Мудрый Юрист

Понятие рекламы: особенности применения в фармацевтической отрасли

Резникова Екатерина Викторовна, магистр менеджмента, аспирантка 2 курса, кафедра гражданского и трудового права, юридический институт, Российский университет Дружбы Народов.

Рецензент: Терещенко Людмила Константиновна - член редколлегии, ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, доктор юридических наук, доцент.

Статья рекомендована кафедрой гражданского и трудового права РУДН. Протокол N 902-04/(N 8) от 24.03.2015.

Первостепенным объектом охраны государства является жизнь и здоровье человека. В связи с этим необходимо уделять особое внимание рекламе лекарственных средств, которая зачастую является информационным источником для формирования у потребителя представления о симптомах заболевания, его диагнозе, а также желания попытаться вылечиться самостоятельно. Одним из методов конкурентной борьбы, где задействовано неценовое превосходство над конкурентами, достижение более высокого технического уровня, технологического совершенства и качества продукции, является неценовая конкуренция, важнейшим элементом которой выступает реклама.

Целью настоящей статьи является проведение комплексного анализа понятия рекламы в российском законодательстве в рамках правового регулирования рекламы лекарственных средств. В ходе проведенного исследования автором были использованы материалы судебной практики в фармацевтической отрасли, а также материалы периодических изданий и научной литературы.

Основными методами исследования являются: метод формально-логического толкования, метод системного анализа и обобщения научных, нормативно-правовых и практических материалов.

Результаты. Проведенный анализ понятия "реклама" в рамках правового регулирования лекарственных средств позволил оценить уровень разработанности нормативной правовой базы в сфере фармацевтической индустрии и единообразие в применении норм законодательства по результатам рассмотрения судебной практики.

Ключевые слова: локализация, добросовестная конкуренция, реклама, информация, сведения, лекарственные средства, фармацевтическая отрасль, неопределенный круг лиц, объект рекламирования, наружная реклама, дистанционный способ, интерес к объекту рекламирования, потребитель, продвижение на рынке, рынок.

The concept of advertising: the features of the application in the pharmaceutical industry

E.V. Reznikova

Reznikova E.V., Master of management, post-degree student of the 2nd course, department of civil and labor law, institute of law, Russian Peoples' Friendship University.

Reviewer: Tereshchenko L.K., Member of the Editorial Board, a leading researcher at the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Doctor of Law, Associate Professor.

Within the framework of the state program "Development of pharmaceutical and medical industry 2013 - 2020 years", one important area is the development of industrial technology and organization of production localization of high-quality pharmaceutical and medical products, which should help to reduce drug prices and increasing the share of domestic products in their consumption. On a positive decision on the part of business on the localization of production, is influenced by many factors, but important is the development of legislation. Natural process in progressive localization will increase competition, which will gain momentum in the field of non-price methods such as the distribution of advertising.

The main purpose of the advertising of pharmaceutical products is no different from any other product advertising - to ensure that the person has acquired the advertised product. But it has some features that this is due to the specifics of objects related to medicine and health, which forces one to consider the impact of advertising on people, not only in terms of commerce, but also of public and personal security.

Purpose. The purpose of this article is to conduct a comprehensive analysis of the concept of advertising represented in the existing Russian legislation in the legal regulation of drug advertising.

Methods. The main methods of research are: the method of formal-logical interpretation, the method of system analysis and synthesis of scientific, legal and practical materials.

Results. The analysis of the concept of "advertising" to assess the level of elaboration of the legal framework in the field of health and unified approach of the judiciary in interpreting the law by adjudication.

Key words: localization, fair competition, advertising, information, data, medicines, pharmaceutical industry, indefinite number of persons, object of advertising, outdoor advertising, remote method, interest of the object of advertising, consumer, sales promotion in the market, marketing, market.

Национальная фармацевтическая промышленность в силу социальной значимости производимой продукции, высокой степени государственного регулирования и инвестиционной привлекательности бизнеса занимает особое место в экономической системе страны. Так, в 2009 году Приказом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 23 октября 2009 года N 965 была утверждена Стратегия развития фармацевтической промышленности на период до 2020 года ("Фарма-2020") [1]. Следует отметить, что одной из первостепенных задач Стратегии является увеличение локального производства высококачественной фармацевтической и медицинской продукции, где немаловажным индикатором успешного развития является наличие добросовестной конкуренции. В свою очередь, последняя достигается посредством надлежащей рекламы.

