допустимость доказательства - это соответствие его требованиям настоящего Кодекса относительно источника, субъекта доказывания и способа собирания (см. комментарий к ст. 75 УПК).

4.1. Оценка доказательства с точки зрения его достоверности - наиболее сложный элемент оценки доказательств. Предварительным условием такой оценки является отнесение доказательства к относимому и допустимому. Достоверность состоит в прямой связи с результатами проверки доказательств. Достоверность - это соответствие доказательства объективным фактам исследуемого события. Вполне справедливо в теории доказательств отмечается, что достоверность - форма существования истины (Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. Коллектив авторов. М., 1966. С. 94.).

  1. Как уже отмечалось, оценка каждого доказательства в отдельности предполагает оценку всех собранных доказательств в совокупности с точки зрения достаточности их для разрешения дела. Совокупность собранных доказательств - не количественная, а качественная категория, состоящая в непосредственной диалектической связи с понятием достаточности доказательств для разрешения дела. Разрешение дела - это принятие законного, обоснованного и мотивированного процессуального решения как на отдельных этапах какой-то стадии уголовного судопроизводства, так и итогового процессуального решения. Оценка доказательств в совокупности означает оценку не только обвинительных доказательств, но и доказательств, представленных стороной защиты. Только отвергнув одни и приняв за основу другие доказательства, можно прийти к выводу о наличии достаточной совокупности доказательств для разрешения дела. Достаточность доказательств - это не их сумма, это система, то есть такая упорядоченная и логическая взаимосвязь, которая характеризуется: а) внутренним единством доказательств, б) их логической непротиворечивостью, в) исключением иного объяснения исследуемого события. В связи с этим в процессуальной литературе справедливо отмечается, что одна улика ничего не доказывает. "Лишь совокупность ряда улик, образующих непротиворечивую, взаимодополняющую систему, может служить надежным обоснованием достоверного вывода" (см.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. Коллектив авторов. М., 1966. С. 149).
  2. Уголовно-процессуальный закон более или менее четко устанавливает предмет доказывания по уголовному делу. Что же касается пределов доказывания, то они определены в законе лишь в общих чертах; вопрос о том, достаточно ли доказательств для признания тех или иных обстоятельств установленными, решается дознавателем, следователем, прокурором, судьей (судом) по их внутреннему убеждению. Поэтому важной задачей указанных органов и лиц является определение оптимальных пределов доказывания. И необоснованное их суждение, и неоправданное расширение отрицательно сказываются на достижении цели доказывания.

6.1. Но не всякое расширение пределов доказывания свидетельствует о недочетах в работе дознавателя, следователя, прокурора, суда. Определенная избыточность доказательств зачастую неизбежна, что диктуется необходимостью создать определенный "запас прочности" системы доказательств на случай, если какие-либо из входящих в эту систему сведений впоследствии будут признаны недопустимыми для использования в качестве доказательств или недостоверности. Создание такого "резерва" вполне оправдано. Неоправданна лишь чрезмерная избыточность доказательств, которая не обусловлена необходимостью обеспечения надежности доказывания.

С учетом сказанного следует различать совокупность доказательств, которая необходима и достаточна для установления наличия либо отсутствия тех или иных обстоятельств, с одной стороны, и совокупность доказательств, которая имеется в данном конкретном случае, - с другой.

  1. Содержание комментируемой нормы нельзя раскрыть без связи с методом оценки доказательств, являющимся одним из основополагающих принципов уголовного судопроизводства. Это принцип свободной оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ). В основе этого метода лежит внутреннее убеждение. "Представляя оценку доказательств внутреннему убеждению, закон вместе с тем предписывает определенные правила формирования этого убеждения, а для многих решений и форму выражения результатов этой оценки в принятом решении. Это обеспечивает сочетание при оценке доказательств субъективного фактора - внутреннего убеждения и объективного - совокупности рассмотренных доказательств" (см.: Уголовный процесс / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1995. С. 156).

7.1. Весьма важным правилом при оценке доказательств по внутреннему убеждению следует считать отсутствие заранее установленной силы в каком-либо доказательстве. Ни одно из доказательств не имеет заранее установленного преимущества перед другим доказательством. Однако в нарушение этого нередко в судебной, а чаще в следственной практике заключению экспертизы придается особое доказательственное значение. Отсутствие критического отношения к экспертному заключению является одной из распространенных следственных и судебных ошибок.

Оценка доказательств должна производиться на основе конституционного принципа презумпции невиновности, закрепленного в статье 14 УПК РФ. Важное значение для оценки доказательств имеет возложение бремени доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, на обвинителя, а также привилегии толкования неустранимых сомнений в виновности обвиняемого в пользу последнего. В этом аспекте А.Ф. Кони справедливо проводил различие между разумным сомнением, являющимся результатом тщательного исследования доказательств, и сомнением, порожденным леностью ума и вялой совестью.

  1. В отечественной юридической литературе проводилось различие между решением дела по системе свободной оценки и решением дела по его непосредственному впечатлению. "Первое предполагает знание дела путем изучения его по объективным данным, в самом деле заключающимся; второе ограничивается принятием того отпечатка, который дело или его отдельные моменты оставили в наших чувствах" (см.: И.Я. Фойницкий. Курс уголовного судопроизводства. Санкт-Петербург, 1996. С. 188).

Профессор Л. Владимиров отмечал по этому поводу, что "ошибка в деле непосредственного познания заключается в смешении непосредственного восприятия с заключением, которое мы делаем на его основе" (см.: Владимиров Л. Учение об уголовных доказательствах. Общая часть. Харьков, 1882. С. 5).

