Мудрый Юрист

Законодательство об искусственном оплодотворении и практика его применения судами нуждаются в усовершенствовании

Боннер Александр Тимофеевич, профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), член Адвокатской палаты г. Москвы, доктор юридических наук, заслуженный деятель науки РФ.

Как известно, научно-технический прогресс не стоит на месте, и в своем развитии он, как правило, опережает право. В условиях континентальной правовой системы это означает, что законодатель для успешного нивелирования такого отставания должен держать руку на пульсе, отслеживая развитие новых правоотношений. И для этого необходимо обратить внимание на складывающуюся судебную практику тогда, когда она начинает изобиловать странными с точки зрения справедливого баланса интересов решениями, что особенно остро проявляется в условиях господствующего в умах судей юридического формализма. В противном случае плачевного результата не избежать ни в одной из сфер правового регулирования, о чем свидетельствуют примеры, приведенные автором настоящей статьи.

Ключевые слова: искусственное оплодотворение, имплантация эмбриона, суррогатное материнство, отцовство, семейное право.

Legislation on assisted reproduction and practice of its enforcement by courts need to be improved

A.T. Bonner

Bonner Alexander T., Professor of the Department of Civil and Administrative Procedure of Kutafin Moscow State Law University, Member of Moscow Chamber of Advocates, LLD, Honoured Worker of Science of the Russian Federation.

It is well known that the scientific progress is generally ahead of law. In terms of the Continental legal system it could mean that further filling of such gap should be made by a legislator staying relevant to the evolvement of new legal relationships. Special attention to the establishment of case law is needed when courts begin to pass judgments being bizarre as a matter of law and of fair balance of interests, which becomes apparent in the context of judicial formalities dominating over the judges' minds. If we won't manage to correct the wrong tendencies of judicial practice, all spheres of legal regulation will be affected by the general poor state. Certain cases described by the author of the article vividly illustrate this situation.

Key words: assisted reproduction, implantation of embryo, surrogation, parenthood, family law.

Российское и зарубежное законодательство, регулирующее проблемы искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, так или иначе исходит из двух глобальных общественно-политических и социальных проблем. В современном обществе в силу взаимодействия различных причин появляется все больше людей, которые желали бы стать родителями, но не могут осуществить это намерение по причинам медицинского и социального характера. Растет число бездетных семей. Каждая третья семья в России бездетна. Согласно переписи населения 2010 г. число бездетных семей выросло на 7,4%. По-прежнему среднестатистической российской семьей является семья с двумя родителями и одним ребенком (67% семей против 68% в 2002 г.). Из 42 млн. российских семей 47% бездетны, в том числе 15% супружеских пар не могут иметь детей по состоянию здоровья <1>.

<1> См.: Шевченко М. Демография России. URL: http://nanya.ru/ (дата обращения: 03.06.2015).

Не меньшее значение имеет и следующее обстоятельство. Россия, как и вся Европа, стареет, а супружеские пары по ряду причин все чаще планируют рождение не более одного-двух детей. К тому же в течение нескольких лет смертность в стране превышала рождаемость. В последнее время ситуация начала выправляться, однако в значительной степени за счет мусульманских регионов, а во многих других регионах России естественная убыль населения до сих пор превышает рождаемость. Кроме того, по прогнозам специалистов, в связи со значительным сокращением числа женщин репродуктивного возраста рождаемость может опять снизиться в ближайшие 15 - 20 лет <2>.

<2> См.: Сависько Н. Впервые за последние двадцать лет в России начался рост населения // Известия. 2014. 17 марта.

Нарастание проблем демографического характера не может не беспокоить власть, которая порой пытается предпринимать меры, направленные на увеличение рождаемости. К сожалению, во многих случаях эти меры оказываются малоэффективными, тем более что некоторые из них носят скорее анекдотический характер. Так, в 2007 г. в Ульяновской области 12 сентября был провозглашен Днем зачатия и официально объявлен выходным. Людей призывали остаться дома и постараться обеспечить страну новыми будущими налогоплательщиками, а также защитниками Отечества. Власти искренне надеялись, что через девять месяцев - как раз к национальному празднику 12 июня в роддомах появится на свет множество маленьких россиян. Судя по всему, наиболее сознательная и патриотически настроенная часть ульяновцев не смогла не откликнуться на призыв руководства родного региона. По крайней мере, по сообщениям местных СМИ, в 2008 г. по сравнению с соответствующим периодом 2007 г. рождаемость в области увеличилась почти на 7%. Причем средний вес новорожденных повысился аж на 4 грамма, но, впрочем, несколько не дотянул до среднероссийских показателей. Зато ульяновские малыши оказались самыми рослыми среди новорожденных россиян. Их средний рост составил 52,28 см <3>. Так что, похоже, учреждение нового регионального праздника себя оправдало.

<3> Коваленкова О. В Ульяновской области выросла рождаемость // Комсомольская правда. Ульяновский выпуск. 2008. 22 авг.

Впрочем, повеселились и довольно! Демографическая ситуация в России в самом деле достаточно серьезна. И кардинально изменить ее исключительно призывами к увеличению рождаемости вряд ли удастся. Главное здесь - включение серьезных социально-экономических рычагов, а также существенное изменение экономической, социальной и политической обстановки в стране в целом. И более широкое внедрение медицинских технологий воспроизводства человеческой жизни, а также совершенствование действующего законодательства могут сыграть здесь определенную роль. Существующая на этот счет статистика не может не впечатлять. По некоторым данным, с помощью вспомогательных репродуктивных технологий (далее - ВРТ) к настоящему времени в мире родилось уже более 3 млн. детей, из них до 100 тыс. - в ФРГ <4>. Такого рода технологии постепенно начинают применяться и в нашем Отечестве. За год они используются примерно 7 тыс. раз.

<4> Так, жадная до сенсаций мировая пресса уже полвека обсуждает следующую "весьма актуальную" проблему: имелись ли у А. Гитлера отпрыски, которые могли дожить до наших дней? По утверждению нескольких бывших офицеров медицинской службы СС, в мире живут и работают десятки сыновей и дочерей А. Гитлера. Никто из них не догадывается о своем происхождении, а некоторые даже являются членами правительств европейских стран (?!). Все эти дети появились на свет в результате искусственного оплодотворения. В Баварских Альпах якобы была построена секретная лаборатория, основной целью которой являлось наблюдение за младенцами, родившимися в результате оплодотворения биологическим материалом Гитлера женщин арийской расы. См.: Зотов Г. Дети Гитлера // Аргументы и факты. 2002. N 25.

Нужно сказать, что проблема применения ВРТ имеет множество аспектов. Вне сомнения, на первом плане стоят вопросы медицинского характера. В частности, как отмечают специалисты, из-за низкой эффективности оплодотворения в пробирке производится искусственное оплодотворение сразу многих яйцеклеток, после чего лишние эмбрионы уничтожаются. Искусственно зачатый ребенок начинает расти лишь в 22 - 25% случаев (в лучших медицинских центрах этот показатель несколько выше), однако далеко не все такие дети доживают до родов <5>.

<5> См.: Государство готово платить за искусственное оплодотворение // Наш город: даугавпилсский новостной портал. 2015. 26 мая. URL: http://gorod.lv/novosti/145080-gosudarstvo_gotovo_platit_za_iskusstvennoe_oplodotvorenie (дата обращения: 03.06.2015).

Существуют также серьезные социальные, правовые, этические и религиозные проблемы, связанные с применением ВРТ. При их разрешении компетентные органы, и прежде всего суд, порой должны принимать нелегкие решения о том, интересам какой или каких конфликтующих сторон следует отдать предпочтение в ущерб интересам других.

