Мудрый Юрист

О цене "входного билета" в торговую сеть

Александр Бычков, юрист, г. Москва.

Для удержания доли рынка и сохранения объема продаж поставщики вынуждены делиться частью прибыли с владельцами торговых сетей, через которые они сбывают свою продукцию. Изъятие части прибыли происходит путем взимания платы за оказание маркетинговых услуг и за счет премий за достижение определенных объемов закупок. Рассмотрим, какие нюансы должен учитывать поставщик при выстраивании отношений с торговой сетью.

Больше, чем просто покупка

В современном гражданском обороте в условиях высокой конкуренции предприниматели заинтересованы в удержании доли рынка и расширении объема своих продаж, для чего готовы идти на многочисленные уступки в пользу торговых сетей, которые ставят достаточно жесткие условия работы. Нередко, например, вместо договора поставки торговые сети предлагают поставщикам договор комиссии, по которому они не приобретают у него товар, а просто берут его на реализацию с правом вернуть всю массу нереализованного товара. Если же поставщику для работы предлагается договор поставки, то покупатели все его условия формируют с уклоном в свою пользу, максимально расширяя параметры ответственности поставщика и полностью минимизируя свою ответственность.

Так, за нарушение поставщиком практически любых своих обязательств по договору поставки - от нарушения срока поставки до нарушения срока выставления счета-фактуры, на основании которого покупатель может принять уплаченный в составе цены товара НДС к вычету, - покупатели предусматривают неустойку. Установление неустойки за такое нарушение является правомерным, поскольку подобное условие определяет лишь порядок взаимоотношений участников гражданского оборота по заключенному между ними договору поставки и не нарушает норм налогового законодательства РФ (Постановление ФАС ПО от 29.07.2013 по делу N А65-9864/2012).

Приобретая у поставщиков продукцию для последующей реализации в своих магазинах, покупатель настаивает на принятии поставщиком на себя дополнительных обязательств, среди которых главное место занимают выплата премий покупателю за достижение определенного объема закупок и выплата вознаграждения за оказание различных маркетинговых услуг, связанных с продвижением товара поставщика, повышением его узнаваемости на рынке. Возможность оказания данных услуг на основании отдельного договора прямо предусмотрена п. 11 ст. 9 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Маркетинговое продвижение включает в себя довольно широкий спектр услуг со стороны покупателя: выкладку товара на первых местах в торговых рядах, размещение рекламных буклетов, брошюр и иных информационных материалов, указание информации о продукции на рекламных вывесках торговой сети, в ее каталогах, на сайте, информационных стендах и в иных доступных местах, предоставление возможности разместить в магазинах оборудование для выкладки товаров, анализ продаж, продвижение новой упаковки, товарного знака поставщика и др. (Постановление ФАС ПО от 29.07.2013 по делу N А65-9864/2012). Такие услуги покупателем поставщику оказываются либо по договору поставки, либо на основании отдельного договора, который предлагается им к заключению одновременно с подписанием договора поставки.

При вынесении маркетинговых услуг в отдельный договор покупатель рискует тем, что поставщик всегда от них может отказаться на основании п. 1 ст. 782 ГК РФ, поэтому в договоре поставки необходимо указать это обстоятельство как основание для его расторжения в одностороннем внесудебном порядке по инициативе покупателя, что будет удерживать поставщика от отказа от договора на оказание маркетинговых услуг.

В последнем договоре, кроме того, в интересах покупателя будет указание на то, что при отказе поставщика (заказчика) от договора он обязан заплатить определенную денежную сумму покупателю, например, в виде месячной или квартальной платы за оказываемые услуги, что не противоречит ст. ст. 421 и 781 ГК РФ (абз. 3 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Оформление маркетингового сопровождения

Условие о маркетинговом сопровождении следует поместить в раздел об оплате, чтобы у суда в случае спора оно не ассоциировалось с мерой ответственности в отношении заказчика - поставщика. Тогда к заявленной исполнителем сумме компенсации даже не будут применены положения ст. 333 ГК РФ о снижении неустойки в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушенного обязательства.