8.1. Важным условием правильной оценки доказательств является оценка именно совокупности доказательств, а не совокупности мнений и предположений. Ни один приговор не может быть постановлен на предположениях. Так, признание вины не может быть положено в основу приговора, если оно не подтверждено совокупностью собранных доказательств. Нарастание догадок и предположений ничего не прибавляет, и вместо убеждения остается лишь догадка, констатировал И.Я. Фойницкий (см.: И.Я. Фойницкий. Указ. соч. С. 243). Всякое доказательство, как отмечал И.Я. Фойницкий, предполагает двойную проверку его, именно субъективную, по доверию, возбуждаемому в нас, и объективную, по согласию его с делом (см.: И.Я. Фойницкий. Указ. соч. С. 201).

8.2. Совокупность достаточных для разрешения дела доказательств должна быть твердо установленной. Весьма нередко в судебной практике встречаются случаи разрешения дела, как говорится в обиходе, "на тормозах", когда отсутствует совокупность достаточных доказательств для постановления обвинительного приговора в полном объеме инкриминируемого деяния и в отношении подсудимого постановляется мягкий приговор, не соответствующий характеру и степени совершенного преступления, а квалификация преступления и объем обвинения остаются прежними. В таких случаях нарушается принцип справедливости приговора, закрепленный в статье 297 УПК РФ. В этой связи еще проф. А.С. Жиряев справедливо отмечал: "Меньшее наказание должно быть назначено за меньшую вину, а не за меньшую ее известность" (см.: А.С. Жиряев. Теория улик. Дерпт, 1855. С. 78). В подобных случаях государственный обвинитель в современном процессе должен отказываться от уголовного преследования полностью или в части, как это указано в части 7 статьи 246 УПК РФ. Продолжая уголовное преследование вопреки имеющимся доказательствам, государственный обвинитель способствует постановлению незаконного, необоснованного и несправедливого приговора.

  1. В случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признают доказательство недопустимым (ч. 2 ст. 88 УПК РФ). Как известно, в части 2 статьи 75 УПК содержатся безусловные основания признания доказательств недопустимыми. В силу этого перечисленные субъекты доказывания при наличии указанных в ч. 2 ст. 75 УПК оснований обязаны признать доказательство недопустимым.
  2. В части третьей комментируемой нормы определяется порядок признания доказательства недопустимым в остальных случаях на стадии предварительного расследования и процессуальные последствия признания доказательства недопустимым.

Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Разумеется, в соответствии с требованиями статьи 53 УПК РФ ходатайство о признании доказательства недопустимым может заявить и защитник. Встает вопрос о том, вправе ли ходатайствовать о признании доказательства недопустимым иные участники уголовного судопроизводства на стороне защиты: законные представители подозреваемого или обвиняемого, гражданский истец или его представитель. Учитывая, что общим правилом уголовного судопроизводства является то, что представитель имеет те же права, что и представляемое им лицо, следует прийти к выводу: доказательство может быть признано недопустимым и по ходатайству перечисленных лиц. Такая постановка вопроса соответствует принципу состязательности сторон (ст. 15 УПК РФ). В противном случае нарушалась бы логическая связь с требованиями, изложенными в части 4 статьи 88 УПК РФ, где указано, что суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон. Решение этого важного процессуального вопроса на стадии предварительного расследования непосредственно прокурором, следователем или дознавателем будет только способствовать объективности и динамичности уголовного судопроизводства в целом. Так же, как и отвечает назначению уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ) признание доказательства недопустимым прокурором, следователем и дознавателем по собственной инициативе при наличии на то оснований.

В части 3 комментируемой нормы указаны процессуальные последствия признания доказательства недопустимым на стадии предварительного расследования. Такое доказательство однозначно не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт и, следовательно, не может использоваться в судебном заседании для обоснования вины подсудимого.