Действующее в данной области законодательство зарубежных стран является достаточно пестрым. Например, во Франции суррогатное материнство находится под запретом, поскольку противоречит законодательному положению о неотчуждаемости человеческого тела и законодательству об усыновлении. Израильский Закон 1996 г. в принципе разрешил суррогатное материнство, однако оно непременно должно быть некоммерческим, что существенно сокращает возможности применения данного института. Кроме того, Закон предъявляет ряд жестких требований к кандидатуре суррогатной матери: она обязательно должна быть не замужем (рождение замужней женщиной ребенка не от мужа делает младенца оскверненным), не иметь генетического родства с ребенком и ни с одним из названных (генетических) родителей и принадлежать к той же религии, что и названная мать. Соглашение о применении метода суррогатного материнства рассматривает специальный комитет, состоящий из социальных работников, врачей и раввинов. Законодательство Великобритании исходит из того, что суррогатной матери должны возмещаться лишь расходы, непосредственно связанные с беременностью и родами, и, вынашивая ребенка, она не должна на этом зарабатывать <6>.

<6> См.: Вершинина Е.В., Кабатова Е.В., Яшметова М.О. Суррогатное материнство в России и зарубежных странах: сравнительно-правовой анализ // Семейное и жилищное право. 2011. N 1. С. 3 - 6.

В ФРГ, как уже указывалось выше, технологии искусственного оплодотворения применяются достаточно давно и успешно. Семье, обратившейся к таким технологиям, полагаются существенные налоговые вычеты. В то же время и здесь из-за несовершенства и определенного отставания законодательства от развития общественных отношений в судебной практике порой возникают проблемы. Так, в июле 2003 г. суд г. Мюнстера отказал незамужней женщине в праве на налоговый вычет в размере 7 тыс. евро, которые ей пришлось заплатить за искусственное оплодотворение. При этом судебное решение было обосновано довольно странно. Незамужняя женщина якобы сознательно отказалась от той социальной защиты, которую Конституция Германии гарантирует браку и детям. По мнению суда, только замужние женщины могут иметь право на налоговые льготы в случае искусственного оплодотворения, поскольку, заключая брак, они одновременно принимают решение заводить детей.

"Какое устаревшее представление о семье! Вот уже нескольких десятилетий брак больше не является единственной формой совместной жизни, позволяющей рожать и воспитывать детей, - писала по этому поводу газета Berliner Zeitung. - Существует ведь гражданский брак. Есть женщины, которые сознательно воспитывают детей самостоятельно... Решение о том, чтобы завести детей, уже давно не требует похода в мэрию". Издание отмечало, что, хотя Конституция и защищает брак, это еще не значит, что можно ущемлять другие формы совместной жизни. Более того, Основной закон защищает не только брак, но и семью, а это уже не одно и то же. Решение мюнстерского суда пропитано совсем другим духом: там, где нет брака, государство не должно способствовать созданию семьи, полагают судьи. Тем временем политики уже осознали произошедшие в обществе перемены. "Семья там, где есть дети", - заявляют представители всех без исключения партий. "Остается закрепить данную точку зрения в законах и судебной системе", - заключает газета <7>.

<7> См.: В Германии суд признал только за замужними женщинами право на налоговые льготы в случае искусственного оплодотворения // NEWSru.com. 2003. 5 июня. URL: http://newsru.com/world/05jun2003/pregnant.html (дата обращения: 03.06.2015).

В Латвии, где демографическая ситуация близка к критической, разработана программа лечения бесплодия, т.е. в значительной степени искусственного оплодотворения, для которой предусмотрено соответствующее финансирование. В Минздраве Республики полагают, что подобные меры помогут улучшить показатели рождаемости. В частности, ожидается, что благодаря реализации программы около 3 - 4% новорожденных в Латвии будут зачаты искусственным образом. При этом предполагается оплачивать за счет государства только одну попытку оплодотворения в пробирке <8>.

<8> См.: Государство готово платить за искусственное оплодотворение.

От этого подхода кардинально отличаются законодательство и судебная практика Израиля. В данном отношении интерес представляет следующее дело.

44-летняя незамужняя женщина добилась через суд права осуществить 13-е искусственное оплодотворение за счет больничной кассы. Ранее сделанные ей в течение трех лет 12 попыток применения ВРТ закончились неудачей.

В иске, предъявленном к кассе "Меухедет", отказавшей в ее просьбе, она указала, что до 45-летнего возраста по закону ей полагается неограниченное количество попыток искусственного оплодотворения за счет кассы. Истица приводила и гуманитарные соображения, утверждая, что бесчеловечно лишать женщину права на рождение ребенка исключительно по финансовым причинам. В исковом заявлении она сослалась и на бюрократические проволочки, с которыми ей пришлось столкнуться, несмотря на срочность процедуры по причине "тикающих биологических часов".

Судья Э. Ицкович из окружного суда Тель-Авива по трудовым спорам, известная рядом прогрессивных решений, и на этот раз разрешила дело в пользу истицы. Суд обязал больничную кассу не только оплатить женщине дополнительную попытку искусственного оплодотворения, но и компенсировать ей судебные издержки в размере 5 тыс. шекелей (приблизительно 1300 долл.) <9>.

<9> См.: Борьба за искусственное оплодотворение дошла до суда // 9 канал. URL: http://9tv.co.il/news/2014/12/20/192686.html (дата обращения: 03.06.2015).

Российское семейное законодательство и законодательство о здравоохранении исходят из возможности применения ВРТ. Причем вопрос о финансовом характере такого рода отношений (безвозмездные или возмездные, на коммерческой основе) законодатель оставляет открытым. На сегодняшний день эти технологии, как правило, применяются на коммерческой основе, а при наличии соответствующих федеральных или региональных программ и их реального финансирования - бесплатно.

Впервые в российском законодательстве о возможности применения ВРТ в самом общем виде было сказано в ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 (далее - Основы законодательства об охране здоровья граждан).

Ныне применение ВРТ регулируется ст. 55 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 323-ФЗ). В частности, в ч. 1 названной статьи сформулировано понятие ВРТ: вспомогательные репродуктивные технологии представляют собой методы лечения бесплодия, при применении которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне материнского организма (в том числе с использованием донорских и (или) криоконсервированных половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов, а также суррогатного материнства).

На основании ч. 2 той же статьи порядок использования ВРТ, противопоказания и ограничения к их применению утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Другими словами, приведенная норма носит бланкетный характер. Таким "открытым бланком" в настоящее время является и Приказ Минздрава России от 30.08.2012 N 107н "О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению" <10>, который довольно четко определяет порядок использования ВРТ, регламентируя не только медико-технологические, но и отдельные достаточно важные правовые вопросы <11>.

<10> Издан взамен ранее действовавшего Приказа Минздрава России от 26.02.2003 N 67.
<11> Зарегистрирован в Минюсте России 12.02.2013 N 27010.

Некоторые проблемы, связанные с использованием ВРТ, решены в Семейном кодексе (СК) РФ. В соответствии с п. 4 ст. 51 СК РФ лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются его родителями в книге записей рождений.

Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери). Способ доказывания наличия такого рода согласия определен п. 5 ст. 16 Федерального закона от 15.11.1997 N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" (далее - Закон об актах гражданского состояния). При государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка.

А на основании п. 3 ст. 52 СК РФ супруг, давший в порядке, установленном законом, согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, не вправе при оспаривании отцовства ссылаться на эти обстоятельства.

Супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, а также суррогатная мать (ч. 2 п. 4 ст. 51 Кодекса) не вправе при оспаривании материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений ссылаться на эти обстоятельства.

Таким образом, из буквального толкования п. 4 ст. 51 СК РФ следует, что правом на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона обладают только лица, состоящие в зарегистрированном браке. Что же касается иных категорий граждан, в частности лиц, состоящих в фактических брачных отношениях, а также одиноких женщин и мужчин, то они в указанных нормах не упоминаются.

При буквальном толковании положений СК получается, что закон не предоставляет им возможности применения ВРТ. Толковать нормы Семейного кодекса и Закона об актах гражданского состояния именно таким образом склонны порой сотрудники органов ЗАГС. Подобная практика нарушает права перечисленных групп граждан и порождает судебные споры.