Такое условие об ответственности за отказ от договора суд просто посчитает недействительным, поскольку отказ от договора является правомерным действием, в то время как неустойку можно устанавливать только на случай нарушения обязательства (Постановление ФАС УО от 02.06.2014 N Ф09-2951/14). Неустойка имеет дуалистическую правовую природу: она одновременно выступает и способом обеспечения исполнения обязательства, и мерой ответственности за его нарушение. Однако право заказчика - покупателя на односторонний отказ от договора нельзя не обеспечить неустойкой, так как заказчик может реализовать его в любой момент, хотя в судебной практике можно встретить подход, в силу которого в предпринимательской сфере отсутствуют основания для защиты интересов слабой стороны, при этом стороны договора свободны при выборе вида компенсации за отказ от договора (решение АС Свердловской области от 15.12.2014 по делу N А60-44935/2014).

Но доминирующей позицией в судебной практике является невозможность установления неустойки на случай отказа от договора об оказании услуг. Возможность согласования сторонами договора об оказании услуг иного режима отказа от договора не означает правомерности установления санкции (Постановления АС МО от 01.12.2014 по делу N А40-1860402/13-98-1626, ФАС ЗСО от 05.11.2003 по делу N Ф04/5661-819/А67-2003), поэтому включать условие о компенсации за отказ от договора следует в раздел об оплате и формулировать именно как плату - компенсацию в виде части установленной цены. Помимо этого, в договоре на оказание маркетинговых услуг стороны вправе не только согласовать размер платы за отказ от договора, но и установить конкретный срок, который должен соблюсти заказчик, направляя уведомление, например, за 30 дней до даты предполагаемого расторжения договора (Постановление АС ПО от 28.04.2015 N Ф09-21783/2013).

Наиболее оптимальным способом для покупателя будет включение условий об оказании им поставщику маркетинговых услуг в договор поставки в качестве элемента смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ) с указанием на невозможность его расторжения иначе как по соглашению сторон либо по окончании срока действия или на иных, предусмотренных договором поставки основаниях. В таком случае, поскольку сторонами заключается смешанный договор, включающий в себя единую совокупность обязательств, тесно взаимосвязанных между собой, покупатель уже не сможет воспользоваться правом на односторонний отказ, так как оно не может применяться автономно без учета существа данного смешанного договора, направленности их воли на установление определенного набора обязательств.

Это связано с тем, что заключение сторонами смешанного договора, а не двух отдельных договоров свидетельствует о направленности их общей воли не на механическое соединение в рамках одного договора обязательств по поставке и оказанию маркетинговых услуг за плату, а на согласование определенного режима сотрудничества: без заключения маркетингового договора покупатель мог бы вообще не согласиться на сотрудничество с поставщиком.

Для получения вознаграждения за маркетинговые услуги покупатель должен обеспечить себя надлежащими доказательствами факта их оказания в соответствующих периодах (отчетами о проделанной работе, фотографиями и видеоматериалами, актами об оказанных услугах, письмами в адрес поставщика и др.), поскольку в ином случае поставщик вправе отказаться от причитающихся покупателю выплат (Постановление ФАС СКО от 01.11.2011 по делу N А53-10/2011).

Премирование покупателя

Помимо взимания с поставщика платы за оказание маркетинговых услуг покупатель также при обсуждении условий договора поставки настаивает на включении в него положений о выплате в его пользу премий за достижение определенного объема закупок с привязкой к количеству или общей стоимости закупленной продукции, за сам факт заключения с поставщиком договора поставки, за поставку товаров во вновь открывшиеся магазины торговой сети, за включение товарных позиций в ассортимент магазинов и за другие случаи.

Условие договора поставки о выплате поставщиком в пользу покупателя премий прямо не предусмотрено законом, но и не противоречит ему, следовательно, признается допустимым в силу принципа свободы договора (Постановление ФАС СКО от 21.06.2013 по делу N А32-35643/2011).

Премия подлежит выплате поставщиком покупателю в порядке и на условиях, предусмотренных договором поставки. Она может быть определена, в частности, в виде фиксированного процента от достигнутого объема закупки, от всей стоимости закупленного объема товара в течение определенного срока - месяца, квартала, полугодия (Постановление ФАС ЦО от 22.05.2009 по делу N А68-7374/08-288/17), в виде процентного отношения от товарооборота (стоимости всего поставленного товара с учетом НДС) и др. (Постановление ФАС УО от 02.07.2012 N Ф09-4557/12).