  1. В части 4 статьи 88 УПК РФ указано право суда признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 УПК. Признание доказательства недопустимым может иметь место на стадии предварительного слушания (см. ст. ст. 234 и 235 УПК РФ), а также при рассмотрении дела по существу, на последующих судебных стадиях уголовного судопроизводства.
  2. При комментировании данной нормы нельзя не коснуться вопроса о признаках недопустимости доказательств, предусмотренных в статье 75 УПК, что имеет решающее значение в их оценке. Безусловно недопустимыми являются доказательства, указанные в ч. 2 статьи 75 УПК. Вместе с тем в п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК указано, что к недопустимым относятся и иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса. Статья 7 УПК РФ закрепляет важнейший принцип уголовного судопроизводства, принцип законности, где в части 3 говорится, что нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств. Но что это за требования? Однозначно недопустимыми следует считать доказательства, полученные из не предусмотренного законом источника (ст. 74 УПК РФ), собранные не надлежащим субъектом доказывания, а также путем производства процессуальных действий не предусмотренных процессуальным законом. Ненадлежащими должны признаваться доказательства, полученные с нарушением конституционных прав граждан и в особенности - с нарушением права на защиту. Вместе с тем нередко допускаются нарушения, относящиеся к порядку проведения следственного действия, к форме составления и реквизитам протокола следственного или судебного действия. Ряд авторов считает и такие доказательства безусловно недопустимыми. Так, позиция В.М. Савицкого по этим вопросам однозначна. Он писал: "Велик соблазн пойти по пути классификации всех возможных нарушений на существенные и не очень и в зависимости от категории допущенного нарушения решить судьбу того или иного доказательства. Но этот путь крайне опасен. Он может косвенно благословить на так называемые незначительные нарушения закона, создать беспрецедентную иерархию обязательности процессуальных норм и в результате углубить и без того немалую эрозию законности в уголовном судопроизводстве. Нарушения всегда остаются нарушениями, и бороться с ними, я убежден, нужно одним лишь способом: наказывать за нарушения признанием бесплодности, никчемности затраченных усилий" (см.: В. М. Савицкий. Уголовный процесс на новом витке демократизации. Государство и право. М., 1994. N 6. С. 106). Подобные утверждения чрезмерно категоричны и не могут претендовать на универсальность. Иерархия процессуальных норм существует самым легитимным образом. Здесь уместно указать на положения статьи 379 УПК, в которой описываются нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие отмену приговора. В части первой названы условные, а в части 2 - безусловные основания к такой отмене. К условным основаниям отнесены такие нарушения, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Нарушения надлежащего порядка проведения следственного или судебного действия, а тем более незначительные отступления от формы составления или реквизитов протокола не всегда порождают сомнения в достоверности полученных сведений. Здесь многое зависит от характера нарушений и возможности проведения следственных и судебных действий, направленных на получение таких сведений, которые устраняли бы сомнения в достоверности доказательства. Весьма разумную и взвешенную позицию относительно допустимости доказательств занимает Т.А. Москвитина. Она задается проблемным вопросом, не является ли буквальное толкование положений процессуального закона правовым идеализмом, фетишизмом, переоценкой возможностей права. При этом она приходит к правильному выводу, что вопросы о недопустимости тех или иных доказательств должны решаться прежде всего через призму обеспечения права на защиту (см.: Т.А. Москвитина. Дифференциация нарушений уголовно-процессуального закона. В сб. Дифференциация формы и содержания в уголовном судопроизводстве. Ярославль, 1995. С. 114). Исходя из принципов состязательности уголовного судопроизводства, к сказанному можно добавить, что допустимость доказательств следует рассматривать и через призму обеспечения процессуальных гарантий иных участников уголовного судопроизводства.
  3. Таким образом, незначительные отступления от формы составления протоколов следственных и судебных действий, их реквизитов, если это не нарушает гарантированных процессуальных прав участников уголовного судопроизводства и гарантий достоверности, т.е. полученных доказательств, нельзя во всех случаях расценивать как грубое нарушение закона, которое влечет недопустимость доказательства. Тем не менее дознаватель, следователь, прокурор и суд должны принимать все меры к скрупулезному и неукоснительному соблюдению процессуальных требований на протяжении всего уголовного судопроизводства.

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

Комментарий к статье 89

  1. Оперативно-розыскная деятельность представляет собой разновидность познания в соответствии с ее целями и задачами. Однако это не уголовно-процессуальное познание, назначение которого определено в ст. 6 УПК РФ. При проведении оперативно-розыскных мероприятий отсутствуют процессуальные гарантии достоверности сведений, которые используются для установления обстоятельств, предусмотренных в статье 73 УПК РФ. Поэтому, сведения, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, сами по себе не являются уголовно-судебными доказательствами. В связи с этим в статье 89 УПК РФ содержится общее правило о прямом запрете на использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам нормами УПК РФ.
  2. Согласно требованиям части 4 статьи 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскной деятельности отражаются в оперативно-служебных документах. Эти документы представляются судье, прокурору, следователю и органу дознания в порядке и случаях, которые установлены настоящим Федеральным законом. Но эти служебные документы от этого автоматически не становятся доказательствами по уголовному делу. Чтобы стать ими, они должны отвечать ряду условий.

Во-первых, эти результаты должны быть получены в ходе выполнения оперативно-розыскных мероприятий, прямо указанных в статье 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", перечень этих мероприятий исчерпывающий и расширительному толкованию не подлежит.

Во-вторых, сами эти мероприятия должны быть проведены уполномоченным на то органом, указанным в Федеральном законе, при наличии на то законных оснований в порядке, предусмотренном Законом об оперативно-розыскной деятельности.

В-третьих, результаты проведенных мероприятий должны найти отражение в оперативно-служебных документах.

Наконец, и это самое главное, оперативно-служебные документы, отражающие результаты оперативно-розыскных мероприятий, могут стать доказательствами в уголовном судопроизводстве только посредством производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом (ч. 1 ст. 86 УПК РФ).

Правовая позиция по вопросам использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании высказана в Определении Конституционного Суда Российской Федерации N 18-О от 04.02.1999 "По жалобам граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 3). Конституционный Суд указал, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Таким образом, результаты оперативно-розыскных мероприятий по своей юридической природе являются сведениями лишь об источниках процессуальных доказательств. Но сами эти сведения в свою очередь должны быть получены по основаниям и в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", что в свою очередь является предпосылкой процессуальной допустимости доказательств. Иными словами, результаты оперативно-розыскных мероприятий - это "доказательства" процессуальных доказательств. Последние же должны собираться, проверятся и оцениваться в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

  1. В настоящее время отсутствуют четкие процессуальные правила, прямо регламентирующие использование результатов того или иного оперативно-розыскного мероприятия в доказывании, что на практике неизбежно порождает определенные трудности.

Каждое доказательство в уголовном судопроизводстве должно иметь свой источник происхождения. Исчерпывающий перечень этих источников назван в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Поэтому сведения, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, могут стать уголовно-судебными доказательствами, если они получены из указанных в уголовно-процессуальном законодательстве источников. Формирование процессуальных источников происходит в ходе допросов лиц в качестве свидетелей, проведения экспертиз, осмотров предметов, документов, местности и жилища, в ходе проведения иных предусмотренных процессуальным законом следственных и судебных действий. Именно в ходе проведения следственных и судебных действий осуществляются собирание доказательств, их проверка и оценка с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.