В то же время норму, сформулированную в ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ, вряд ли можно понимать так, что граждане, воспользовавшиеся правом на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, вообще не имеют права обращаться в суд за судебной защитой по тем или иным обстоятельствам, связанным с применением ВРТ. В этом отношении практика применения рассматриваемых технологий как в России, так и за рубежом все время преподносит какие-то нестандартные, а порой и курьезные ситуации, разрешать которые в случае необходимости приходится в судебном порядке.

Например, светлокожая американка Д. Фасано из Нью-Йорка забеременела с помощью экстракорпорального оплодотворения (далее - ЭКО) и выносила двойню. Однако произошла неприятность. Один младенец получился белым, а другой - чернокожим, так как сперма ее мужа была по ошибке смешана со спермой темнокожего мужчины. Последний проходил программу искусственного оплодотворения вместе со своей супругой в той же клинике. Он обратился в суд, заявив о своих правах на одного из малышей. Суд принял соломоново решение: младенца с темной кожей отдали в семью биологического отца, оставив светлокожего малютку матери. Однако драма на этом не закончилась. Суррогатная мать, каковой в сложившейся ситуации по случайному стечению обстоятельств оказалась миссис Фасано, пыталась поддерживать контакты с рожденным ею темнокожим ребенком. При новом разбирательстве суд запретил ей общаться с этим малышом <12>.

<12> См.: Воробьева Н. 5 самых поразительных историй о близнецах // Kleo.ru. 2013. 9 июля. URL: http://kleo.ru/items/kids/istorii_o_bliznetsah.shtml (дата обращения: 03.06.2015).

Российские граждане, вынужденные обращаться к ВРТ, в силу противоречий и пробелов в действующем законодательстве в ряде случаев при разрешении столь важных и деликатных проблем попадают в чрезвычайно сложные, а то и, по существу, тупиковые правовые ситуации. В связи с этим они бывают вынуждены обращаться к судебной защите.

В России уже сложилась определенная судебная практика, связанная с различными правовыми аспектами появления на свет детей "из пробирки". В количественном отношении таких дел пока не очень много, но по своему характеру они довольно разнообразны и иногда разрешаются абсолютно по-разному. Основное место среди них занимают жалобы нестандартных категорий родителей (мужчины и женщины, не состоящие в зарегистрированном браке, либо одинокие женщины или мужчины), которым органы ЗАГС отказали в регистрации их потомства, появившегося на свет в результате искусственного оплодотворения. Кроме того, встречаются отдельные споры родителей ребенка между собой, споры юридических родителей (или родителя) с суррогатной матерью, а также с медицинским учреждением, в том числе о компенсации материального и морального вреда; иски суррогатных мам, которым, по их мнению, недоплатили соответствующие денежные суммы, и некоторые другие.

Следует отметить, что в нормах СК РФ представлена только одна из многих граней, или верхушка айсберга, искусственного оплодотворения как сложнейшего медицинского, социального и правового явления. Говоря иначе, ст. ст. 51 и 52 Кодекса регламентируют главным образом частные вопросы семейного права, связанные с регистрацией новорожденных, появившихся на свет в результате применения ВРТ, а также с оспариванием отцовства. Причем уяснить действительное содержание норм российского права по вопросу об искусственном оплодотворении можно лишь путем толкования положений СК в системе с нормами законодательства о здравоохранении, конституционного права, а также некоторыми нормами международного права.

В отличие от СК РФ, в ч. 3 ст. 55 Закона N 323-ФЗ назван значительно более широкий круг субъектов, имеющих право на применение ВРТ: мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, а также одинокая женщина. Эти лица имеют право на применение ВРТ при наличии их информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство. В связи с этим возникает вопрос: какому законодательному акту - СК РФ или Закону N 323-ФЗ необходимо в данном случае отдать предпочтение? Вне сомнения, это - Закон N 323-ФЗ. Дело в том, что и Кодекс, и Закон по своей правовой сущности являются федеральными законами, а потому в иерархии нормативных актов в принципе равны между собой. Однако Закон N 323-ФЗ - закон специальный. Он посвящен охране здоровья граждан и, кроме того, принят значительно позже СК РФ 1995 г., а следовательно, в большей степени отражает не только достижения медицинской и биологической науки, но и современные жизненные реалии. Разумеется, в связи с принятием анализируемого Закона необходимо было тут же внести дополнения и изменения в СК. Но, к сожалению, этого сделано не было, поскольку законодательная техника в нашем отечестве очень часто хромает. В то же время следует признать правильной практику судов, которые в случае отказа органами ЗАГС в регистрации детей, появившихся в результате применения ВРТ одинокими женщинами, толкуют положения СК РФ, как правило, в системе с нормами законодательства о здравоохранении. В данном отношении можно сослаться на дело, рассмотренное в 2011 г. Дорогомиловским районным судом г. Москвы под председательством судьи О.Т. Рыжовой <13>.

<13> См.: Уникальные дела. Дело N 4. Суррогатное материнство и семейный статус пациента // НеВиновен!com. URL: http://nevinoven.com/ (дата обращения: 03.06.2015).

Одинокая гражданка обратилась с заявлением об отмене решения Кутузовского отдела ЗАГС г. Москвы, отказавшего в государственной регистрации рождения ребенка. Она требовала обязать отдел ЗАГС произвести регистрацию и выдать свидетельство о рождении. Одновременно заявитель просила суд обязать ООО медицинского профиля (далее - ООО), в котором была проведена программа ЭКО с участием суррогатной матери, выдать ей листок нетрудоспособности.

Заявитель сообщила, что она обратилась в ООО по поводу лечения бесплодия, где ей была проведена программа ЭКО с участием суррогатной матери С. и с использованием спермы анонимного донора.

Полученные в результате медицинских манипуляций эмбрионы были перенесены в полость матки суррогатной матери. В связи с указанными манипуляциями наступила беременность, а затем рождение ребенка женского пола. Суррогатная мать дала письменное согласие на запись заявительницы органами ЗАГС в акте о рождении девочки в качестве генетической матери. Однако Кутузовский ЗАГС в этом отказал в связи с отсутствием предусмотренных законом правовых оснований.

И действительно, исходя из буквального текста п. 4 ст. 51 СК РФ запись в качестве родителей ребенка, рожденного суррогатной матерью, возможна только в отношении лиц, состоявших на момент переноса эмбрионов в браке. По мнению должностных лиц ЗАГС, законом не предусмотрено правовых оснований для совершения записи матерью ребенка женщины, не состоящей в браке.

Обжалуя противозаконное бездействие ЗАГС, заявитель одновременно просила обязать ООО выдать ей листок нетрудоспособности с указанием даты выдачи с момента рождения ребенка.

По данному и другим подобным делам достаточно типична позиция заинтересованных лиц - отдела ЗАГС и ООО, просивших рассмотреть дело в их отсутствие, оставив разрешение дела по существу на усмотрение суда.

Удовлетворяя требование заявительницы, суд сослался на действовавшие в момент рассмотрения дела нормы законодательства о здравоохранении и нормы семейного права, истолковав их в системе. В частности, в соответствии со ст. 35 Основ законодательства об охране здоровья граждан каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имела право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона.

На основании п. 3 ст. 51 СК РФ в случае рождения ребенка у матери, не состоящей в браке, при отсутствии совместного заявления родителей или при отсутствии решения суда об установлении отцовства фамилия отца ребенка в книге записей рождений записывается по фамилии матери, имя и отчество отца ребенка - по ее указанию.

Суд указал, что в соответствии с п. 4 ст. 51 СК РФ лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются родителями в книге записей рождений.

Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери).

Согласно п. 5 ст. 16 Закона об актах гражданского состояния государственная регистрация рождения ребенка, родившегося с применением метода имплантации эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, производится по заявлению супругов, давших согласие на проведение данной процедуры.

На основании п. 55 приложения к Приказу Минздравсоцразвития России от 01.08.2007 N 514 "О порядке выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности" женщине, усыновившей ребенка в возрасте до трех месяцев, в том числе от суррогатной матери, листок нетрудоспособности выдается со дня усыновления на период до 70 календарных дней (при одновременном усыновлении двух и более детей - на 110 календарных дней) со дня рождения ребенка <14>.

