Мудрый Юрист

Административное расследование особенности правового регулирования, коллизии и правовые пробелы КоАП РФ

Зрелов Александр Павлович

Преподаватель кафедры финансового и административного права ВГНА МНС России, м.н.с. научно-исследовательского отдела Академии. Специалист по налоговому праву.

Родился 30 марта 1981 г. в г. Москве. В 2002 г. окончил с отличием юридический факультет ВГНА МНС России.

Соавтор ряда учебников и учебно-практических пособий по налоговому законодательству.

Административное расследование, как это указано в ч. 1 ст. 28.7 КоАП РФ, проводится в отношении определенных видов административных правонарушений, обусловливающих в процессе сбора доказательств их совершения необходимость проведения экспертизы или иных процессуальных действий, требующих значительных временных затрат.

В отличие от российской модели необходимость проведения административного расследования в ряде зарубежных стран весьма логично связана не столько с особенностями производства по факту административного правонарушения, сколько с отсутствием всей необходимой информации для привлечения лица к административной ответственности. Например, стадия проведения административного расследования в Испании должна быть официально объявлена, если установлен факт отсутствия необходимых данных для привлечения лица к ответственности за выявленное нарушение или в связи с особенностями самого процесса производства по данному виду правонарушения <*>.

<*> Административное право зарубежных стран: Учебник / Под ред. А.Н. Козырина и М.А. Штатиной. М.: Спарк, 2003. С. 139.

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ДЕЙСТВИЯ, ТРЕБУЮЩИЕ ПРОВЕДЕНИЯ АДМИНИСТРАТИВНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ

В Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях не определено, что именно относится к "иным процессуальным действиям", требующим проведения административного расследования. Однако по смыслу ст. 28.7 КоАП РФ эти процессуальные действия обусловлены получением дополнительных доказательств по делу об административном правонарушении.

Например, по мнению А. Свешниковой, процессуальными действиями, требующими значительных временных затрат и обусловливающими в связи с этим необходимость проведения административного расследования, также являются "затребование сведений из других городов, областей, стран; установление личности самого лица" <*>.

<*> Свешникова А. Новый КоАП лоялен к нарушителям // Экономика и время. 2002. 23 сентября.

Процедура проведения экспертизы в тексте КоАП РФ разъяснена нормами ст. 26.4, которая, в свою очередь, включена законодателем в состав гл. 26 "Предмет доказывания. Доказательства. Оценка доказательств". Указанную главу открывают нормативные положения, в которых определен состав обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении. На основании ст. 26.1 по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:

  1. наличие события административного правонарушения;
  2. лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;
  3. виновность лица в совершении административного правонарушения;
  4. обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;
  5. характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением;
  6. обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;
  7. иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Для решения задачи выяснения обстоятельств административного правонарушения законодателем предусмотрена возможность проведения следующих процессуальных действий:

  1. получение объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении (ст. 26.3 КоАП РФ);
  2. получение показаний потерпевшего и свидетелей по делу об административном правонарушении (ст. 26.3);
  3. проведение экспертизы (ст. 26.4);
  4. взятие проб и образцов (ст. 26.5);
  5. фотографирование или фиксирование иным способом вещественных доказательств (ст. 26.6);
  6. направление поручения для совершения определенных действий по делу об административном правонарушении (ст. 26.9);
  7. направление запроса по делу об административном правонарушении (ст. 26.9);
  8. истребование сведений (ст. 26.10).

Очевидно, что в вышеприведенном перечне и содержатся все те "иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат", о которых говорит ч. 1 ст. 28.7 КоАП РФ.

Далее необходимо определить, какой временной период имел в виду законодатель, используя в тексте статьи словосочетание "значительные временные затраты". К сожалению, прямого ответа на этот вопрос в действующем законодательстве не содержится. Поэтому для решения поставленной задачи возможно использование только логических методов анализа. Можно предположить, что под "значительными временными затратами" законодатель понимает такой временной интервал, который охватывает большую часть времени, отведенного для возбуждения дела об административном правонарушении, или превышает этот период.

По общему правилу, определенному нормой ч. 1 ст. 28.5 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения. Если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела, то протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Таким образом, представляется возможным сделать вывод, что на реализацию стадии возбуждения дела об административном правонарушении законодателем отведено не более двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Соответственно процессуальными действиями, требующими проведения административного расследования, необходимо признать такие действия, на проведение и оформление результатов которых требуется два и более дня.

Первое из таких процессуальных действий - это экспертиза, об этом прямо указано в ст. 28.7 КоАП РФ. Определение о назначении экспертизы, как это указано в ст. 26.4 КоАП РФ, выносят, когда при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле. Предельный срок проведения экспертизы в КоАП не регламентирован, по этой причине остается неясным алгоритм действий в случае, когда для проведения экспертизы требуется период больший, чем отведено на проведение административного расследования.

Дальнейший анализ содержания статей, включенных в состав гл. 26 КоАП РФ, позволяет отнести к числу процессуальных действий, "требующих значительных временных затрат", направление предусмотренных ст. 26.9 КоАП РФ поручений и запросов по делу об административном правонарушении, а также истребование сведений на основании ст. 26.10 КоАП РФ <*>.