  1. Одними из самых распространенных оперативно-розыскных мероприятий являются опросы и наведение справок, которые могут производиться на гласной и негласной основе. Результаты опросов отражаются в полученных объяснениях, рапортах и меморандумах должностных лиц, производивших данное оперативно-розыскное мероприятие. Однако эти оперативно-служебные документы не могут являться доказательствами в уголовном судопроизводстве как иные документы. Источником информации, полученной в ходе этого оперативно-розыскного мероприятия, являются лица, поэтому они должны быть допрошены в ходе предварительного расследования или в суде с соблюдением всех процессуальных правил получения этого вида доказательств и гарантий обеспечения достоверности полученных сведений. Таким образом, результаты опросов могут явиться лишь основанием для проведения следственных действий - допросов.

4.1. Наведение справок оформляется рапортом или справкой. Результаты наведения справок могут приобщаться непосредственно к материалам уголовного дела в виде документов, если они получены из организаций и учреждений, а достоверность сведений, в них содержащихся, носит официальный и проверяемый характер. Это документы, поступившие из информационно-поисковых систем (требование из ИЦ о судимостях, справки из органов внутренних дел, судов, контрольных органов об административных правонарушениях, о состоянии на учете в ОППН, ПНД, характеристики и т.д.). Иные сведения, полученные в ходе наведения справок, могут стать источниками доказательств только в ходе проведения следственных действий или экспертиз.

  1. Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие не может подменять такое следственное действие, как получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ). В противном случае полученные образцы лишаются надлежащих процессуальных гарантий для дальнейшего их использования в доказывании, что влечет недопустимость производных доказательств. Результаты сбора образцов для сравнительного использования играет служебную роль и имеет ориентирующее значение для планирования дальнейшего расследования и проведения отдельных следственных действий.
  2. Проверочная закупка состоит в совершении мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемом в торговле запрещенными в гражданском обороте предметами, товарами (наркотиками, фальсифицированными спиртными напитками, контрафактной продукцией, сильнодействующими препаратами, оружием, боеприпасами и т.п.), а также для выявления фактов обмана потребителей. Особенностью этого мероприятия является "зашифрованность" проверочной закупки под видом обычной процедуры с последующим объявлением продавцу о фактической цели закупки, контрольным взвешиванием приобретенного товара и составлением акта, отражающего результат проведения этого оперативно-розыскного мероприятия. Используется и негласная форма проверочной закупки, о которой продавцу не сообщается, и по результатам этого мероприятия составляется справка. Результаты негласной формы проверочной закупки не могут использоваться в доказывании по уголовному делу, так как отсутствуют какие-либо процессуальные гарантии достоверности полученных таким путем сведений. Такие результаты служат задачам выполнения оперативно-розыскной деятельности и могут явиться основанием для возбуждения уголовного дела, с последующим проведением следственного эксперимента (ст. 181 УПК РФ).

6.1. Гласные формы проведения проверочной закупки с последующим объявлением ее результатов продавцу могут быть положены в основу доказывания, так как у продавца имеются возможности участия в исследовании доказательств при контрольном взвешивании и составлении акта закупки, он может подавать свои возражения и замечания. Акт проверочной закупки направляется в орган предварительного расследования и имеет процессуальное значение иного документа, сведения, полученные в ходе этого мероприятия, проверяются путем допросов лиц, принимавших в нем участие. Нередко это мероприятие проводится с участием понятых, что не предусмотрено Законом об оперативно-розыскной деятельности. Участие понятых может иметь место только в рамках производства по возбужденному уголовному делу. При проведении этого оперативно-розыскного мероприятия, как и ряда других, обычно игнорируются положения статьи 17 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", которые допускают привлечение отдельных граждан с их согласия к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий. Участие этих лиц не может носить, если так можно выразиться, "удостоверяющий" характер, ибо это не понятые, а лица, оказывающие содействие проведению оперативно-розыскного мероприятия на конфиденциальной основе. В силу этого привлечение отдельных лиц к проведению проверочной закупки весьма целесообразно, но в этом случае такие лица подлежат расшифровке с их согласия и могут быть допрошены в ходе расследования в качестве свидетелей.

  1. Исследование предметов и документов обычно производится специалистами в области криминалистики или специалистами в других сферах деятельности (биологами, судебными медиками, химиками и т.д.). Полученная таким путем информация облекается в форму справок, меморандумов, рапортов.

7.1. В определенных случаях справки об исследовании предметов и документов имеют доказательственное значение как основание для возбуждения уголовного дела: справка об отнесении обнаруженного вещества к наркотическим средствам, справка о принадлежности предмета к огнестрельному или холодному оружию, об отнесении предметов к боеприпасам, о наличии подчисток или следов подделки в документе и т.д. Одновременно такие справки служат основаниями и для назначения соответствующих экспертиз.

В относительно несложных случаях, в основном при проведении дознания, при отсутствии сомнений и спора, справки могут иметь процессуальное значение источника доказательств - иных документов. Это отнесение предмета к категории холодного оружия, пистолета - к огнестрельному оружию и т.п., когда не требуется проведения экспертиз.

  1. Наблюдение - это негласное слежение за интересующими оперативное подразделение лицами или событиями с целью получения информации, используемой для задач выполнения оперативно-розыскной деятельности. Результаты наблюдения фиксируются рапортом, справкой-меморандумом, а также с приложением фотографий, магнитных лент и видеокассет. Добываемая таким путем информация может иметь важное значение в уголовном судопроизводстве. Зафиксированные результаты этого оперативно-розыскного мероприятия представляются органу дознания, следователю или в суд на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 3 ст. 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). Далее эти результаты подлежат вовлечению в уголовное судопроизводство и проверке в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства: путем осмотра представленных предметов и документов, проведения экспертиз, допросов лиц, осуществлявших это оперативно-розыскное мероприятие. Определение конкретных следственных действий производится в зависимости от характера представленных предметов и документов.