<14> В настоящее время вместо вышеназванного Приказа действует Приказ Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 N 624н "Об утверждении Порядка выдачи листков нетрудоспособности". В соответствии с буквой приложения к данному Приказу выдача листка нетрудоспособности женщине, прошедшей курс лечения от бесплодия методом ЭКО по программе "суррогатное материнство", не предусмотрена. В то же время на основании п. 53 приложения листок нетрудоспособности должен быть выдан женщине, усыновившей ребенка в возрасте до трех месяцев. Применяя указанную норму по аналогии закона, следует прийти к однозначному выводу о необходимости выдачи листка нетрудоспособности и в анализируемой выше ситуации.

В соответствии со ст. 5 СК РФ в случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости. Суд сослался также на п. 1 ст. 6 ГК и ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, предусматривающие возможность при разрешении судами гражданских дел применение аналогии закона или аналогии права.

Лечение заявительницы методом ЭКО по программе "суррогатное материнство" с использованием спермы анонимного донора и переносом эмбрионов в полость матки С. осуществлялось на основании добровольного согласия заявителя и суррогатной матери.

Ведение беременности суррогатной мамы происходило в ООО согласно договору на медицинское обслуживание беременных до родов, что подтверждается договором с соответствующим номером.

Находясь в родовом отделении медицинского учреждения, суррогатная мать дала письменное согласие на запись генетической матерью истицы в актовой записи и свидетельстве о рождении. Правовые последствия данного согласия были ей разъяснены в присутствии главного врача медицинского учреждения, заведующего отделением и юрисконсульта.

Отказ отдела ЗАГС в регистрации рождения ребенка суд считает неправомерным. Суд не усматривает в нормах семейного права запрет на лечение бесплодия методом ЭКО по программе "суррогатное материнство" для женщины, не состоящей в браке, поскольку нормы СК РФ не регулируют общественные отношения в вопросах оказания медицинских услуг.

Пункт 4 ст. 51 СК РФ не исключает право лиц, состоящих в браке, быть записанными родителями ребенка, рожденного в результате применения метода ЭКО, в том числе и суррогатного материнства, и не содержит запрет на реализацию аналогичных прав лицами, не состоящими в браке.

Статьей 35 Основ законодательства об охране здоровья граждан установлено, что каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона. Суд отметил, что закон не запрещает совершеннолетним женщинам, достигшим детородного возраста и не состоящим в браке, реализовать право на лечение бесплодия методом ЭКО по программе "суррогатное материнство", а также не содержит требований, обязывающих медицинское учреждение каким-либо образом проверять семейное положение таких пациентов.

Поскольку правоотношения по регистрации ребенка, рожденного путем лечения бесплодия методом ЭКО по программе "суррогатное материнство" совершеннолетних женщин, не состоящих в браке, не урегулированы законом, следует применить аналогию права; в случае рождения ребенка у матери, не состоящей в браке, при отсутствии совместного заявления родителей или при отсутствии решения суда об установлении отцовства фамилия отца ребенка в книге записей рождений записывается по фамилии матери, имя и отчество отца ребенка - по ее указанию <15>.

<15> Думается, что в данном случае более точно было бы вести речь о применении аналогии закона, а не права.

Законом не установлено, что семейное положение женщины может служить основанием для отказа в государственной регистрации рождения ребенка, рожденного суррогатной матерью в результате имплантации ей эмбрионов, принадлежащих женщине, не состоящей в браке.

В Приказе Минздравсоцразвития России от 01.08.2007 N 514 "О порядке выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности" <16> указано, что женщине, усыновившей ребенка в возрасте до трех месяцев, в том числе от суррогатной матери, выдается лист нетрудоспособности.

<16> Ныне вместо него действует Приказ Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 N 624н "Об утверждении Порядка выдачи листков нетрудоспособности".

Таким образом, в Приказе отражено два самостоятельных института права, таких как усыновление и суррогатное материнство, при которых происходит различная процедура оформления документов.

В связи с тем что выдача листка нетрудоспособности женщине, воспользовавшейся программой "суррогатное материнство", при котором суррогатная мать дала свое согласие на запись заявителя матерью в актовой записи и свидетельстве о рождении в соответствии с документом, выданным медицинской организацией и подтверждающим факт получения согласия женщины, родившей ребенка, также прямо не урегулирована законодательством, суд считает необходимым применить регулирующие сходные отношения, а именно выдать листок нетрудоспособности женщине, которая воспользовалась программой "суррогатное материнство", с момента рождения ребенка.

Кроме того, суд посчитал, что выдача листка нетрудоспособности со дня рождения ребенка позволит истице сохранить врачебную и семейную тайну, так как в ином случае истица будет вынуждена давать работодателю разъяснения о дате выдачи листка нетрудоспособности.

Суд также счел необходимым удовлетворить ходатайство представителя заявителя об обращении решения суда к немедленному исполнению, поскольку в ином случае до момента вступления настоящего решения в законную силу органы ЗАГС не имели бы законных оснований для выдачи заявителю свидетельства о рождении (что автоматически исключало бы возможность доступа заявительницы к рожденному ребенку, находящемуся в роддоме), а ребенок был бы лишен необходимого обеспечения и ухода, что является нарушением интересов ребенка и создает угрозу для его дальнейшего развития.

Суд отменил решение Кутузовского отдела ЗАГС об отказе в проведении государственной регистрации. На основании согласия суррогатной матери и медицинского свидетельства о рождении ребенка он обязал отдел ЗАГС в порядке п. 4 ст. 51 СК РФ произвести государственную регистрацию рождения ребенка, рожденного суррогатной матерью С., с указанием в качестве матери ребенка заявительницы и сведений об отце по указанию матери в соответствии с п. 3 ст. 51 СК РФ.

Одновременно суд обязал ООО выдать заявительнице листок нетрудоспособности с указанием даты выдачи, аналогичной дню рождения ребенка. Решение суда было обращено к немедленному исполнению. Приведенное решение с точки зрения юридической логики почти безукоризненно. Впрочем, его аргументы можно было бы еще усилить путем ссылки на положения Конституции РФ и международно-правовых актов.

Вместе с тем несмотря на то, что текст ч. 3 ст. 55 Закона N 323-ФЗ, несомненно, демократичнее и содержательнее текста п. 4 ст. 51 СК РФ, указанная норма заведомо пробельна. Исходя из ее буквального толкования, одинокий мужчина права на применение ВРТ не имеет. Между тем бывает, что и одинокие граждане мужского пола, в том числе весьма известные VIP-персоны, по тем или иным причинам вынуждены обращаться к столь нестандартному способу воспроизведения потомства. По букве закона получается, что в подобных ситуациях их поведение противозаконно. Разумеется, это не так. Напротив, отказ одинокому мужчине в возможностях обращения к ВРТ противоречит ряду положений Конституции РФ. В частности, речь идет о правах российских граждан, предусмотренных ст. 2, провозглашающей человека, его права и свободы высшей ценностью. Статья 7 Конституции декларирует обеспечение государственной поддержки отцовства. Часть 2 ст. 19 закрепляет равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, а ч. 3 той же статьи подчеркивает, что мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации. В ст. 15 провозглашается, что Конституция России имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в РФ, не должны ей противоречить. Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию и законы. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

В анализируемой ситуации должна применяться ст. 7 Конвенции о правах ребенка, принятая Резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеи ООН от 20.11.1989. Данная международно-правовая норма провозглашает, что ребенок регистрируется сразу же после рождения и с момента рождения имеет право на имя и на приобретение гражданства, а также, насколько это возможно, право знать своих родителей и право на их заботу.

Таким образом, анализируя положения ч. 3 ст. 55 Закона N 323-ФЗ, необходимо прийти к выводу, что указанную норму можно толковать расширительно и что право на применение ВРТ в соответствующих случаях, конечно же, должно быть предоставлено и одиноким мужчинам.