<*> См. Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 мая 2003 г. N А56-39629/02; от 8 апреля 2003 г. N А56-29600/02; от 27 февраля 2003 г. N А56-39011/02.

Действительно, на основании ч. 2 ст. 26.9 КоАП РФ поручение либо запрос по делу об административном правонарушении подлежит исполнению не позднее чем в пятидневный срок со дня получения указанного поручения либо запроса. Установление законодателем пятидневного срока для исполнения поручения или запроса позволяет отнести указанную процедуру к числу "требующих значительных временных затрат" и обусловливающих необходимость проведения административного расследования.

В свою очередь, истребуемые сведения должны быть направлены в трехдневный срок со дня получения соответствующего определения, а при совершении административного правонарушения, влекущего административный арест, - незамедлительно. При невозможности представления указанных сведений организация обязана в трехдневный срок уведомить об этом в письменной форме судью, орган, должностное лицо, вынесших определение. Установление трехдневного срока для исполнения определения об истребовании, срок реализации которого неизбежно увеличивается на время, необходимое для оформления и отправления такого определения, также позволяет сделать вывод, что данная процедура может быть реализована, как правило, лишь в рамках проведения административного расследования.

Что же касается остальных процессуальных действий, предусмотренных гл. 26 КоАП РФ, то ни по одному из них законодатель в настоящее время не устанавливает требования об их немедленном проведении по факту выявленного правонарушения. Таким образом, при определенном стечении обстоятельств каждое из указанных действий может потребовать для его реализации "значительных временных затрат".

Например, о возможности осуществления процедуры взятия проб и образцов именно в рамках административного расследования упоминает в комментарии к ст. 26.5 КоАП РФ Н.Г. Салищева <*>.

<*> Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Ред. кол. Веремеенко И.И., Салищева Н.Г., Сидоренко Е.Н., Якимов А.Ю. Изд. второе, перераб. и доп. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 800.

Из числа мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных в гл. 27 КоАП РФ, к процессуальным действиям, реализация которых может иметь длительный характер, следует прежде всего отнести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов (ст. 27.8 КоАП РФ), а также изъятие вещей и документов (ст. 27.10 и 27.11 КоАП РФ). Необходимость проведения указанных обеспечительных мер также может стать основанием для принятия решения о проведении административного расследования.

Еще одну причину для проведения административного расследования называет в своем комментарии к ст. 28.7 КоАП РФ А.Н. Гуев <*>. По его мнению, с которым в целом можно согласиться, к числу процессуальных действий, требующих значительных временных затрат, можно отнести и привлечение в порядке, установленном ст. 25.8 КоАП РФ, специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении.

<*> Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях. М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ"; Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 858.

В отдельных судебных решениях, характерных прежде всего для Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, можно встретить мнение, что к числу процессуальных действий, требующих значительных временных затрат и тем самым являющихся поводом для проведения административного расследования, следует отнести также проведение ревизий, документальных проверок, инвентаризаций, контрольных закупок <*>.

<*> См. Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 октября 2003 г. N А56-15730/03; от 7 октября 2003 г. N А56-11024/03; от 11 июля 2003 г. N А56-7682/03; от 26 мая 2003 г. N А56-3578/03.

Представляется, что подобная позиция в настоящее время не имеет должного правового основания. Действующий КоАП РФ не предусматривает возможность проведения указанных мероприятий ни при решении задач формирования доказательственной базы (гл. 26 КоАП РФ), ни в целях обеспечения производства по делам об административных правонарушениях (гл. 27 КоАП РФ). По этой причине проведение указанных мероприятий не может быть признано проведением процессуальных действий по делу об административном правонарушении. Следовательно, проведение ревизий, документальных проверок, инвентаризаций, контрольных закупок в рамках производства по делу об административном правонарушении носит контрольно-проверочный, а не административно-процессуальный характер и по этой причине не может быть признано основанием для принятия решения о проведении административного расследования.

ПРИНЯТИЕ РЕШЕНИЯ О ПРОВЕДЕНИИ АДМИНИСТРАТИВНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ

Административное расследование может быть произведено после выявления административного правонарушения в области:

антимонопольного законодательства;

законодательства о рекламе;

законодательства о выборах и референдумах;

законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;

валютного законодательства;

законодательства о защите прав потребителей;

налогов и сборов;

таможенного дела;

охраны окружающей среды;

производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции;

пожарной безопасности;

дорожного движения и на транспорте.

Процедура принятия решения о проведении административного расследования регламентирована нормативными предписаниями ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ.

Здесь следует обратить внимание на не совсем удачную конструкцию нормы ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ, в настоящее время имеющую следующее содержание: "...решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со ст. 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления".

Буквальное следование предписаниям ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ означает, что при принятии решения о проведении административного расследования требуется оформление следующих процессуальных документов:

  1. определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования - для должностных лиц, уполномоченных в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении;
  2. постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования - для прокурора.

В результате норма ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ вступает в противоречие с п. 3 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ, в которой моментом возбуждения дела об административном правонарушении признается дата вынесения "определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного ст. 28.7 настоящего Кодекса". Порядку оформления "определения о возбуждении дела об административном правонарушении" посвящена и ч. 3 ст. 28.7 КоАП РФ, находящаяся в структурно-логической взаимосвязи с нормой ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ.