8.1. При подготовке осуществления наблюдения с применением аудиозаписи иногда привлекаются понятые для удостоверения факта вручения лицу, оказывающему содействие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, технических средств. Как уже отмечалось, институт понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий не должен применяться. Это может только породить сомнение в достоверности полученных таким путем сведений, поскольку производится эклектическое сочетание следственного и оперативно-розыскного мероприятий. Вручение технических средств наблюдения должно производиться по постановлению начальника оперативного подразделения с указанием технических характеристик и параметров используемого для наблюдения средства.

  1. Отождествление личности - сыскное опознание человека состоит в установлении и идентификации живого лица или неопознанного трупа по статическим или динамическим признакам. Результаты такого оперативно-розыскного опознания ни в коем случае не могут иметь самостоятельного значения доказательства по уголовному делу. Для этого необходимо проведение экспертиз (например, дактилоскопической), предъявление для опознания по правилам статьи 193 УПК РФ. Если вопрос об опознании трупа решается относительно просто, для этого только необходим предварительный допрос опознающего о приметах и особенностях, по которым он может опознать труп, и наличие понятых при проведении опознания, то опознание живого лица представляет достаточную сложность, влекущую порой следственно-судебную ошибку. В части 3 статьи 193 УПК РФ сформулировано правило, согласно которому не может проводится повторное опознание лица тем же опознающим и по тем же признакам. Иногда оперативные работники негласно показывают опознающему заподозренное лицо и порой убеждают, что это именно то лицо, которое причастно к исследуемому событию. Последующее предъявление для опознания в порядке статьи 193 УПК может привести к судебной ошибке. Так, по одному из дел об изнасиловании двух женщин каждая из них уверенно опознала подозреваемого, подтвердив затем свои показания на очных ставках. В результате опознанный в течение нескольких недель находился под стражей, пока с достаточной достоверностью не было установлено его алиби, а затем вообще был установлен настоящий преступник. Как оказалось, оперативные работники этим двум потерпевшим заведомо показали опознаваемого перед предъявлением его для опознания. В целях исключения подобных ошибок в ходе следствия следует перед проведением опознания детально допрашивать опознающих не только о приметах и признаках лица, по которым они могут его опознать, но и по условиям, в которых они его воспринимали, обстановке, в которой его наблюдали, а также по вопросам, проводилось ли с их участием оперативными работниками отождествление личности путем предъявления лиц в натуре, по фотографиям криминалистического учета и т.д. Если опознающий уверенно узнает лицо в ходе мероприятий по отождествлению личности, то эти результаты следует оформлять рапортом, представляя его следователю или дознавателю. В целях проверки достоверности такого отождествления необходим детальный допрос опознающего, соответствующих оперативных работников и самого опознанного.

9.1. В некоторых случаях допускается смешение отождествления личности как оперативно-розыскного мероприятия с предъявлением для опознания, что недопустимо. Нередко по делам о насильственных преступлениях против личности проводятся мероприятия с потерпевшими в пределах населенных пунктах в целях поиска лиц, которые могли совершить преступление. Так, по делу об изнасиловании оперативные работники возили потерпевшую в автомашине по городским улицам и возле одного из магазинов она уверенно опознала насильника в компании других мужчин. Тогда оперативники, взяв двух человек из этой компании, определили их в понятых, а остальных в статистов, оформив это мероприятие как следственное действие - предъявление для опознания. Такое оформление результатов оперативно-розыскного мероприятия в следственное действие не привело к положительному результату в раскрытии преступления. Разумеется, что понятые и их участие не соответствовали требованиям статей 60 и 170 УПК РФ, оперативно-розыскное мероприятие по отождествлению личности было подменено следственным действием. Суд при рассмотрении дела по существу признал полученное таким путем доказательство недопустимым. В другом схожем случае следователь дал оперативному подразделению поручение уже на проведение следственного действия предъявления для опознания с участием заранее привлеченных понятых, предварительно допросив потерпевшую о приметах и признаках, по которым она может опознать насильника. Понятые находились все время с потерпевшей в автомашине и при опознании преступника в компании лиц удостоверили данный факт, что было признано судом допустимым доказательством. Очевидно, что если бы потерпевшая увидела бы на улице подозреваемого одного или вдвоем, то такое опознание также не могло быть положено в основу обвинения вследствие нарушения требований части 4 статьи 193 УПК РФ.

Отождествление личности и предъявление для опознания часто взаимосвязаны, последнее отнесено при определенных условиях к категории неповторимых следственных действий, по этой причине следует их четко разграничивать и подходить к их подготовке и осуществлению с особой тщательностью.