Однако при регистрации новорожденного одиноким мужчинам приходится сталкиваться с преодолением трудностей не только бюрократического, но и чисто правового характера. Как быть, например, с заполнением графы "мать" в записи и в свидетельстве о рождении малыша? Если одинокий отец по каким-то причинам не может или не хочет указывать в качестве матери женщину, от которой при применении ВРТ были получены яйцеклетки, то выходом из положения может быть применение по аналогии п. 3 ст. 51 СК РФ. Соответственно, фамилия матери ребенка в книге записей рождений может быть записана по фамилии отца, а ее имя и отчество - по его указанию.

В этом отношении можно сослаться на два прецедентных судебных решения, принятых "продвинутыми" петербургским и московским судьями. Так, Смольнинский районный суд г. Санкт-Петербурга (судья Т.П. Матусяк) решением от 04.03.2011 со ссылкой на ч. 3 ст. 19 Конституции удовлетворил заявление одинокого жителя этого города. Районный ЗАГС отказал ему в регистрации двоих детей, рожденных суррогатной матерью.

Признавая такого рода бездействие незаконным, суд записал в решении следующее:

"...действующее законодательство исходит из равенства прав женщин и мужчин. Не является исключением и право одиноких мужчин на рождение детей, создание семьи, в которую будут входить только дети и их отец". Суд подчеркнул, что "действующее законодательство не содержит запрета на регистрацию рождения ребенка, рожденного в результате имплантации эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одинокой матерью или отцом данного ребенка". Отказ в регистрации рождения ребенка не основан на законе и нарушает права и законные интересы не только истца, но и его новорожденных детей <17>.

<17> Архив Смольнинского районного суда г. Санкт-Петербурга. Дело N 2-1601/2011.

Ровно через три недели - 25 марта 2011 г. аналогичное решение принял и Тверской районный суд г. Москвы (судья Л.И. Быковская, ныне судья Мосгорсуда). Отказ Тверского районного ЗАГСа в регистрации ребенка был признан незаконным. Суд указал, что отсутствие правовых норм, регулирующих вопрос регистрации рождения ребенка, не имеющего матери, а имеющего только отца (в случае ЭКО с использованием биологического материала анонимного донора ооцитов и суррогатной матери), не может являться основанием для умаления и нарушения прав и законных интересов ребенка и его отца <18>.

<18> Архив Тверского районного суда г. Москвы. Дело N 2-1894/2011.

Решение Смольнинского суда г. Санкт-Петербурга, судя по всему, вступило в законную силу. В то же время Определением Судебной коллегии по гражданским делам Мосгорсуда решение Тверского суда г. Москвы было отменено и дело возвращено в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе суда со следующей мотивировкой:

"Обратившись в Тверской отдел ЗАГС... с заявлением о государственной регистрации ребенка, П.Р.В. <...> указал следующее. 10 апреля 2009 г. он обратился в клинику... для проведения программ экстракорпорального оплодотворения с использованием биологического материала анонимного донора ооцитов и суррогатной матери. 6 мая 2010 г. были получены ооциты (женские половые клетки) у анонимного донора и проведена процедура оплодотворения методом ИКСИ с использованием биологического материала (спермы) П.Р.В. Ввиду отсутствия полового партнера для вынашивания указанных эмбрионов 9 мая 2010 г. был произведен перенос трех принадлежащих П.Р.В. эмбрионов в полость матки суррогатной матери Ч.В.А. <...> 1 февраля 2011 г. Ч.В.А. родила ребенка мужского пола, что подтверждено медицинским свидетельством о рождении. Суррогатная мать дала согласие на запись П.Р.В. отцом родившегося у нее ребенка.

В обоснование отказа в государственной регистрации рождения ребенка Тверской отдел ЗАГС сослался на противоречие такой регистрации положениям п. 5 ст. 16 ФЗ "Об актах гражданского состояния" и п. 4 ст. 51 СК РФ...

В соответствии с п. 4 ст. 51 СК РФ лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются его родителями в книге записей рождений.

Удовлетворяя заявление П.Р.В. в части признания незаконными действий Тверского отдела ЗАГСа об отказе в государственной регистрации рождения ребенка, суд первой инстанции исходил из того, что в силу ч. 1 ст. 7 Конвенции о правах ребенка ребенок регистрируется сразу же после рождения и с момента рождения имеет право на имя и на приобретение гражданства, а также, насколько это возможно, право знать своих родителей и право на их заботу.

Вывод суда первой инстанции о праве ребенка на регистрацию сразу после рождения является правильным. Вместе с тем при разрешении настоящего дела суду следовало учитывать, что требования заявителя о регистрации ребенка были связаны с требованиями об указании заявителя в качестве отца ребенка в записи акта о рождении.

Судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции об удовлетворении заявления П.Р.В. о признании неправомерными действий Тверского отдела ЗАГСа, выразившихся в отказе указать в записи акта о рождении ребенка в качестве отца ребенка П.Р.В., и о возложении на орган ЗАГС такой обязанности...

Приведенные выше положения п. 5 ст. 16 ФЗ "Об актах гражданского состояния" и п. 4 ст. 51 СК РФ не предусматривают возможности записи родителей ребенка по заявлению не состоящего в браке мужчины в акте о рождении ребенка, рожденного у неизвестной матери - анонимного донора ооцитов, выношенного и рожденного суррогатной матерью, которой был имплантирован эмбрион, полученный с использованием яйцеклетки этого анонимного донора.

В связи с этим действия Тверского отдела ЗАГСа г. Москвы, выразившиеся в отказе указать в записи акта о рождении ребенка в качестве отца ребенка П.Р.В., требованиям закона соответствуют.

Ссылки суда первой инстанции в обоснование вывода о незаконности действий органа ЗАГС на равенство прав мужчин и женщин, а также на нормы, предусмотренные ст. 35 Основ законодательства РФ "Об охране здоровья граждан" и п. 3 ст. 51 СК РФ, гарантирующие права не состоящих в браке женщин на регистрацию рожденных у них детей с применением методов искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, в данном случае не могут служить основанием для удовлетворения заявления в связи со следующим.

При рождении у одиноких женщин детей с применением методов искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона правовая связь между женщиной и ребенком сомнений не вызывает. В связи с этим законодательно предусмотрен внесудебный порядок государственной регистрации детей, рожденных у одиноких матерей.

Отсутствие в законе аналогичных норм, допускающих во внесудебном порядке государственную регистрацию детей, родившихся с применением методов искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, полученного с использованием ооцитов анонимного донора - женщины, по заявлениям не состоящих в браке мужчин, направлено на охрану законных интересов и права детей воспитываться родителями.

Судебная коллегия находит, что в случае, являющемся предметом рассмотрения по настоящему делу, правовая связь между заявителем и ребенком, родившимся у суррогатной матери Ч.В.А., не следует бесспорно из представленных материалов и судебной проверке не подвергалась.

По этой причине не имелось оснований применять в соответствии со ст. 5 СК РФ по аналогии закона нормы, регулирующие регистрацию рождения ребенка у лиц, состоящих в браке".

Какая великолепная юридическая эквилибристика! В возникшем правовом споре, по мнению Мосгорсуда, правы все - и заявитель, ссылающийся на нарушение норм международного права и требующий немедленной регистрации новорожденного, и чиновники ЗАГСа, в этой регистрации отказавшие. Для того чтобы оправдать собственное беззаконие, выражающееся в отмене законного решения, Коллегия придумала замечательный юридико-бюрократический ход. Оказывается, правовая связь между заявителем и ребенком, родившимся у суррогатной матери Ч.В.А., не следует бесспорно из представленных материалов и судебной проверке не подвергалась.

Но разве П.Р.В. сомневается в своем генетическом отцовстве или кто-то иной требует проверки биологической связи между заявителем и ребенком? Кстати, Мосгорсуд элементарно путает понятия биологической связи, т.е. физического происхождения ребенка, с правовой связью. Установить эту правовую связь и узаконить ребенка как произошедшего от заявителя чиновники в мантиях и без оных как раз и не позволили. Более того, в противоречие нормам международного права они лишили новорожденного права на имя и на приобретение гражданства. Одновременно младенец, по существу, был лишен возможности и на удовлетворение абсолютно жизненно необходимых для малыша потребностей. Речь идет о возможности реализации права на бесплатную квалифицированную медицинскую помощь, особенно необходимую в первые дни и месяцы жизни ребенка.