В свою очередь, в п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ факт вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении признается моментом возбуждения дела об административном правонарушении наравне с протоколом об административном правонарушении <*>. Кроме того, на основании ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором оформляется постановление по тем же правилам (ст. 28.2 КоАП РФ), что и протокол об административном правонарушении.

<*> Более подробно об этом см.: Борисов А.Н., Махров И.Е. Сравнительный комментарий КоАП РФ и АПК РФ // Право и экономика. 2003. N 4.

За исключением ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ действующее административное законодательство не содержит нормативных предписаний касательно таких форм процессуальных документов, как "определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования" или "постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования".

Данное обстоятельство позволяет предположить, что в ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ законодатель имел в виду все же составление процессуальных документов, о которых говорится в ст. 28.1 КоАП РФ. В этом случае документальным основанием для проведения административного расследования следует признать:

  1. определение о возбуждении дела об административном правонарушении - для должностных лиц, уполномоченных в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении;
  2. постановление о возбуждении дела об административном правонарушении - для прокурора.

При правовой регламентации процедуры составления прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении законодатель допустил еще одну неточность.

На основании уже упоминавшейся ранее ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ указанное постановление выносится в сроки, установленные ст. 28.5 КоАП РФ. Нормативными предписаниями ч. 3 ст. 28.5 КоАП РФ предусмотрено, что в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении (в рассматриваемом случае на основании ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ - постановление о возбуждении дела об административном правонарушении) составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные ст. 28.7 КоАП РФ. Можно ли, основываясь на сочетании норм ч. 3 ст. 28.5 и ст. 28.7 КоАП РФ, согласиться с мнением отдельных авторов <*>, считающих, что постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении должно оформляться лишь по окончании административного расследования?

<*> См., напр.: Салищева Н.Г. Комментарий к ст. 28.4 "Возбуждение дел об административных правонарушениях прокурором" // Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях. С. 849.

Напомним, что ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ содержит прямое предписание законодателя о том, что при принятии решения о целесообразности проведения административного расследования постановление прокурора (как мы уже выяснили - речь идет именно о постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении) оформляется немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

В связи с этим возникает резонный вопрос о форме процессуального документа, в котором должны быть зафиксированы результаты административного расследования, инициированного прокурором. В части 6 ст. 28.7 КоАП РФ предусмотрено, что "по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении". Но, как известно, в ст. 28.3 представители прокуратуры не указаны в составе должностных лиц, наделенных правом составлять протокол об административном правонарушении. Кроме того, на основании ч. 1 ст. 28.8 КоАП РФ в течение суток с момента составления постановление прокурора об административном правонарушении должно быть направлено судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении.

Следует ли на основании вышеуказанных норм сделать вывод, что согласно действующему административному законодательству прокурор фактически лишен права самостоятельно проводить административное расследование? На мой взгляд, при всей несогласованности действующих норм КоАП РФ прокурор все же не лишается указанного права.

Во-первых, в ч. 1 ст. 28.8 законодатель говорит именно о такой форме процессуального документа, как "постановление прокурора об административном правонарушении", а не о "постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении".

Во-вторых, хотя в п. 2 ч. 4 ст. 28.1 о постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении говорится наравне с протоколом об административном правонарушении, это дает нам лишь косвенные основания предполагать определенную тождественность этих процессуальных документов.

В-третьих, на основании ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ все же нельзя сделать однозначный вывод, о каком именно постановлении прокурора идет речь. Дословное содержание этой нормы выглядит следующим образом: "О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2 настоящего Кодекса". Подобное предписание позволяет применять его как при оформлении постановления прокурора об административном правонарушении, так и при составлении прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В данной ситуации представляется допустимым не согласиться с авторами <*>, считающими, что предписания ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ распространяются только на процедуру вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

<*> См.: Гуев А.Н. Указ. раб. С. 854.

С точки зрения действующего законодательства оспоримо и разъяснение Пленума Высшего Арбитражного Суда, считающего, что "при возбуждении производства по делам о привлечении к административной ответственности судам необходимо учитывать положения п. 2 ст. 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" <*>, предоставляющие прокурору и его заместителю право возбуждать производство об административном правонарушении, а также положения ст. 28.4 и 28.8 КоАП, определяющие полномочия прокурора по возбуждению дел об административных правонарушениях и направлению материалов в суды, уполномоченные рассматривать соответствующие дела.

<*> Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. N 168-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации" // Российская газета. 1995. 25 ноября.

При этом следует иметь в виду, что в силу упомянутых норм такими правами и полномочиями обладают прокуроры (заместители прокуроров) городов и районов, а также вышестоящие прокуроры.

В указанных случаях производство по делу о привлечении к административной ответственности возбуждается судом на основании заявления прокурора, отвечающего требованиям ст. 204 АПК РФ. К заявлению должно быть приложено постановление прокурора (вместо протокола об административном правонарушении), вынесенное в соответствии с ч. 2 ст. 28.4 Кодекса, а также иные документы, предусмотренные ч. 2 ст. 204 АПК РФ".