  1. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств по внешним признакам сходно со следственным осмотром. Это оперативный осмотр, не имеющий четкой законодательной регламентации, при отсутствии достаточных гарантий достоверности полученных таким путем сведений. По этим причинам документально оформленные результаты этого оперативно-розыскного мероприятия не могут приобрести статус самостоятельного доказательства иного документа (ст. 84 УПК РФ). Доказательством они могут стать только тогда, когда будут проверены в ходе предварительного расследования или судебного следствия путем выполнения следственных и судебных действий: следственного осмотра, проведения экспертиз по приложенным документам (фотографий, видео- и киносъемки, аудиозаписи и т.п.), допросов в качестве свидетелей лиц, проводивших это мероприятие. Иногда допускается подмена следственного осмотра обследованием, проводимым с участием понятых, что не предусмотрено Законом об оперативно-розыскной деятельности. Само мероприятие затем отражается в материалах уголовного дела вначале как оперативное, а при получении положительного результата - как следственный осмотр. Так, по одному из уголовных дел производилось обследование с применением оперативно-служебной собаки в поисках наркотических средств. Для его проведения были привлечены и понятые. После обнаружения наркотических средств был оформлен протокол осмотра. Следователь не критически подошел к исследованию и оценке доказательств. В обвинительном заключении в перечне доказательств, подтверждающих обвинение, имелись ссылки на протоколы допросов оперативных работников, которые утверждали, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий по обследованию они обнаружили наркотические средства, что и было оформлено протоколом осмотра. Это прямая путаница результатов оперативно-розыскной деятельности с доказательствами, полученными в ходе выполнения следственных действий. В данной ситуации зафиксированные результаты оперативно-розыскного мероприятия подлежали следственному осмотру непосредственно после их обнаружения, оперативно-служебные документы, отражающие ход и результат этого мероприятия по постановлению начальника оперативного подразделения, подлежали представлению следователя, которому следовало бы допросить в качестве свидетелей лиц, проводивших это мероприятие, и по обнаруженным наркотическим средствам назначить экспертизу.

10.1. Особо следует отметить использование в доказывании результатов обследования, связанного с ограничением конституционных прав граждан на неприкосновенность жилища. Здесь необходимым условием формирования доказательства в уголовном судопроизводстве является выполнение требований статьи 8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" о наличии судебного решения для проведения обследования в жилище или в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, проведения указанного мероприятия с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов с последующим получением судебного решения. На практике имеют место случаи невыполнения этих требований.

Так, в деле по обвинению Т. по ч. 4 ст. 228 УК РФ в основу обвинения были положены результаты обследования жилища, при этом в обвинительном заключении констатировалось, что такое обследование проведено при отсутствии возражений проживавших в нем лиц. Такая постановка вопроса никаким образом не нивелирует допущенных нарушений законности, и результаты оперативно-розыскного мероприятия уже с самого начала несут предпосылки для признания факта обнаружения наркотических средств и производных от него доказательств недопустимыми.

  1. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи должны производиться в точном соответствии с требованиями Закона об оперативно-розыскной деятельности. Зафиксированные в оперативно-служебных документах и приложениях к ним результаты проведения этих видов оперативно-розыскных мероприятий представляются по постановлению начальника оперативного подразделения следователю или в суд. Доказательствами они могут стать только после проведения следственных и судебных действий: осмотров, проведения при необходимости криминалистических экспертиз, допросов лиц, осуществлявших эти оперативно-розыскные мероприятия.

Обязательной предпосылкой использования результатов этих оперативно-розыскных мероприятий является наличие судебного решения на их проведение, когда такое решение в соответствии с федеральным законодательство является необходимым.

  1. Оперативное внедрение - это комплексное и сложное по содержанию оперативно-розыскное мероприятие, осуществляемое на конфиденциальной основе. Результаты его проведения отражаются в оперативно-служебных документах, но могут быть использованы в доказывании лишь в отдельных исключительных случаях при их подтверждении на допросе лицом, осуществлявшим это мероприятие и с его письменного согласия (ч. 3 ст. 21 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").
  2. Контролируемая поставка - сложное многоэтапное оперативно-розыскное мероприятие. Целью этого мероприятия является получение информации о поставке, закупке, продаже, перемещении предметов, веществ, продукции, свободная реализация которых запрещена либо ограничена. Контролируемая поставка может применяться и в целях получения информации о сбыте, скупке, перемещении предметов, добытых преступным путем, сохранивших на себе следы преступления орудий и средств совершения преступления и т.п. в целях решения задач оперативно-розыскной деятельности. Предметами контролируемой поставки могут быть: наркотические средства, оружие и боеприпасы, радиоактивные вещества, культурные ценности, драгоценные металлы и драгоценные камни, контрабандные товары и т.д. Конечной целью контролируемой поставки является задержание преступников с поличным, поэтому на конечных этапах ее осуществления предпочтительно участие следователя. Результаты контролируемой поставки отражаются в оперативно-служебных документах, но доказательственное значение по делу эти результаты могут иметь, когда фиксируется и отражается ход проведения этого мероприятия путем фотосъемки, видео-, аудиозаписи, киносъемки. В рамках этого мероприятия или в порядке его сопровождения могут проводится: наблюдение, сбор образцов для сравнительного исследования, обследование, контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи. Результаты этого оперативно-розыскного мероприятия вместе с приложениями по постановлению начальника оперативного подразделения представляются следователю или прокурору, которые обеспечивают проверку зафиксированной информации в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. При этом производится осмотр и приобщение к материалам дела соответствующих документов, допрашиваются лица, принимавшие участие в подготовке и осуществлении оперативно-розыскного мероприятия, при необходимости назначаются и проводятся экспертизы. Результаты этого оперативно-розыскного мероприятия не могут представляться непосредственно в суд, так как подлежат всесторонней проверке на предварительном следствии.
  3. Оперативный эксперимент производится только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого (следовательно, и особо тяжкого) преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"). Как и контролируемая поставка, оперативный эксперимент проводится только негласно, хотя на практике контролируемую поставку нередко путают со следственным экспериментом, а чаще - со следственным осмотром. Следственный эксперимент проводится только в рамках предварительного расследования по возбужденному уголовному делу. Осмотр - единственное следственное действие, которое может проводиться до возбуждения уголовного дела. Оперативные работники нередко искусственно превращают оперативный эксперимент в осмотр, а фактически - в следственный эксперимент, в целях выявления и захвата с поличным взяткополучателей, а также раскрытия коммерческого подкупа. При этом еще до возбуждения уголовного дела взяткодателю в присутствии понятых вручаются деньги, помеченные специальным красителем, иногда предоставляется техническое устройство для скрытой фиксации разговора, после чего проводится фактический эксперимент, который при наличии положительного результата оформляется протоколом осмотра, а иногда и следственным экспериментом, после проведения которого оформляется постановление о возбуждении уголовного дела.