Проведенный системный анализ понятия рекламы, представленный в Федеральном законе Российской Федерации от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"), на наш взгляд, позволит понять, насколько судебная практика, реалии рынка и законодательная база коррелируют между собой.

Исходя из п. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке [2].

Считаем целесообразным провести подробный лексический анализ каждого понятия, приведенного в вышеуказанном определении.

Информация. Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информация - сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Из этого следует, что информации присущи два критерия: любые сведения и любая форма представления [3].

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака) [4] (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 16 сентября 2014 года по делу N А68-11827/2013 [5]).

При этом необходимо помнить и об исключении из правила; так, ФЗ "О рекламе" определенно устанавливает виды информации, не являющиеся рекламой, например обязательная информация (доведение информации до сведения на основании законодательного акта) [6, 7].

Также, по мнению специалистов Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - ФАС России), не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, оказываемых услугах, размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров (услуг), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте, цене, качестве товаров (услуг) [8].

Распространение любым способом - донесение информации от ее источника до конечного потребителя. Глава 2 ФЗ "О рекламе" повествует о некоторых способах распространения рекламы (реклама в телепрограммах, телепередачах, в печатных изданиях и т.п.). Считаем необходимым подчеркнуть, что регулирование особенностей каждого способа распространения рекламы сводится не к ее содержанию, а к условиям и порядку ее размещения. Что касается содержания, то требования к последнему определяются общими императивами к рекламной информации, а в отношении отдельных товаров, как в нашем случае - лекарственных средств, - специальными нормами (ст. 24 ФЗ "О рекламе"). Так, реклама лекарственных средств должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, о необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения соответствующей консультации у специалиста (п. 7 ст. 24 ФЗ "О рекламе").

По опыту судебной практики не все способы распространения рекламы применимы в отношении лекарственных средств (Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2012 года N 06АП-4649/2012). Реализация последних посредством дистанционного способа продажи не допускается [10, 11].

В любой форме. Форма - это система конструирования информационных образов реального мира, в частности таких как: текстовый, числовой, звуковой и т.п. [12, с. 127]. В отношении формы распространения лекарственных средств каких-либо разночтений в судебной практике автором не было обнаружено, в связи с чем в рамках данной статьи не уделяется внимание рассматриваемому понятию.

С использованием любых средств - это различные носители рекламных сообщений. В данной статье предлагаем рассмотреть одно из самых доступных и известных средств распространения рекламы - наружную рекламу. Пункт 1 ст. 19 ФЗ "О рекламе" содержит критерии отнесения рекламы к наружной. Более того, Министерство финансов Российской Федерации (далее по тексту - Минфин РФ или Минфин России) разъяснило, что наружная реклама, размещенная на рекламной конструкции, представляет собой рекламу, размещенную на технических средствах стабильного, территориального размещения, монтируемых и располагаемых вне зданий, строений, сооружений либо на внешних стенах таковых (письмо от 16 октября 2008 года N 03-03-06/1/588 [13]).

Таким образом, можно было бы сделать вывод, что реклама, размещенная во внутренних помещениях метрополитена, не может быть отнесена к наружной. Однако имеется пример из судебной практики, в котором судьи посчитали, что наружная реклама может размещаться не только на внешних стенах сооружений, но и на любом конструктивном элементе сооружения (Постановление ФАС Московского округа от 29.05.2007, 01.06.2007 N КА-А40/4651-07).

Адресованная неопределенному кругу лиц. Более детально вопрос о категории "неопределенный круг лиц" анализируется при рассмотрении возможности уменьшения налогооблагаемой базы на рекламные расходы (глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации [14]). Так, ФАС России в своем письме от 5 апреля 2007 года N АЦ/4624 рассмотрела обращение Федеральной налоговой службы о понятии "неопределенный круг лиц", применяемом в законодательстве Российской Федерации о рекламе, где поясняет, что в ст. 3 ФЗ "О рекламе" под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования [15]. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена [16].

Немаловажной в фармацевтической индустрии является практика привлечения фармкомпаний в качестве участников, спонсоров различных научных, медицинских мероприятий. Несмотря на то что участники конференций - это заранее определенный круг лиц, целевая аудитория, которая без соответствующих знаний не сможет понять сути доклада, судебная практика настаивает на том, что участие в конференции необходимо рассматривать как рекламу, ведь зачастую не все посетители последней заранее известны и определены, а доклады участников могут и не содержать информации о деятельности компании (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.08.2006 N А42-9859/2005).