Следуя логике судебных инстанций, необходимо применить и нормы ст. 25 Федерального закона от 17 января N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации".

В указанной статье не говорится о полномочиях прокурора составлять постановление об административном правонарушении. В таком случае оказываются неточны формулировки ст. 28.8 КоАП РФ. Анализируя причины появления указанного понятия в тексте ст. 28.8, в качестве наиболее достоверной версии можно предположить, что законодатель ошибочно использовал в тексте нормы устаревшую терминологию. Напомним, что согласно ст. 234 КоАП РСФСР протокол об административном правонарушении приравнивался законодателем именно к постановлению об административном правонарушении <*> (а не к постановлению прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении, как определено теперь в ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

<*> Якимов А.Ю. Комментарий к гл. 18 "Протокол об административном правонарушении" // Комментарий к Кодексу РСФСР об административных правонарушениях / Под ред. И.И. Веремеенко, Н.Г. Салищевой, М.С. Студеникиной. М.: ООО "Издательство ПРОСПЕКТ", 1997. С. 675, 676.

Кроме того, как следует из структурного построения КоАП РФ и самого содержания его ст. 28.7, этап проведения административного расследования должен предшествовать моменту рассмотрения дела об административном правонарушении. На основании ст. 25 Федерального закона "О прокуратуре" прокурор передает постановление именно для рассмотрения его в соответствующей инстанции. Процесс производства по делу об административном правонарушении включает этап рассмотрения дела об административном правонарушении, но проведение административного расследования на данной стадии уже не предусмотрено.

В качестве дополнительных контраргументов приведем выдержки из Федерального закона "О прокуратуре". Так, на основании ч. 1 ст. 42 "любая проверка сообщения о факте правонарушения, совершенного прокурором или следователем органов прокуратуры, возбуждение против них уголовного дела (за исключением случаев, когда прокурор или следователь застигнут при совершении преступления), производство расследования является исключительной компетенцией органов прокуратуры". Если следовать логике судебных инстанций, то при совершении административного правонарушения прокурором или следователем органов прокуратуры административное расследование по данному факту должны проводить судебные инстанции, что противоречит буквальному содержанию нормы федерального закона.

Согласно другому предписанию, размещенному в составе ч. 3 ст. 27, "в случаях, когда нарушение прав и свобод человека и гражданина имеет характер административного правонарушения, прокурор возбуждает производство об административном правонарушении или незамедлительно передает сообщение о правонарушении и материалы проверки в орган или должностному лицу, которые полномочны рассматривать дела об административных правонарушениях".

Принятие прокурором решения о проведении административного расследования рассматривается в качестве основания для несоблюдения установленного суточного срока передачи дела на рассмотрение и в некоторых авторских комментариях к ст. 28.8 КоАП РФ. Например, по мнению Д.Н. Бахраха и Э.Н. Ренова, "постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении вместе с другими материалами дела, если по нему не проводится административное расследование, в течение суток со дня его вынесения направляется судье или иному субъекту, обладающему компетенцией на рассмотрение соответствующих дел" <*>.

<*> Бахрах Д.Н., Ренов Э.Н. Комментарий к гл. 28 "Возбуждение дела об административном правонарушении" // Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под общ. ред. проф. Э.Н. Ренова. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 900.

В связи с вышеизложенным, на мой взгляд, алгоритм действий прокурора при необходимости проведения административного расследования в настоящее время должен выглядеть следующим образом. Решение о проведении административного расследования должно иметь форму постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. При этом содержание составленного постановления, на основании ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ, все же должно отвечать требованиям, предусмотренным ст. 28.2, а не ч. 3 ст. 28.7 КоАП РФ (что, на мой взгляд, было бы логичнее). По результатам проведенного административного расследования прокурор, руководствуясь ч. 2 ст. 28.4 и ст. 28.2 КоАП РФ, составляет постановление об административном правонарушении или на основании ч. 6 ст. 28.7 КоАП РФ - постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Выявленные на данном этапе исследования правовые коллизии обусловливают необходимость вынесения предложения о соответствующей корректировке и уточнения содержания ч. 2 ст. 28.7, а также ч. 2 ст. 28.4 и п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ.

Продолжим правовой анализ предписаний ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ. Указание на немедленное принятие решения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, по мнению А.Г. Авдейко и А.Ю. Якимова, направлено на недопущение нарушения установленных сроков составления протокола об административном правонарушении <*>.

<*> Авдейко А.Г., Якимов А.Ю. Комментарий к ст. 28.7 "Административное расследование" // Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Редакционная коллегия: Веремеенко И.И., Салищева Н.Г., Сидоренко Е.Н., Якимов А.Ю. Изд. второе, перераб. и доп. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 852.

ПРОЦЕДУРА АДМИНИСТРАТИВНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ

Момент оформления указанного определения или постановления на основании ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ признается моментом возбуждения дела об административном правонарушении. Составление иных документов, например, в форме протокола об административном правонарушении на данном этапе административного расследования действующим законодательством не предусмотрено.

По этой причине нельзя согласиться с мнением В.Д. Сорокина, считающего, что "проведению административного расследования обязательно должен предшествовать протокол об административном правонарушении" <*>. По мнению указанного автора, "составление протокола об административном правонарушении - это всегда первичное процессуальное действие, являющееся необходимым юридическим основанием для проведения всех последующих процессуальных действий, из которых складывается процедура производства по делу об административном правонарушении".