14.1. По уголовному делу по обвинению В. в коммерческом подкупе оперативные работники в присутствии понятых вручили помеченные красителем денежные купюры лицу, которое должно было передать предмет подкупа. При задержании с поличным вновь были приглашены понятые. Это мероприятие затем было оформлено протоколом осмотра, что послужило основанием для возбуждения уголовного дела и задержания В. Очевидно, что это действие не являлось ни оперативным экспериментом, ни следственным осмотром, и результаты его впоследствии были признаны судом недопустимым доказательством.

Аналогичная ошибка была допущена при захвате с поличным взяткополучателя Д., уголовное дело в отношении которого было прекращено следователем еще на стадии предварительного следствия. Проведение опытных действий в целях проверки и уточнения ранее полученных сведений должно осуществляться по правилам оперативного или следственного эксперимента, а не оформляться в нарушение закона протоколом осмотра.

Такая практика не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и после введения в действие УПК РФ в соответствии со статьей 146 УПК РФ требует надлежащего прокурорского реагирования на стадии возбуждения уголовных дел. Помимо этого допустимость доказательств, полученных таким путем, может быть оспорена стороной защиты в порядке статьи 235 УПК РФ.

14.2. Результаты оперативного эксперимента могут послужить основанием как для возбуждения уголовного дела, так и в дальнейшем доказывании при соблюдении условий его проведения. Ввиду скрытности проведения этого оперативно-розыскного мероприятия участие понятых не допускается, однако к его подготовке и проведению возможно привлечение с их согласия отдельных лиц в соответствии со ст. 17 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Результаты фиксации оперативного эксперимента по постановлению начальника оперативного подразделения представляются следователю или прокурору, которые в установленном порядке принимают меры к формированию процессуального доказательства путем проведения осмотра представленных оперативно-служебных документов и приложений к ним, допрашивая участников этого мероприятия в качестве свидетелей и при необходимости назначая экспертизы. Явным пробелом в Законе "Об оперативно-розыскной деятельности" является допущение проведения оперативного эксперимента для выявления и пресечения только тяжких и особо тяжких преступлений. Не все составы взяточничества отнесены к категории тяжких или особо тяжких преступлений, тем более вовсе к ним не относится коммерческий подкуп. Отсюда следует, что до внесения изменений в федеральный закон результаты оперативного эксперимента не могут использоваться в качестве доказательств обвинения по этим категориям дел.

14.3. Оперативный эксперимент следует отличать от провокации. Уголовным законом (ст. 304 УК РФ) установлена уголовная ответственность за провокацию взятки или коммерческого подкупа, в ст. 303 УК РФ - за фальсификацию доказательств. Основным отграничением оперативного эксперимента от провокации является наличие волеизъявления проверяемого лица на совершение действий, проверка которых составляет цель оперативного эксперимента. Если инициатива в совершении деяния, подпадающего под действие уголовного закона, исходит от проверяемого, то и проведение эксперимента с позиций требования законодательства является правомерным. Например, если должностное лицо само предлагает, а тем более вымогает взятку, то проведение оперативного эксперимента соответствует требованиям законодательства. В противных случаях проявление инициативы со стороны самих оперативных работников может в зависимости от конкретных обстоятельств носить характер провокации. Провокация в своей сущности означает подстрекательство к совершению преступления, это умышленные, целенаправленные действия на формирование умысла у проверяемого совершить преступление.

Уместно отметить, что эффективность борьбы с коррупционными правонарушениями в государственном аппарате и органах местного самоуправления невозможна без элементов провокации. Следует отличать предложение принять взятку в порядке проведения оперативного эксперимента от подлога предмета взятки и тем более навязывания получения взятки.

Представляется, что в случаях проявления инициативы в получении взятки со стороны должностного лица должно осуществляться его уголовное преследование в установленном порядке. В случаях же, когда должностное лицо принимает взятку при проведении оперативного эксперимента по инициативе оперативных работников, это должно влечь увольнение от должности при соблюдении требований закона о проведении оперативного эксперимента.

Значение результатов оперативного эксперимента двояко. Они могут стать эффективным средством противодействия преступности, особенно в госаппарате и сфере экономики. В то же время оперативный эксперимент может стать и средством сведения личных счетов, недобросовестной конкурентной борьбы и самое опасное - средством фальсификации доказательств в уголовном преследовании. По этим причинам результаты оперативного эксперимента не могут приниматься судами непосредственно при рассмотрении уголовных дел, поскольку пределы доказывания уже предопределены на предварительном следствии в обвинительном заключении. Результаты оперативного эксперимента могут представляться только на стадии предварительного следствия следователю или прокурору.

Статья 90. Преюдиция

Комментарий к статье 90

  1. Преюдиция основана на юридической презумпции истинности вступившего в законную силу приговора. Однако презумпция - это не аксиома, которая не требует доказательств. В каждой презумпции заложено противоречие между ее действительным вероятностным содержанием и категорической формой ее выражения. Презумпция истинности вступившего в законную силу приговора не является неопровержимой презумпцией, она необязательна для суда, рассматривающего дело. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, могут быть признаны судом без дополнительной проверки, если они не вызывают сомнений. Такое право суда вытекает из принципа свободы оценки доказательств и входящего в содержание этого принципа положения о том, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ст. 17 УПК РФ) и общих правил оценки доказательств (ст. 88 УПК РФ). Противоположный подход содержал бы элементы теории формальной оценки доказательств.
  2. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, необязательны только для единственного субъекта доказывания - суда, рассматривающего другое уголовное дело. Для других субъектов доказывания - прокурора, следователя и дознавателя - обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, имеют обязательное значение. Это положение вытекает из верховенства судебной власти. Иной вопрос о соотношении вступившего в законную силу приговора с судебным решением по другому уголовному делу. При разрешении другого дела обстоятельства проверяются и оцениваются также равноправным субъектом уголовного судопроизводства.