Еще более сложная социальная и правовая ситуация в отношении регистрации детей, рожденных в случае ЭКО с использованием биологического материала неанонимных доноров спермы и ооцитов, а также с использованием суррогатной матери, складывается при определенных трагических обстоятельствах. Речь идет о случаях посмертной репродукции человека.

В российском законодательстве о здравоохранении определенные, хотя и далеко не полные, указания о такого рода возможности содержатся. В соответствии с ч. 5 ст. 55 Закона N 323-ФЗ граждане имеют право на криоконсервацию и хранение своих половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов за счет личных средств и иных средств, предусмотренных законодательством РФ. А на основании ч. 6 той же статьи половые клетки, ткани репродуктивных органов и эмбрионы человека не могут быть использованы для промышленных целей. Следовательно, указанный биологический материал сдается и хранится, в том числе с использованием метода криоконсервации (замораживания в жидком азоте), исключительно с целью возможного его использования в будущем для репродукции человека.

Относительно типична ситуация, связанная с необходимостью сдачи спермы для ее криоконсервации и хранения в интересах лица, которое ее сдало. Это бывает обусловлено заболеванием мужчины с неблагоприятным прогнозом течения болезни; необходимостью прохождения курса лучевой или химической терапии, последствием которого может стать бесплодие; нахождение лица в зоне боевых действий; его занятие опасной для жизни профессией и т.п.

В современных условиях военнослужащие некоторых стран порой сдают и замораживают сперму с учетом реальной возможности погибнуть в результате боевых действий либо террористической деятельности. Они хотят дать возможность своим женам и подругам сделать их посмертными отцами. Например, в соответствии с израильским законодательством все мужчины вне зависимости от того, женаты они или нет, могут заморозить сперму сроком на пять лет. Израильские военнослужащие - мужчины, а также резервисты вооруженных сил порой подписывают "биологические завещания", согласно которым их жены получают юридически обоснованную возможность забеременеть в случае гибели супругов. Кроме того, возможна криоконсервация генетического материала сразу после гибели военнослужащего. Согласно медицинским исследованиям, жизнеспособная сперма сохраняет свои качества в течение 48 ч после смерти мужчины. Возможность заморозить половые клетки на случай всевозможных непредвиденных обстоятельств предоставляется и женщинам-военнослужащим.

Традиция замораживать сперму перед отправкой в зону боевых действий пришла из США. Многие американские военнослужащие поступили таким образом перед началом войны в Ираке <19>.

<19> См.: Израильские военнослужащие смогут заморозить свою сперму. URL: http://spermobank.com/izrailskie_voennosluzhashchie_smogut_zamorozit_svoyu_spermu.html (дата обращения: 03.06.2015).

Российское же законодательство о здравоохранении, сказав "а", не сказало "б". Да, половые клетки, в частности сперму, можно хранить, в том числе с использованием метода криоконсервации. Однако провозгласив, что граждане имеют право на криоконсервацию и хранение своих половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов за счет личных средств и иных средств, предусмотренных законодательством России, законодатель внятно не ответил на вопрос о том, что делать с находящимися на хранении половыми клетками, если их неанонимный донор скончался.

С точки зрения биологии и медицины посмертное отцовство скончавшегося мужчины с использованием программы ВРТ и применением донорских яйцеклеток и услуг суррогатной матери вполне возможно. А как быть с правовой стороной вопроса? В частности, каким образом регистрировать малыша, если такого рода ситуация в ст. 51 СК прямо не предусмотрена?

Между тем подобные "трагические случаи с оптимистическим финалом" российской судебной практике уже известны. В частности, мы имеем в виду рассмотренные судами дела по заявлениям Е.Г. Захаровой, Н.Ю. Климовой и Л.Ф. Келешевой. Все они являются матерями рано ушедших из жизни сыновей, сперма которых была использована для реализации программ ВРТ. В то же время в нашем законодательстве о репродуктивных программах, реализуемых после смерти биологических родителей, ничего не говорится.

Первая в России программа суррогатного материнства с использованием спермы умершего биологического отца успешно завершилась в ноябре 2005 г. А. Захаров должен был пройти курс химиотерапии в Израиле. Перед лечением он сдал свою сперму для криоконсервации. Несмотря на лечение, больной скончался, не оставив после себя детей. Его мать сделала целью своей жизни рождение внука. В осуществлении ее мечты женщине помогли врачи Екатеринбургского центра семейной медицины. Преодолев колоссальные трудности правового и технического характера, замороженную сперму Андрея перевезли из Израиля в Екатеринбург, где и прошла программа гестационного суррогатного материнства с использованием донорской яйцеклетки. 16 ноября 2005 г. у Е.Г. Захаровой родился здоровый внук. Бабушка пыталась добиться совершения записи о рождении Георгия, однако в этом ей было отказано. В столь неординарной ситуации ЗАГС и суды почему-то сочли, что единственной родственницей малыша является суррогатная мать. Устав мыкаться по бюрократическим инстанциям, Екатерина Германовна вынуждена была согласиться на оформление ее в качестве опекуна ребенка.

Позднее Е.Г. Захаровой для оформления усыновления малыша пришлось обратиться в Верхнепышминский городской суд Свердловской области. Сбор документов на усыновление занял у нее ровно два месяца. Чего стоила одна только справка о состоянии здоровья ребенка, которую выписывает лечащий врач, заверяет главный врач, а в завершение еще должен поставить печать областной минздрав.

13 декабря 2006 г., спустя более чем три года после рождения Георгия, суд, наконец, окончательно узаконил его появление на свет <20>. Однако при этом вопрос об отце малыша остался открытым, что вряд ли можно признать правильным.

<20> См.: Суд разрешил Екатерине Захаровой из Екатеринбурга усыновить внука, которого она "клонировала" из спермы погибшего сына. URL: http://bestforum.7bk.ru/ (дата обращения: 04.06.2015).

К сожалению, столь же банально - бюрократически - закончилась и попытка регистрации в качестве матери бабушки четырех детей, появившихся после смерти ее сына, предпринятая другой мужественной женщиной. Речь идет о Ламаре Феохариевне Келешевой. В мае 2005 г. у ее сына Михаила был диагностирован острый лейкоз. Перед курсом химиотерапии он сдал генетический материал на криоконсервацию. После смерти сына его мать нашла двух женщин, выносивших для нее четырех внуков. В январе 2011 г. они появились на свет в одном из московских роддомов. Однако Бабушкинский ЗАГС г. Москвы отказал Л.Ф. Келешевой в регистрации детей. При этом чиновники ЗАГСа опять-таки сослались на то, что услугами суррогатных матерей якобы могут воспользоваться лишь супружеские пары. В заявлении, адресованном в Бабушкинский районный суд г. Москвы, Л.Ф. Келешева просила обязать ЗАГС зарегистрировать детей.

Отклоняя заявление, Бабушкинский районный суд 28 апреля 2011 г. вынес решение с достаточно лаконичной мотивировкой. По мнению суда, "действующее законодательство содержит требование о нахождении супругов, намеренных воспользоваться программой суррогатного материнства, в браке". При этом суд не сослался на конкретные правовые нормы, которые подтверждали бы эту точку зрения. 8 июня того же года судебная коллегия по гражданским делам Мосгорсуда оставила это решение без изменения, и оно вступило в законную силу.

Не имели успеха и обращения Л.Ф. Келешевой и ее представителя в вышестоящие судебные инстанции. Определением судьи Мосгорсуда было отказано в передаче надзорной жалобы на незаконные решение и определение для рассмотрения в заседании суда надзорной инстанции. Комментировать это "отказное" определение довольно трудно. Его содержание вызывает множество вопросов ввиду массы допущенных в нем погрешностей правового и фактического характера.