Последующие категории, входящие в понятийный аппарат определения рекламы, непосредственно связаны с ее целью.

Внимание. Понятие "внимание" находится в сфере психологического воздействия, и гарантировать заранее реакцию потребителя не представляется возможным, т.к. каждому человеку присущи индивидуальные рецепторы восприятия. Данное понятие в сфере рекламы в настоящий момент остается малоизученным как на доктринальном, так и на судебном уровнях [17, с. 43].

Объект рекламирования. Пункт 2. ст. 3 ФЗ "О рекламе" содержит определение данного понятия, в частности, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В целях выработки единообразия практики применения антимонопольными органами законодательства Российской Федерации о рекламе ФАС России настоятельно рекомендует территориальным органам в своей деятельности придерживаться изложенной им позиции и воздерживаться от оценки в качестве рекламы информации об обобщенном наименовании группы товаров без выделения конкретного товара среди ряда однородных товаров, размещаемой в месте производства или реализации таких товаров [18], о чем также свидетельствует системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации (п. 1 и п. 3 ст. 455 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 года N 14-ФЗ) [19] и судебная практика (Постановление ФАС Уральского округа от 13 апреля 2009 года N Ф09-2073/09-С1).

Также, по мнению ФАС России, в случае если в месте нахождения организации будут размещаться конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов товаров (с маркировкой, наименованием, товарным знаком и т.п.), такие изображения будут признаваться рекламой соответствующего товара, и к ним будут применяться в том числе требования ФЗ "О рекламе" к рекламе отдельных видов товаров (Постановление ФАС Уральского округа от 21 октября 2009 года N Ф09-8151/09-С1 по делу N А50-9635/ 2009) [18].

В то же время Постановлением Пленума ВАС РФ N 58 предусмотрено, что не может быть квалифицировано в качестве рекламы размещение коммерческого обозначения организации в месте ее нахождения [4]. В частности, размещение возле входа в аптечный пункт световой конструкции в виде зеленого креста не может быть признано рекламой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2012 N 09АП-11301/2012), а все разъяснения ФАС РФ на предмет отнесения тех или иных сведений к рекламе не носят нормативного характера и являются лишь разъяснениями по конкретному запросу. На вышеуказанных примерах очевидно отсутствие единообразия правоприменительной практики.

Формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования. Рассмотрим следующий пример. Обычное сообщение, такое как "продаем стеллажи для размещения лекарственных средств" с указанием контактного номера телефона, интерес не формирует; тогда как указанная информация направлена на его формирование, так как люди, нуждающиеся в улучшении своего аптечного помещения, могут позвонить по указанному номеру. После получения информации о рекламируемом объекте у человека может возникнуть к нему интерес, который приведет к совершению соответствующей сделки.

В случае если информация направлена исключительно на поддержание интереса к товару, то достаточно указать на сам объект рекламирования без акцентирования внимания на его положительных сторонах или потребительских качествах [20]. В обоих случаях речь идет о рекламе.

Продвижение на рынке. Под продвижением товара следует понимать совокупность различных видов деятельности по доведению информации о достоинствах товара до потенциального потребителя и стимулированию возникновения у последнего желания его приобрести. Деятельность компаний по продвижению товаров на рынке подпадает под регулирование действующего законодательства. Диапазон этих требований достаточно широк: от запрета установки рекламных щитов в определенных местах до требований к популярным личностям, рекламирующим определенные изделия, в действительности их использовать [21].

Но следует отметить, что за барьером законодательного регулирования находится и довольно широкий набор инструментов по продвижению лекарственных средств через так называемых опинион-лидеров в медицинской печати, на конференциях, тогда как в зарубежных странах указанное средство продвижения является объектом жесткого регулирования [22].

Системный анализ понятия рекламы позволяет акцентировать внимание на малоизученных явлениях исследуемой категории, а также проблемах единообразного применения норм права со стороны судебной системы.