Суд должен считаться с тем, что предшествующее решение принято именем государства и поэтому имеет силу закона. Но вместе с тем преюдиция не может предписать суду решение, не вытекающее из его внутреннего убеждения, и по этой причине преюдиция является опровержимой.

  1. Вместе с тем при расследовании уголовного дела у прокурора, следователя и дознавателя на основе собранных доказательств может сформироваться убеждение, противоречащее обстоятельствам, признанным судом в обвинительном приговоре, который уже вступил в законную силу. Здесь, на наш взгляд, с одной стороны вступают в коллизию друг с другом обязательность решений суда, вступивших в законную силу, и внутреннее убеждение перечисленных субъектов доказывания. Законодатель не предусмотрел порядок разрешения таких возникающих правовых коллизий. Исходя из принципа презумпции невиновности (ст. 14 УПК РФ) и принципа свободы оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ), прокурор, следователь и дознаватель в таких случаях вправе отказаться от дальнейшего уголовного преследования, приведя при этом обязательные мотивы своего решения. В силу своего процессуального положения прокурор в таких случаях обязан поставить в установленном порядке вопрос об отмене ранее состоявшегося судебного решения в порядке надзора, по вновь открывшимся или новым обстоятельствам.

Что касается обстоятельств, признанных вступившим в законную силу оправдательным приговором, то они имеют безусловную и обязательную силу для прокурора, следователя и дознавателя. Дальнейшее уголовное преследование по другому уголовному делу может быть осуществлено в рамках и пределах обстоятельств, которые не были отвергнуты вступившим в законную силу оправдательным приговором. В противном случае уголовное преследование вообще не может состояться без отмены в установленном порядке по вновь открывшимся или новым обстоятельствам приговора, вступившего в законную силу.

  1. Обстоятельствами, установленными вступившим в законную силу приговором, могут быть такие, которые относятся к событию преступления в целом, отдельным элементам состава преступления, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Если судом, прокурором, следователем и дознавателем признаются без дополнительной проверки обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, то соответственно признаются относимыми, допустимыми и достоверными доказательства, положенные в обоснование этих обстоятельств. Однако эти доказательства не могут без проверки и оценки лечь в основу иных исследуемых обстоятельств по другому делу.

  1. Весьма важным является положение, закрепленное в комментируемой норме, что приговор по другому делу не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле. Вопрос о виновности - это основной вопрос уголовного судопроизводства. Формирование выводов суда по ранее рассмотренному делу происходило без участия тех лиц, о виновности которых разрешается вопрос при рассмотрении другого дела. Следовательно, достоверность установления обстоятельств, касающихся участия в преступлении лица, ранее не участвовавшего в рассмотрении дела, не было обеспечено необходимыми процессуальными гарантиями.
  2. Таким образом, доказывание в уголовном судопроизводстве знает только один вид преюдиции - преюдиции обстоятельств, установленных вступившим в законную силу приговором. Причем и эта преюдиция является опровержимой. Никаких иных преюдиций: административных, гражданско-правовых и других - законодатель не допускает.

Соответственно недопустимо использовать в доказывании по другому уголовному делу выводы прокурора, следователя и дознавателя, изложенные в постановлении о прекращении уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям. По данному вопросу уместно привести правовую позицию Конституционного Суда РФ, который констатировал, что прекращение уголовного дела вследствие изменения обстановки (ст. 6 УПК РСФСР или ст. 26 УПК РФ) не означает установления виновности в совершении преступления (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28.10.1996 N 18-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. N 5). Из содержания Постановления, следует, что прекращение уголовного преследования по так называемым нереабилитирующим основаниям вопрос о виновности лица оставляет открытым. Наличие обязательного согласия подозреваемого или обвиняемого на прекращение уголовного преследования по этим основаниям на досудебных стадиях уголовного судопроизводства является лишь элементом диспозитивности в уголовном судопроизводстве и не может предрешать вопросы о виновности, которые входят лишь в компетенцию суда.

Совершенно понятно, по какой причине в УПК РФ не имеется преюдициальности относительно вступивших в законную силу судебных решений по гражданским делам. Тем не менее, исходя из недопустимости поворота к худшему, уместно отметить возможность возникновения коллизионных ситуаций. Так, по одному уголовному делу об уклонении от уплаты налогов прокурором было утверждено обвинительное заключение с направлением уголовного дела на рассмотрение суда. В процессе слушания уголовного дела центральным был вопрос о том, можно ли привлекать к уголовной ответственности за неуплату налогов организации, если вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда было установлено отсутствие у предприятия недоимок по налогам в проверяемом периоде. Эти факты были исследованы в арбитражном процессе, и вступившим в законную силу судебным решением было установлено отсутствие обстоятельств, входящих в фактический состав события преступления. По этой причине обвинительный приговор по делу не состоялся. В противоположном случае это привело бы к наличию двух совершенно противоречащих друг другу судебных решений. Представляется, что в подобных случаях по материалам предварительного следствия необходимо решать вопрос (в установленном порядке) об отмене состоявшихся судебных решений, а затем после их отмены осуществлять уже уголовное преследование.