<*> Сорокин В.Д. Административно-процессуальное право: Учебник. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 517, 518.

Отметим, что и формулировка нормы ч. 1 ст. 28.2 КоАП РФ не вводит условие обязательного составления протокола в момент выявления административного правонарушения. В ней говорится лишь о необходимости обязательного составления протокола по каждому выявленному факту противоправного деяния, по которому возбуждено дело об административном правонарушении. Протокол не составляется только при возбуждении дел об административных правонарушениях прокурором (ст. 28.4 КоАП) или при назначении административного наказания без составления протокола за незначительные нарушения (ст. 28.6 КоАП).

Производство по факту об административном правонарушении требует обязательного составления (за исключением особо оговоренных случаев) соответствующего протокола, но это не означает, что такой протокол должен составляться именно на стадии выявления факта правонарушения.

Заметим, что и до принятия ныне действующего КоАП РФ протокол признавался процессуальным документом, фиксирующим именно окончание расследования по административному делу <*>.

<*> Бахрах Д.Н. Административное право: Учебник для вузов. М.: БЕК, 1997. С. 327.

На мой взгляд, наиболее точная характеристика правовой сущности и предназначения протокола изложена в письме ГТК России от 17 мая 2002 г. N 01-06/19136 "О применении ст. 28.5, 27.11 КоАП РФ", в котором говорится, что "протокол об административном правонарушении является основным процессуальным документом, на основании которого принимается решение по делу об административном правонарушении. В этом документе фиксируются основные сведения, отражающие сущность совершенного правонарушения и характеризующие лицо, привлекаемое к ответственности".

Формальная констатация факта административного правонарушения может быть произведена не только протоколом об административном правонарушении, но и иными документами, указанными в ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ. При проведении административного расследования факт выявления административного правонарушения подтверждается определением или постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении.

Определение (постановление) о возбуждении дела об административном правонарушении, в отличие от протокола, содержит несколько усеченный перечень обязательных элементов. Данный факт объясняется тем, что на момент составления определения в распоряжении соответствующего должностного лица имеются только данные, указывающие на наличие события административного правонарушения <*>. Полная картина произошедшего может быть восстановлена только в ходе административного расследования, по результатам которого станет возможной подробная характеристика нарушения, которая, в свою очередь, и будет занесена в протокол.

<*> Журавлева Т.Ю., Искра В.В. Комментарий к гл. 28 "Возбуждение дела об административном правонарушении" // Комментарий к основным положениям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях / Под ред. М.С. Мухина. СПб., 2002. С. 333.

В определении о возбуждении дела об административном правонарушении указываются:

дата и место составления определения;

должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение;

повод для возбуждения дела об административном правонарушении;

данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

статья КоАП РФ либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение.

Положения ч. 3 ст. 28.7 КоАП России не содержат обязательного требования об указании в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования сведений о лице, совершившем противоправные действия (бездействие). Дело возбуждается по факту совершения административного правонарушения, при этом правонарушитель может быть и неизвестен на момент возбуждения дела. Данное суждение подтверждается также отсутствием у должностного лица, уполномоченного выносить указанное определение, обязанности вручать его копию лицу, в отношении которого возбуждено дело <*>. В связи с этим форма определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования не должна содержать обязательной для заполнения графы о лице, привлекаемом к ответственности.

<*> Нормативное подтверждение данного вывода можно встретить в письме ГТК России от 24 марта 2003 г. N 17-12/12422 "О некоторых вопросах применения отдельных положений разделов I и IV КоАП России". Примечание: текст письма официально опубликован не был.

Данная статья не содержит в себе нормы об обязательном уведомлении лиц, заинтересованных в исходе дела, о проведении административного расследования, однако очевидно, что это может повлечь за собой нарушение прав участвующих лиц, и в первую очередь права на защиту, поэтому представляется, что указанные лица должны быть уведомлены о возбуждении производства по делу об административном правонарушении <*>.

<*> Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях: Том 2 / Под ред. А.А. Николаева. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 635.

В контексте проведения административного расследования нелогичными представляются и предписания ч. 4 ст. 25.5 КоАП РФ, на основании которой защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении только с момента составления протокола об административном правонарушении. Единственное исключение для данного правила предусмотрено в случае административного задержания физического лица в связи с административным правонарушением - здесь защитник допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента административного задержания. Тем самым на протяжении всего срока административного расследования лицо, привлекаемое к административной ответственности, не имеет возможности в полной мере реализовать свое право на квалифицированную юридическую помощь и защиту <*>.

<*> Силкин Е. Комментарий к новым таможенным правилам об административной ответственности в КоАП // Бухгалтерские вести. 2002. N 32; пояснительная записка к проекту федерального закона N 304163-3 "О внесении изменений и дополнений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (принят к рассмотрению протоколом заседания Совета ГД от 1 апреля 2003 г. N 165); пояснительная записка к проекту федерального закона N 349595-3 "О внесении изменений и дополнений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (принят к рассмотрению протоколом заседания Совета ГД от 11 сентября 2003 г. N 179); Постановление Законодательного Собрания Свердловской области от 20 февраля 2003 г. N 19-СПП "О законодательной инициативе Законодательного Собрания Свердловской области по внесению в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях"; Постановление Законодательного Собрания Омской области от 8 июля 2003 г. N 197 "О внесении в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации в порядке законодательной инициативы проекта федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях". Примечание: тексты Постановлений официально опубликованы не были.

