Мудрый Юрист

Независимость или абстрактность?

Ядвига Павлович, юрист.

В юридической литературе встречается различное толкование основных черт банковской гарантии, позволяющих отличить ее от других правовых средств, и прежде всего от такого способа обеспечения исполнения обязательств, как поручительство. Между тем ученые-цивилисты единодушны в одном - главным существенным признаком банковской гарантии является ее независимость от основного обязательства. В силу ее особой значимости данную характеристику также именуют принципом банковской гарантии. Попробуем разобраться в этом вопросе.

В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство. Кроме того, такое обязательство независимо и от обязательства, выраженного в соглашении о предоставлении банковской гарантии (в том числе обязательства принципала выплатить гаранту вознаграждение).

Вместе с тем некоторые авторы находят формулировку ст. 370 ГК РФ ("Независимость банковской гарантии от основного обязательства") несколько некорректной. Действительно, в требовании к гаранту бенефициар указывает, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в то же время данная обязанность носит "сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к форме письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром" <*>.

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1: Общие положения. Издание 3-е, стереотипное. М.: Статут, 2001. С. 479.

Таким образом, от основного обязательства зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром, а не сама банковская гарантия.

Уникальный характер банковской гарантии по российскому гражданскому праву состоит в том, что в отличие от других предусмотренных ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств обязательство гаранта не следует судьбе основного обязательства, а, как заметил Ю.В. Петровский, "пребывает в своеобразном, индивидуально-правовом, обособленном регулировании, изолированном от какого-либо влияния со стороны основного обязательства" <*>.

<*> Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: Дис. (канд.) / Уральская государственная юридическая академия. Екатеринбург, 2001. С. 37.

Независимость обязательства гаранта

Независимый характер обязательства гаранта проявляется в следующих аспектах:

Принцип независимости банковской гарантии состоит и в том, что "основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обязательства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству" <*>.

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 478.

Что касается обстоятельств, относящихся к основному обязательству, в частности свидетельствующих о его исполнении должником либо прекращении по иным основаниям или признании его недействительным, то они не могут рассматриваться в качестве оснований к освобождению гаранта от исполнения принятого на себя обязательства. В этих случаях действующее законодательство РФ предоставляет гаранту право немедленно сообщить о таких обстоятельствах бенефициару и принципалу. Такого условия Унифицированные правила не содержат. Однако при получении, несмотря на такое сообщение, повторного требования бенефициара гарант обязан его удовлетворить (ст. 376 ГК РФ).

По мнению В.В. Витрянского, практический смысл указанного положения заключается в том, что гарант, сообщивший об известных ему обстоятельствах, касающихся действия основного обязательства, не может быть признан находящимся в просрочке по своему обязательству перед бенефициаром до получения от него повторного письменного требования по истечении разумного срока на его рассмотрение.

В этой связи Президиумом ВАС РФ в информационном письме от 15.01.98 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии" делается следующий вывод: "При наличии доказательства прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требования бенефициара", при этом действия последнего расцениваются как злоупотребление правом.

Нужны доказательства

Необходимо особо подчеркнуть, что применение ст. 10 ГК РФ должно быть подкреплено соответствующими доказательствами: несмотря на то что бенефициару было известно об исполнении основного обязательства, в том числе в части недействительности основного обязательства, указанным лицом умышленно, с целью получить неосновательное обогащение, было направлено повторное требование гаранту. Проблема недобросовестного требования в гарантийных и аккредитивных обязательствах достаточно давно известна международной практике и имеет свои пути разрешения. Именно обман (при наличии у банка прямых доказательств) является единственным исключением из принципа независимости в зарубежной банковской деятельности <*>.

<*> См.: Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 225 - 230.

Можно констатировать, что принцип независимости обязательства гаранта состоит в том, что основанием отказа в удовлетворении требования бенефициара не могут служить какие-либо обстоятельства, связанные с движением (изменением, переводом долга, прекращением, недействительностью) основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия.

С принципом независимости обязательства по гарантии тесно связано рассмотрение вопроса о том, является ли обязательство по банковской гарантии абстрактным, принадлежит ли оно к числу абстрактных обязательств. Здесь также необходимо различать независимость обязательства гаранта перед бенефициаром и независимость самой банковской гарантии.