Премия закрепляется в договоре поставки либо в дополнительном соглашении к нему, и в таком случае она действует в пределах всего срока действия договора, если из дополнительного соглашения прямо не следует иное (Постановление ФАС УО от 12.03.2014 N Ф09-475/14). Все последующие дополнительные соглашения, не отменяющие введенную премию, ее также оставляют в силе (Постановление ФАС УО от 07.05.2014 N Ф09-1910/14).

Стороны могут договориться как о выплате поставщиком в пользу покупателя согласованной премии, так и о праве покупателя самому удержать сумму причитающейся ему премии из денежных средств, которые он должен заплатить поставщику за отгруженный товар, что не противоречит закону и прекращает обязательства сторон в соответствующей части (Постановление АС СКО от 20.11.2014 по делу N А32-27972/2013).

Договором поставки может быть предусмотрено право покупателя приостановить свои платежи за отгруженную продукцию до момента погашения задолженности поставщика перед ним по выплате премий в соответствии со ст. 328 ГК РФ (Постановление ФАС ЦО от 21.03.2012 по делу N А54-2080/2011). При отсутствии в договоре поставки такого условия приостановить исполнение своего обязательства по оплате отгруженной продукции покупатель не вправе, поскольку оно не является встречным по отношению к обязательству поставщика выплатить премию.

Договором поставки может быть предусмотрен обеспечительный платеж, который формируется либо из уплаченной поставщиком суммы, либо из денежных средств, которые подлежали уплате покупателем поставщику за приобретенный товар, который используется как гарантия надлежащего исполнения поставщиком всех своих обязательств перед покупателем (Постановление ФАС МО от 03.12.2009 N КГ-А40/12506-09).

Последний вправе производить из суммы обеспечительного платежа вычеты любых причитающихся ему денежных сумм - от подлежащей возврату платы за возвращенный товар до штрафов, которые устанавливаются за самые различные нарушения (нарушение срока поставки, получения товара, непредставления сопроводительной и иной документации и др.) при условии, что такая возможность предусмотрена договором поставки. При этом поставщик даже при осуществлении покупателем удержания штрафов и иных платежей из суммы обеспечительного платежа не лишен возможности в дальнейшем поставить вопрос об их возврате (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Покупатель также вправе удержать сумму премии из обеспечительного платежа с обязательством поставщика впоследствии восполнить расходуемый обеспечительный платеж и с выплатой неустойки за нарушение такой обязанности при условии, что на это прямо указано в договоре поставки (Постановление АС МО от 21.04.2015 по делу N А40-124936/14). Однако покупатель будет не вправе воспользоваться своим правом на зачет в ситуации, когда поставщик обратился в суд с иском о взыскании задолженности по оплате продукции, поскольку в такой ситуации он может добиваться отклонения его требований полностью или в части путем подачи встречного иска о взыскании долга по премиям (Постановление ФАС СЗО от 26.10.2012 по делу N А56-11596/2011).

Если в договоре поставки предусмотрено право покупателя на возврат определенного товара (например, некачественного или нереализованного), то стороны должны согласовать порядок расчета премий для такого случая: она может начисляться на стоимость товара, который фактически был закуплен и остался у покупателя (Постановление ФАС МО от 11.03.2012 по делу N А40-54313/11-136-294), либо вне зависимости от фактов возврата на всю стоимость первоначально закупленного товара. За основу расчета стоимости возвращаемого товара стороны могут брать первоначально указанную в договоре поставки цену без учета премий и бонусов, выплаченных в пользу поставщика, либо с учетом таковых.

Если покупатель будет злоупотреблять своим правом на получение премии при чрезмерно частых случаях возврата товара, поставщик не лишен возможности отказываться ему ее выплачивать на основании ст. 10 ГК РФ. Излишне выплаченная премия может быть взыскана поставщиком с покупателя обратно (Постановление ФАС УО от 12.03.2014 N Ф09-475/14).