Не предусмотрена действующим законодательством и процедура обязательного ознакомления участников производства по делу об административном правонарушении с составом должностных лиц, которым надлежит проводить административное расследование по выявленному факту. В результате лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также другие участники этого производства фактически лишаются права заявлять отвод лицу, ведущему административное расследование.

По мнению А.С. Кленовского, в КоАП России не определено, что административное расследование могут проводить только те органы, которым подведомственны указанные в ст. 28.7 виды законодательства <*>. И с этим мнением можно согласиться. Действующий КоАП РФ устанавливает нормативные требования только по отношению к должностному лицу - инициатору административного расследования. Нормами п. 2 ст. 28.7 совместно со ст. 28.3 определено должностное лицо, принимающее решение о проведении административного расследования и оформляющее его результаты в виде протокола.

<*> Кленовский А.С. ККТ (ККМ): разъяснения по проблемным вопросам // Нормативные акты и комментарии. 2003. N 7 - 8.

Место проведения административного расследования определяется в порядке, установленном в ч. 4 ст. 28.7 КоАП РФ. Указанным нормативным предписанием установлена альтернативная территориальная подведомственность проведения административного расследования: оно может быть проведено как по месту совершения, так и по месту выявления административного правонарушения.

В настоящее время срок проведения административного расследования согласно ч. 5 ст. 28.7 не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. При исчислении указанного срока не принимаются во внимание тот час и те сутки, которыми начинается течение срока. Срок административного расследования, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца, а если этот месяц не имеет соответствующего числа, то срок оканчивается в последние сутки этого месяца. Если окончание срока приходится на нерабочий день, то последним днем срока считается первый следующий за ним рабочий день.

Срок административного расследования в соответствии с ч. 5 ст. 28.7 исчисляется с даты возбуждения дела об административном правонарушении. Такой датой на основании ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ является:

  1. дата составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 КоАП РФ;
  2. дата вынесения определения в порядке ст. 28.7 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования;
  3. дата вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В срок административного расследования включается время осуществления процессуальных действий с даты возбуждения дела до даты составления протокола об административном правонарушении или вынесения постановления о прекращении дела об административном правонарушении в порядке ст. 28.9 КоАП РФ. В указанный срок не включается: время, установленное ст. 28.8 КоАП РФ для устранения недостатков при возвращении дела об административном правонарушении на доработку лицом, рассматривающим дело; время передачи дела на рассмотрение и время нахождения дела на рассмотрении.

Месячный срок для проведения административного расследования, установленный в российском административном законодательстве, в целом соответствует сложившейся международной практике правового регулирования данного вопроса. Однако, в отличие от некоторых зарубежных стран, в России не регламентирован минимальный период проведения административного расследования. В Испании, например, установлено, что проведение административного расследования не может длиться менее 10 и более 30 дней <*>.

<*> Административное право зарубежных стран: Учебник / Под ред. А.Н. Козырина и М.А. Штатиной. М.: Спарк, 2003. С. 139.

Действующим законодательством не предусмотрена возможность приостановления течения срока административного расследования. Вместо этого в ч. 5 ст. 28.7 КоАП РФ предусмотрен правовой механизм продления срока проведения административного расследования. Срок проведения административного расследования может быть продлен только в исключительных случаях. Документальным основанием для продления срока служит письменное ходатайство должностного лица, в производстве которого находится дело.

По общему правилу срок проведения административного расследования может быть продлен вышестоящим должностным лицом не более чем на один месяц. Но и для этого правила предусмотрено исключение по делам о нарушении таможенных правил: начальник вышестоящего таможенного органа вправе продлить срок проведения административного расследования на 6 месяцев.

Срок административного расследования, закрепленный в ст. 28.7 КоАП, является процессуальным, а не давностным. Нарушение должностным лицом, ведущим расследование, этого срока не прекращает производство по делу. К виновным в нарушении срока должностным лицам могут быть применены меры дисциплинарного воздействия. Административное расследование необходимо завершить до окончания срока давности привлечения к административной ответственности. Если срок давности окончится, дело немедленно следует прекратить <*>.

<*> Бахрах Д.Н., Ренов Э.Н. Указ. раб. С. 898, 899.

По результатам проведенного административного расследования на основании ч. 6 ст. 28.7 КоАП РФ может быть составлен протокол об административном правонарушении либо вынесено постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Необходимость составления протокола именно по окончании административного расследования подтверждена и в ч. 3 ст. 28.5 Кодекса, где также говорится о том, что сроки составления протокола в этом случае должны быть определены непосредственно в ст. 28.7 КоАП РФ. Однако специализированных нормативных предписаний по данному вопросу в указанной статье не содержится.