Используемый в ст. 370 ГК РФ термин "независимость" был истолкован некоторыми российскими авторами как "абстрактность" банковской гарантии.

Так, Л.Г. Ефимова обосновывает свой вывод тем, что "банковская гарантия - обязательство не перед стороной договора о предоставлении гарантии, а перед третьим лицом - бенефициаром. Поэтому отсутствие или утрата основания не приводят к недействительности банковской гарантии, коль скоро она уже выдана, поскольку третье лицо (бенефициар) не является стороной договора, из которого возникло обязательство гаранта выдать гарантию и его основание" <*>.

<*> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 595.

Определение абстрактных обязательств является одним из самых неоднозначных в теории гражданского права. В российской цивилистической литературе сложно вспомнить что-либо иное, специально посвященное этому "запутанному вопросу", помимо известного исследования А.С. Кривцова, но данная монография, имеющая несомненную ценность и сегодня, вышла в 1898 году, то есть более ста лет назад <*>.

<*> Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. Юрьев, 1898.

Отправной точкой в делении обязательств на абстрактные и материальные служит понятие каузального момента (causa) в составе сделки (договора).

В отечественной цивилистике "causa" договора часто определяется через понятие основания, эти термины также используются как равнозначные <*>. Любая правовая сделка предполагает существование правооснования <**>, под основанием (causa) договора понимается ближайшая и непосредственная причина обязанности или правозарождающий юридический факт.

<*> См., напр.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. Т. 1. С. 337.
<**> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: Т. 2. 11-е изд. М., 1915. С. 82 - 85.

Вместе с тем традиционно понятие каузы увязывается с понятием эквивалента - встречного предоставления за исполнение обязанности <*>.

<*> Там же. С. 162 - 163. См. также: Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 62 - 63.

Ряд сделок содержат в себе указание на свое правооснование, а именно обязательство одной стороны, имеющее своей причиною обязательство другой стороны. Простейший пример - купля-продажа. В противоположность таким договорам (обоснованные, материальные или каузальные) возможны договоры (сделки), "отвлеченные от своего основания, когда контрагенты обязываются, не указывая вовсе на основание. Договоры заключаются при обоюдном намерении сторон, чтобы один согласился исполнить установленное действие в пользу другого" <*>. Это так называемые абстрактные договоры. Вряд ли следует согласиться с тем, что абстрактными являются сделки, возникшие безо всякого основания. Если речь идет об абстракции от causа договора - такая абстракция имеет только тот смысл, что в интересах динамичности гражданского оборота она не указывается, а кредитор, в свою очередь, освобожден от обязанности указывать на causa obligationis при предъявлении требования к должнику.

<*> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 83.

При совокупном наличии каких условий обязательство может быть отнесено к категории абстрактных? А.С. Кривцов определяет, что это прежде всего письменная форма сделки, позволяющая при некоторых дополнительных условиях придать обязательству "изолированное и самостоятельное значение". Кроме того, необходимым условием абстрактности называется переносимость обязательства. Отсюда вытекает презумпция, что обязательству придана самостоятельная экономическая роль. При отсутствии данного требования нельзя говорить об абстрактности.

Следующий признак абстрактности обязательства - это то, что оно имеет своим предметом требование заменимых вещей res fungibiles. При наличии указанных условий возникает сильная презумпция того, что обязательство является абстрактным. "Тот, кто выдает подобный документ, действует с сознанием, что он лишился этим имущественного объекта, который приобретает в известной степени самостоятельное экономическое существование, переходя из рук в руки, подобно тому, как переходят деньги, - и который в большинстве случаев не остается в обладании первоначального верителя". Таким образом, для абстрактного обязательства требуется письменный документ в общей форме, то есть который не содержит указания на causa, но имеет своим предметом способное переходить из рук в руки право требования заменимых вещей <*>.

<*> Там же. С. 183, 185, 247, 248.

Отсюда к категории абстрактных можно отнести только такие обязательства, которые обладают известной экономической самостоятельностью, наделяемые свойствами имущества, сами становятся предметом гражданского оборота.

Права и обязанности гаранта

Рассмотрим названные положения применительно к обязательству гаранта перед бенефициаром, основываясь на соответствующих нормах ГК РФ.