Литература

  1. Формирование механизма устойчивого развития фармацевтической отрасли: автореф. дис. ... докт. экон. наук: 08.00.05 / Балашов Алексей Игоревич, С.-Петерб. гос. ун-т экономики и финансов. СПб., 2012. 38 с.
  2. Федеральный закон от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 12. Ст. 1232.
  3. Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" // Парламентская газета. 2006. 3 августа. N 126 - 127.
  4. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" // Вестник ВАС РФ. 2012. Декабрь. N 12.
  5. Трофимов В.Н. Подборка судебных решений за 2014 год: Статья 3 "Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе" Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" // СПС "КонсультантПлюс".
  6. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" // Хозяйство и право. 1999. N 3.
  7. Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" // Российская газета. 2013. 25 декабря. N 291.
  8. Скорохватова Р. Стоимость разработки сайта и доработки ERP/CRM системы. Как оценить затраты // Финансовая газета. 2012. N 42. С. 10 - 11.
  9. Федеральный закон от 22 июня 1998 года N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" // Российская газета. 2010. 14 апреля. N 78.
  10. Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 года N 179 "О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. 5 марта. N 10. Ст. 492.
  11. Правила продажи отдельных видов товаров, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 года N 55 // Российская газета. 1998. 4 февраля. N 21.
  12. Информатика: учебник. 3-е перераб. изд. / под ред. проф. Н.В. Макаровой. М.: Финансы и статистика, 2000. 768 с.
  13. Письмо Министерства финансов от 16 октября 2008 года N 03-03-06/1/588. Документ официально опубликован не был. Режим доступа: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/12062903/#12062903 (дата обращения: 18.03.2015).
  14. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть 2) от 05.08.2000 N 117-ФЗ // Парламентская газета. 2000. 10 августа. N 151 - 152.
  15. Письмо Федеральной антимонопольной службы от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624 "О понятии "неопределенный круг лиц", применяемом в законодательстве РФ о рекламе". Документ официально опубликован не был. Режим доступа: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/12053199/#12053199 (дата обращения: 18.03.2015).
  16. Нечуй-Ветер В.Л. Особенности правового регулирования распространения рекламы в сети Интернет // Реклама и право. 2013. N 2.
  17. Комарова Т.К. Психология внимания: учебно-методическое пособие. Гродно: ГрГУ, 2002. 124 с.
  18. Письмо ФАС России от 24.01.2011 N АК/1829 "О разграничении понятий вывеска и реклама". Документ официально опубликован не был. Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_135328/ (дата обращения: 18.03.2015).
  19. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 года N 14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 5.
  20. Артемов В. Реклама и нереклама // ЭЖ-Юрист. 2007. N 47.
  21. Гольдштейн Г.Я., Катаев А.В. Маркетинг: учебное пособие для магистрантов. Таганрог: ТРТУ, 2009.
  22. Милушин М.И. Проблемы правового регулирования рекламы лекарственных средств // Медицинское право. 2003. N 4.

References

  1. Balashov A.I. Formation of the mechanism of sustainable development of the pharmaceutical industry: abstract dis. doctor of economics. St. Petersburg, 2012. 38 p.
  2. Trofimov V.N. Selection of judgments of 2014: Article 3, "Basic concepts used in this Federal Law" Federal Law of March 13, 2006 N 38-FZ "On Advertising" // Prepared for publication in the systems ConsultantPlus.
  3. Skorokhvatova R. The cost of site development and refinement of ERP / CRM system. How to estimate the cost // Finansovaya gazeta. 2012, no. 42. P. 10 - 11 (in Russian).
  4. Informatika: Uchebnik. 3-e pererab. izd. / pod red. prof. N.V. Makarovoy [Computer science: a tutorial. 3d revised. ed. / ed. prof. N.V. Makarova]. M.: Finansy i statistika, 2000. 768 p.
  5. Nechuy-Veter V.L. Features of legal regulation of advertising distribution on the Internet // Reklama i pravo. 2013, N 2 (in Russian).
  6. Komarova T.K. Psikhologiya vnimaniya: ucheb.-metod. posobie [Psychology attention: Ucheb. method. posobie]. Grodno: GrGU, 2002. 124 p.
  7. Artemov V. Advertising and no advertising // EZh-Yurist. 2007, N 47 (in Russian).
  8. Goldstein G.Ya., Kataev A.V. Marketing. Uchebnoe posobie dlya magistrantov [Marketing. Textbook for undergraduates]. Taganrog: TRTU, 2009.
  9. Milushin M.I. Problems of legal regulation of medicine advertising // Meditsinskoe pravo. 2003. N 4 (in Russian).