Протокол, являясь процессуальным документом, завершает административное расследование. В нем систематизируются собранные по делу доказательства, отражаются результаты проведенных процессуальных действий, формулируются выводы. В описательной части протокола излагается сущность дела: указываются место и время совершения административного правонарушения, его способы, мотивы, последствия и другие существенные обстоятельства; результаты проведенных процессуальных действий; обстоятельства, смягчающие административное наказание. Если по делу об административном правонарушении проходят несколько лиц, то при изложении сущности дела указывается роль каждого из них. Сведения о лице, в отношении которого проводится административное расследование, должны быть достоверными <*>.

<*> Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под ред. Ю.М. Козлова. М: Юристъ, 2002. С. 1100; Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 ноября 2003 г. N А56-6546/03; от 14 октября 2003 г. N А56-15730/03; от 7 октября 2003 г. N А56-11024/03.

На основании п. 6 ст. 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему должна быть вручена под расписку копия протокола об административном правонарушении. До 16 декабря 2003 г. указанная норма предусматривала необходимость вручения копии протокола об административном правонарушении только при наличии соответствующей просьбы указанных лиц. На основании соответствующей поправки, внесенной Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 161-ФЗ "О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации", процедура передачи копии протокола приобрела императивный характер и теперь должна производиться вне зависимости от наличия или отсутствия соответствующей просьбы субъекта правонарушения.

Однако в настоящее время произведенные изменения не нашли должного отражения в ряде подзаконных нормативных актов органов исполнительной власти, участвующих в проведении административного расследования <*>. На основании этих ведомственных разъяснений и инструкций должностные лица, проводящие административное расследование, по-прежнему обязаны выдавать копии протоколов под расписку только по личной просьбе физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Буквальное следование указанным требованиям инструкций может привести к совершению неправомерного деяния должностным лицом, проводящим административное расследование, что может стать основанием для обжалования результатов всего проведенного расследования. По указанной причине соответствующие разделы подзаконных ведомственных актов должны быть незамедлительно приведены в соответствие с действующей редакцией ч. 6 ст. 28.2 КоАП РФ.

<*> См., напр.: письмо Фонда социального страхования РФ от 13 февраля 2003 г. N 02-18/05-992 "О реализации Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (текст письма официально опубликован не был); письмо МВД России от 19 июня 2002 г. N 1/3582 "О Методических рекомендациях" // Экспресс-закон. 2002. N 42.

Фактически любое нарушение предусмотренного КоАП порядка оформления протокола об административном правонарушении, по мнению судебных инстанций, может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа <*>.

<*> Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 января 2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" // Вестник ВАС РФ. 2003. N 3.

Действующий КоАП РФ не предусматривает процедуры обжалования вынесенного определения о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, на основании которого было инициировано административное расследование, а также составленного по его результатам протокола об административном правонарушении <*>. На основании ст. 30.1 КоАП РФ обжалованию может быть подвергнуто только постановление об административном правонарушении.

<*> Шилов Ю.В. Административная ответственность юридических лиц: процессуальный аспект. Омск, 2003.

Для сравнения напомним, что, например, в сфере налоговых отношений на основании ст. 137 НК РФ допускается возможность обжалования любых нарушающих права налогоплательщика, налогового агента и иных лиц актов налоговых органов, принятых в ходе и по результатам налоговых проверок, а также действий (бездействия) должностных лиц налоговых органов, произведенных при осуществлении таких проверок.

Современная конструкция ст. 28.7 КоАП РФ не исключает возможность проведения дополнительного и повторного административного расследования.

По мнению должностных лиц таможенных органов, зафиксированному в тексте разработанных ими основных методик административного расследования <*>, повторное административное расследование может проводиться в случаях:

<*> Письмо ГТК России от 19 декабря 2002 г. N 01-06/50295 "О направлении основных положений методики административного расследования". Примечание: текст письма официально опубликован не был.
  1. отмены постановления о прекращении производства по делу;
  2. возвращения протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол, в случае составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильного составления протокола и оформления других материалов дела либо неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела.

Проведение повторного административного расследования предусматривает повторное проведение (воспроизведение) тех или иных действий в силу допущенных ранее процессуальных или тактических ошибок либо потому, что они проводились в других целях, и в силу этого их результатам присуща неполнота. Дополнительным в данном контексте следует считать производимое вторично административное расследование, которое предусматривает проведение только дополнительных, т.е. ранее не проводившихся, действий.

Единственным нормативным ограничением в данной ситуации может служить только ч. 5 ст. 28.7 КоАП РФ, на основании которой срок расследования должен исчисляться с момента возбуждения дела об административном правонарушении. Следовательно, в пределах установленного срока теоретически допустима возможность возобновления процедуры административного расследования по делу, в отношении которого уже был оформлен надлежащий протокол.

По моему мнению, отсутствие в действующем законодательстве прямого запрета на проведение дополнительного или повторного административного расследования следует относить к числу правовых пробелов, подлежащих законодательному устранению.

По общему правилу, установленному в ч. 2 ст. 29.5 КоАП РФ, дело об административном правонарушении, по которому было проведено административное расследование, должно рассматриваться по месту нахождения органа, проводившего административное расследование.