Прежде всего банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ). Данное положение означает, что экономическая функция банковской гарантии состоит в обеспечении исполнения обязательства. Следовательно, по словам Л.А. Бирюковой, ближайшая правовая цель принятия на себя обязательства гарантом (выдачи банковской гарантии) заключается в предоставлении обеспечения (ст. 369 ГК РФ). Указанная цель вытекает из содержания банковской гарантии. Кроме того, обеспечительная сделка не может совершаться, а обеспечительное обязательство не может существовать при отсутствии основного (обеспечиваемого) обязательства, также не может обеспечиваться недействительное требование <*>. Так, Т.А. Фаддеева отмечает, что сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим обязательством неисполнение принципалом основного обязательства <**>.

<*> Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. 2002. N 5. С. 66 - 73.
<**> Гражданское право: Учебник: Ч. 1. Издание третье, переработанное и дополненное / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 613.

Предоставленное гаранту в соответствии с п. 2 ст. 376 ГК РФ право (уведомление гарантом бенефициара и принципала до уведомления требования бенефициара о ставших ему известными обстоятельствах относительно динамики либо недействительности основного обязательства) возможно рассматривать, однако, с некоторой долей условности в качестве возражения требованию кредитора (бенефициара) из основания сделки. Условность состоит в том, что полученное гарантом повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Между тем, как ранее говорилось, сложившаяся судебная практика свидетельствует, что возражения гаранта могут быть приняты судом, если будет доказан факт намерения бенефициара получить за счет гаранта неосновательное обогащение <*>.

<*> См. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27.

Правомочие бенефициара

Права бенефициара по банковской гарантии не передаваемы другим лицам (ст. 372 ГК РФ). Однако данное правило носит диспозитивный характер, самой гарантией может быть предусмотрено правомочие бенефициара передать право требования к гаранту иному лицу. Переход права требования по гарантии оформляется в порядке, предусмотренном для общегражданской цессии.

Обобщая изложенное выше, следует согласиться с А.А. Рубановым, который считает, что российское гражданское право делает особый акцент на связи банковской гарантии с основным договором <*>.

<*> Рубанов А.А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс России // Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 65.

Отсюда обязательство гаранта не может рассматриваться в отрыве от основного обязательства (п. 1 ст. 369, п. 1 ст. 374, п. 1 ст. 375 ГК РФ) и от обязательства, возникшего в связи с заключением соглашения о предоставлении гарантии (ст. 379 ГК РФ).

Таким образом, банковская гарантия по российскому праву не является самостоятельным объектом гражданского оборота, не обладает всеми необходимыми признаками абстрактного обязательства и не может быть без погрешности причислена к таким обязательствам. Независимость обязательства гаранта перед бенефициаром в отношениях между ними носит ограниченный характер, указанными отношениями и исчерпываясь.

При сравнении нормы ст. 370 ГК РФ о независимости гарантии с положением п. b ст. 2 Унифицированных правил по требованию 1992 г. становится более очевидным отличие банковской гарантии по российскому праву и гарантии в международном частном праве. Отличие это уже упоминалось ранее и состоит в том, что последняя представляет собой самостоятельный объект гражданско-правовых отношений, банковская гарантия в ГК РФ рассматривается в качестве одного из способов обеспечения исполнения обязательств и, несмотря на свой "независимый характер", несет на себе нагрузку вторичного обязательства.

Интересная деталь: формулируя основной принцип банковской гарантии, ГК РФ говорит о независимости гарантии. Унифицированные правила в первую очередь подтверждают самостоятельность природы гарантийного обязательства, а затем определяют, что гарантия как самостоятельное соглашение независима от основного контракта или тендера, на которых она основывается.

Ответить на вопрос, может ли гарантия, основанная на Унифицированных правилах, быть признана абстрактным обязательством, на наш взгляд, возможно, только лишь анализируя условия конкретной гарантии. В любом случае следует признать, что такая гарантия является формальным или документарным обязательством, менее связана основным обязательством, как минимум на нее "не давит" необходимость быть обязательством вторичным, служить обеспечением исполнения.

В заключение надо отметить, что гарантия будет являться абстрактным обязательством только тогда, когда она станет самостоятельным предметом гражданского оборота, прежде всего обязательства по такой гарантии должны быть свободно передаваемы другим лицам.