Прежде всего судья констатирует, что "отказывая в удовлетворении требований Келешевой Л.Ф., суд правильно руководствовался положениями ст. ст. 15, 16 ФЗ "Об актах гражданского состояния" и п. 4 ст. 51 СК РФ, предусматривающих, что регистрация детей, рожденных с участием суррогатной матери, органами ЗАГСа производится по заявлению обоих супругов с согласия суррогатной матери".

Далее судья пытается дать анализ типичной ситуации, в которой страдающие от женского и мужского бесплодия граждане вынуждены обращаться к ВРТ. Она сравнивается с ситуацией атипичной, имеющей место в конкретном случае. Да, действительно, такие различия имеют место. Но следует ли из этого, что не должна быть произведена государственная регистрация рождения ребенка или детей, появившихся на свет не вполне обычным способом? Кроме того что вывод такого рода противоречит элементарной логике, он находится в противоречии с позднейшим по сравнению с СК действующим законодательством. Разумеется, мы имеем в виду действовавшие в период разрешения дела Основы законодательства об охране здоровья граждан от 22.07.1993. В соответствии со ст. 35 Основ право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона было предоставлено каждой совершеннолетней женщине детородного возраста. Соответственно, исходя из систематического и логического толкования норм права, государственной регистрации подлежит рождение всех детей, появившихся на свет в результате применения указанных технологий.

Значительный интерес представляет и содержащееся в определении изложение обстоятельств дела. В частности, судья указывает, что "фактически биологическими родителями ребенка являются бесплодные родители и женщина, выносившая ребенка". По существу, такое утверждение является открытием в биологической и медицинской науке. До сих пор почему-то считалось, что биологическими родителями ребенка являются доноры половых клеток (мужских и женских). В очень многих случаях такими донорами действительно является бесплодная пара, пожелавшая обзавестись ребенком. Однако так бывает не всегда, и донором половых клеток может быть и третье лицо - анонимное или неанонимное. Что же касается суррогатной матери, то с биологической точки зрения матерью ребенка она признана быть не может, поскольку ее половые клетки в зарождении человеческой жизни не участвовали. Роль суррогатной матери в происхождении ребенка определяется несколько шокирующим с этической точки зрения, но биологически точным термином. Суррогатная мама, в организм которой подсажен человеческий эмбрион или эмбрионы, по существу, является живым инкубатором, вынашивающим чужого ребенка. Правда, в последнее время указанное явление все чаще обозначается более благозвучным, хотя и менее понятным иноязычным термином "гестационный курьер" (от лат. gestatio - ношение, беременность).

Далее судья рассуждает по поводу установленных законодательством определенных правовых и медицинских требований, предъявляемых к самой процедуре суррогатного материнства. Как указано в определении, "суррогатное материнство может быть показано только при наличии у супругов, желающих иметь ребенка, определенного риска заболеваний либо патологии, в связи с чем законодательством выработаны дополнительные гарантии государственной регистрации рожденного таким способом ребенка". Вопреки ст. 35 Основ законодательства об охране здоровья граждан, на которую ссылается судья, в определении речь почему-то идет исключительно о супругах. Между тем в указанной норме на самом деле сказано, что "каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона".

В обоснование правомерности вывода о том, что рождение появившегося на свет необычного ребенка государственной регистрации не подлежит, по крайней мере в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 51 СК РФ, судья обращает внимание на следующее. "Заявитель Келешева Л.Ф. в браке не состоит, рождение детей с использованием суррогатного материнства являлось для нее не лечением бесплодия, при рождении детей не использовался биологический материал Келешевой, а были использованы ооциты донора". А если бы Келешева в браке состояла, разве с точки зрения логики данного судебного определения что-то бы изменилось? Очевидно, нет. А самое главное заключается в том, что тот факт, что сперма Михаила была им сдана именно для последующей репродукции, в определении даже не упоминается.

Затем судья еще раз возвращается к анализу обстоятельств этого не вполне обычного дела. Как записано в определении, "требования Келешевой Л.Ф. о регистрации ее в качестве матери родившихся детей имеют деликатно-этические проблемы, так как она, являясь биологической бабушкой детей, желает указать в качестве их отца своего умершего сына, что противоречит сущности родительского правоотношения (здесь и далее в цитатах выделено нами. - А.Б.)". Уяснить смысл процитированной фразы не так-то просто, однако попытаемся это сделать.

Разумеется, желание заявительницы быть зарегистрированной в качестве матери детей не вполне обычно, но в то же время абсолютно понятно. Так случилось, что в целом свете у четверых малюток не оказалось ни одной родной души. Несмотря на весьма необычную историю происхождения малышей, исходя из самых разных точек зрения детей нужно было регистрировать, давать им имена, получить свидетельства о рождении, возможность воспользоваться бесплатной медицинской помощью и т.д. Кстати, когда дети в силу тех или иных трагических обстоятельств лишаются своих записанных родителей, то другие наиболее близкие им люди, которыми нередко являются бабушка и дедушка, заменяют им родителей. Порой на основании судебного решения они становятся записанными родителями сирот. В связи с изложенным усмотреть в требовании Л.Ф. Келешевой о регистрации ее в качестве матери детей какие-то "деликатно-этические проблемы" вряд ли возможно.

И уж ни в какие ворота не лезет содержащееся в определении утверждение о том, что желание Келешевой указать в качестве отца малышей своего умершего сына противоречит сущности родительского правоотношения. На основании ст. 47 СК РФ права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей. Правда, это происхождение должно быть удостоверено в установленном законом порядке. А в соответствии со ст. 50 СК в случае смерти лица, которое признавало себя отцом ребенка, но не состояло в браке с матерью ребенка, факт признания им отцовства может быть установлен в судебном порядке по правилам, установленным гражданским процессуальным законодательством. По обстоятельствам настоящего дела сын заявительницы, вне сомнения, являлся генетическим отцом малышей. А генетической матерью соответствующего ребенка с биологической точки зрения можно было бы признать соответствующего анонимного донора женских половых клеток. Однако названное лицо, чья личность, кроме всего прочего, составляет врачебную тайну, в качестве матери детей записано быть не может.

Далее цитируем "отказное" определение судьи Мосгорсуда почти без купюр: "Заявитель согласия своего сына У. Михаила, умершего в 2008 г., на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания не представляла, и суд пришел к обоснованному выводу о том, что Бабушкинский отдел ЗАГС... правомерно отказал в государственной регистрации рождения детей с указанием в качестве матери детей Келешевой Л.Ф., в качестве отца детей - У. Михаила, поскольку такая государственная регистрация рождения детей противоречит ст. 51 СК РФ и п. 5 ст. 16 ФЗ "Об актах гражданского состояния"...

Поскольку оснований для государственной регистрации рождения детей и внесения сведений о родителях рожденных детей по заявлению Келешевой Л.Ф. не имелось, то суд обоснованно признал отказ Бабушкинского отдела ЗАГСа... в государственной регистрации рождения детей законным и обоснованным.

Келешева Л.Ф. не лишена возможности обратиться в органы ЗАГСа с заявлением о регистрации рождения детей с учетом требований действующего законодательства.

Ссылка в жалобе на то, что суд ошибочно полагает, что государственная регистрация рожденных детей по программе суррогатного материнства у лица, не состоящего в браке, противоречит ст. 16 ФЗ "Об актах гражданского состояния", не может быть принята во внимание, поскольку согласно п. 5 ст. 16 указанного ФЗ родителями ребенка, рожденного с применением методов искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона, в том числе другой женщине в целях его вынашивания (суррогатной матери), могут быть записаны только лица, состоящие в браке между собой (супруги), давшие согласие в письменной форме на применение названных методов с учетом согласия суррогатной матери, в случае рождения ребенка.

Кроме того, в определении суда кассационной инстанции имеется ссылка на то, что в заседании заявитель поясняла, что доверенность на использование биологического материала (спермы) У. Михаил давал своей девушке, которая уступила ей (заявителю) право на этот материал. Данная доверенность ни суду, ни органам ЗАГСа не представлена.