В соответствии с абз. 2 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, которые указаны в ч. 1, 2 этой статьи и производство по которым осуществлялось в форме административного расследования, рассматриваются судьями районных судов. В связи с этим высказывалась позиция, согласно которой дела об административных правонарушениях, названных в ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ и производство по которым проводилось в форме административного расследования, подлежат рассмотрению в суде во всех случаях, а не только в тех, когда административный орган или должностное лицо передает дело на рассмотрение судье.

Вместе с тем анализ нормы ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ в совокупности с иными положениями данной статьи не позволяет согласиться с изложенной выше позицией.

По общему правилу дела об административных правонарушениях, указанных в ч. 1 и 2 ст. 23.1 КоАП РФ, рассматриваются мировыми судьями. Исключения из этого правила составляют дела, подведомственные судьям арбитражных и военных судов, а также дела, отнесенные к подсудности районных судов. В связи с изложенным представляется, что абз. 2 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ не установлена альтернативная подведомственность дел об административных правонарушениях административным или судебным органам в зависимости от факта проведения административного расследования по делам, а определена подсудность дел, отнесенных к компетенции судей общей юрисдикции и переданных им на рассмотрение в соответствии с ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ. Иное противоречило бы ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ, прямо предусматривающей рассмотрение указанных в ней дел судьями только в тех случаях, когда орган, должностное лицо передают дело на рассмотрение судье.

Вышеизложенная позиция основана на результатах правового анализа, проведенного в марте 2003 г. сотрудниками Управления контроля соблюдения законодательства в таможенном деле и изложенного в письме ГТК России от 31 марта 2003 г. "О применении ч. 3 ст. 23.1 КоАП России". Подобный подход согласуется с п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 27 января 2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно которому дело об административном правонарушении, подведомственном арбитражному суду в соответствии с абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ, не становится подведомственным районному суду, если по нему проводилось административное расследование, а подлежит рассмотрению арбитражным судом.

На основании полученных результатов представляется необходимым сформулировать промежуточные выводы проведенного исследования.

Как видно из данного исследования, административное расследование является правовым институтом, признаваемым в качестве одной из процедур производства по делам об административных правонарушениях национальными системами многих стран. Тем не менее для российского административного законодательства введение административного расследования является правовой новеллой.

Несмотря на высокую степень востребованности потенциала административного расследования, современную теоретическую проработку вопросов административного расследования можно охарактеризовать как недостаточную и поверхностную. Предметом научного спора до сих пор являются не только отдельные элементы теории административного расследования, но и сама роль данной стадии в производстве по делам об административных правонарушениях. Не выработано общего подхода при определении рассматриваемого понятия. В отдельных случаях проведение административного расследования отождествляется с иными стадиями производства по делам об административных правонарушениях. Известны случаи применения рассматриваемого понятия для обозначения иных видов государственных и частных расследований.

Помимо задачи унификации и уточнения базовых теоретических аспектов административного расследования в настоящее время для российского законодательства актуален и вопрос разрешения существующих коллизий и пробелов в нормативном регулировании указанной деятельности. В числе негативных факторов, препятствующих эффективному применению потенциала административного расследования, следует назвать и излишнюю лаконичность законодателя, допущенную при нормативной регламентации указанной стадии производства по делам об административных правонарушениях.

Современное несовершенство правового регулирования в области административного расследования не только затрудняет его проведение на практике, но и приводит к формированию искаженного восприятия должностными лицами органов исполнительной власти и общества в целом, сущности административного расследования и его роли в современной процедуре производства по делам об административных правонарушениях.

В рамках настоящего исследования мною были подвергнуты анализу материалы 250 судебных споров, тем или иным образом касающихся проведения административного расследования органами налоговой администрации и ставших предметом разбирательства арбитражных судов различного уровня в период с 19 декабря 2002 г. по 23 декабря 2003 г.

Полученные по его итогам результаты показывают, что на практике типична ситуация, когда определение о проведении административного расследования выносится безосновательно, исключительно для изменения подведомственности дела и передачи его для рассмотрения не мировому судье, а в районный суд <*>. При этом в рамках административного расследования никаких процессуальных действий не совершается, и в этот же день составляется протокол об административном правонарушении.

<*> Панкова О.В. Проблемы применения КоАП РФ в производстве по делам о налоговых правонарушениях // Законодательство. 2003. N 10.

Вместе с тем судья районного суда, получив материалы дела, по которому административное расследование фактически не проводилось, не вправе прекратить по нему производство, т.к. в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ никаких правовых оснований для этого у него не имеется. Единственное, что он может сделать, - это вынести определение о передаче данного дела мировому судье по подведомственности. Таким образом, каких-либо негативных правовых последствий для представителей государственной власти за допущенные нарушения не наступает.

Основываясь на результатах проведенного исследования, представляется необходимым согласиться с мнением, что устранение большинства допущенных неточностей при описании процедуры административного расследования возможно прежде всего посредством последовательной логико-юридической ревизии законодательства <*>.

<*> Скворцов А. Новый КоАП: наиболее значимые новеллы административного законодательства // Актуальные проблемы современного права и политики: Материалы научно-теоретической конференции преподавателей, аспирантов и студентов факультета юриспруденции и политологии, 19 марта 2002 г. / Отв. ред. Г.Я. Козлов. Рязань: Издательство Рязанского государственного педагогического университета им. С.А. Есенина, 2002. С. 141 - 146.