Доказательств того, что У. Михаил давал Келешевой Л.Ф. письменное согласие на применение метода искусственного оплодотворения и на имплантацию эмбрионов другим женщинам в целях их вынашивания, также суду представлено не было.

При таких обстоятельствах суд правильно применил норму п. 5 ст. 16 ФЗ "Об актах гражданского состояния" при рассмотрении дела.

Доводы надзорной жалобы не содержат предусмотренных статьей 387 Гражданского процессуального кодекса РФ оснований для отмены судебных постановлений в порядке надзора. При вынесении обжалуемых судебных постановлений не допущено существенных нарушений норм материального и процессуального права".

Еще раз обращаемся к анализу этого шедевра бюрократической мысли. Действительно, заявительница согласия своего умершего сына Михаила на имплантацию эмбриона другой женщине не представляла. В данном небольшом отрывке определения, кажется, было перепутано все, что только можно было перепутать. Согласия на имплантацию эмбриона испрашивать от покойного Михаила У. не было ни возможности, ни необходимости. Как известно, эмбрион является результатом оплодотворения яйцеклетки. Соответственно, мужские половые клетки без слияния с женскими создать эмбрион не могут. В конкретной ситуации Михаил являлся не анонимным донором спермы, а сдача спермы являлась конклюдентным действием, выражающим его волю на использование данного компонента для последующей репродукции. Что же касается согласия на имплантацию эмбриона, то оно было испрошено от двух суррогатных матерей, с каждой из которых на возмездной основе был заключен соответствующий договор. Стороны договора (мать Михаила У. и суррогатные матери, а также медицинское учреждение, выполнявшее функции посредника) принятые на себя гражданско-правовые обязательства полностью исполнили.

При обращении в ЗАГС для регистрации рождения детей своего покойного сына Л.Ф. Келешева действовала в соответствии со ст. 16 Закона об актах гражданского состояния. Отчасти подобная нестандартная ситуация названным Законом предусмотрена. В связи с тем что родители детей не имели возможности лично заявить об их рождении, Л.Ф. Келешева сделала такое заявление в качестве матери генетического отца детей. Одновременно заявительница представила ряд необходимых для этой процедуры документов. Среди них - ее паспорт, свидетельства о рождении и смерти Михаила У., документы из медицинского учреждения, подтверждающие факты рождения детей, а также наличие согласия суррогатных матерей на запись заявительницы в качестве матери детей (п. п. 2, 3, 5 ст. 16 Закона об актах гражданского состояния), медицинские и иные документы, подтверждающие забор спермы у ее сына и ее транспортировку из Израиля в Москву, и др.

Совершенно иезуитским выглядит указание определения на то, что Л.Ф. Келешева якобы не лишена возможности обратиться в органы ЗАГСа с заявлением о регистрации рождения детей с учетом требований действующего законодательства. То, какие требования действующего законодательства и какой предусмотренный ими порядок регистрации рождения имел в виду судья Мосгорсуда, осталось загадкой. Это вполне понятно, так как ситуация, о которой идет речь, в полной мере законом не урегулирована. Разумеется, это не означает, что акты рождения детей, появившихся на свет каким-то "неправильным" способом или при наличии каких-то нестандартных обстоятельств, сопутствовавших их рождению, не подлежат государственной регистрации. Ведь законодательство всегда отстает от развития общественных отношений, и даже самое детализированное законодательство не способно учесть всех жизненных ситуаций, которые могут возникнуть в будущем. На этот случай в СК, ГК и ГПК РФ и предусмотрены такие способы преодоления пробелов в праве, как аналогия закона и аналогия права (ст. 5 СК, ст. 6 ГК, ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). Не вызывает сомнения, что использование приемов аналогии закона и права возможно и при применение норм Закона об актах гражданского состояния. Ведь в п. 1 его ст. 2 прямо записано, что он основывается на положениях Гражданского и Семейного кодексов РФ, которые применение аналогии допускают <21>.

<21> См.: Установление происхождения детей в Российской Федерации. URL: http://mopravo.ru/ustanovlenie-proishozhdeniya-detey- (дата обращения: 01.08.2015).

Более благополучно с правовой точки зрения и без ненужных бюрократических проволочек разрешилось еще одно аналогичное дело. А. Климов 22 сентября 2010 г. стал отцом через год после своей смерти. У него также был лейкоз, и перед началом химиотерапии по настоянию своей матери Натальи Юрьевны Артем сдал сперму для криоконсервации. Лечение оказалось неэффективным, и после смерти сына его мать нашла двух суррогатных мам, чтобы увеличить шансы на успех. В результате медицинских манипуляций у одной из них родился мальчик. Однако ЗАГС отказал в регистрации ребенка. Основанием для отказа послужило семейное положение Натальи Юрьевны, не состоявшей в зарегистрированном браке. Отказ ЗАГСа Н.Ю. Климова оспорила в Смольнинский районный суд г. Санкт-Петербурга.

Удовлетворяя заявление, в решении от 06.10.2010 (судья Т.П. Матусяк) суд указал, что "действующее законодательство не содержит запрета на регистрацию рождения ребенка, рожденного в результате имплантации эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одинокой матерью данного ребенка", и признал, что отказ не основан на законе и нарушает права и законные интересы не только заявительницы, но и новорожденного. Суд признал отказ в регистрации незаконным и обязал орган ЗАГСа произвести государственную регистрацию рождения ребенка с указанием в качестве матери Н.Ю. Климовой, сведений об отце - по ее указанию, обратив решение к немедленному исполнению <22>. Так что, оказывается, есть еще судьи в Российской Федерации, которые прекрасно знают закон, умеют преодолевать пробелы в праве на основе аналогии и имеют сердце.

<22> Архив Смольнинского районного суда г. Санкт-Петербурга. Дело N 2-3927/10.

В заключение хотелось бы сказать следующее.

Жизнь показывает, что применение ВРТ находит в России все более широкое распространение. В связи с этим редакции ст. 51 СК РФ и ст. 16 Закона об актах гражданского состояния должны быть приведены в соответствие с положениями ч. 3 ст. 55 Закона N 323-ФЗ.

Более того, указанные нормы должны быть существенно модернизированы с тем, чтобы их можно было применять ко всем реально возникающим в жизни ситуациям. В частности, речь идет о возможности государственной регистрации актов рождения детей, появившихся на свет в результате применения ВРТ одинокими мужчинами, а также в результате посмертной репродукции ушедших из жизни мужчины и женщины.

А пока этого не сделано, при решении вопроса о регистрации рождения детей органы ЗАГСа не должны применять устаревшие нормы СК РФ и Закона об актах гражданского состояния буквально, а по сути - формально-бюрократически. Указанные нормативные акты необходимо толковать в системе с положениями ч. ч. 3 и 5 ст. 55 Закона N 323-ФЗ, а также с вышеуказанными конституционными и международно-правовыми нормами. Используя приемы систематического и логического толкования, необходимо прийти к однозначному выводу о том, что новорожденные, появившиеся на свет в результате применения ВРТ, должны безотлагательно регистрироваться в ЗАГСах. При этом в соответствии с ч. 3 ст. 55 Закона N 323-ФЗ семейное положение родителей ребенка или одного из них никакого значения не имеет.

References

Borisova T.E. Surrogacy in the Russian Federation: Problems of Theory and Practice. A Monograph [Surrogatnoe materinstvo v Rossiyskoy Federatsii: problemy teorii i praktiki: Monografiya] (in Russian). Moscow: Prospekt, 2012. 144 p.

Vershinina E.V., Kabatova E.V., Yashmetova M.O. Surrogacy in Russia and Abroad: Comparative Legal Analysis [Surrogatnoe materinstvo v Rossii i zarubezhnykh stranakh: sravnitel'no-pravovoy analiz] (in Russian). Family and Housing Law [Semeynoe i zhilishchnoe pravo]. 2011. N 1. P. 3 - 6.

Shevchenko M. Demography of Russia [Demografiya Rossii] (in Russian) // http://nanya.ru/ (accessed 3 June 2015 g.).