Мудрый Юрист

Соглашение и согласованные действия как виды сговора в конкурентном праве европейского союза

Кутькина Алла Александровна, ведущий юрисконсульт АО "Петербургская сбытовая компания".

В статье рассматриваются разработанные в практике Европейского союза подходы к соотношению соглашений и согласованных действий, концепции сговора и единого общего соглашения.

Ключевые слова: конкуренция, картель, антиконкурентные соглашения, согласованные действия.

Agreement and agreed actions as kinds of conspiracy in the competitive law of the European Union

A.A. Kutkina

Kutkina Alla A., Leading Legal Adviser of Petersburg Sales Company, JSC.

The article deals with the approaches to relations of agreements and concerted practices, concepts of collusion and of a single, overall agreement worked out by European Union practice.

Key words: competition, cartel, anticompetitive agreements, concerted practices.

Согласно ст. 101 Договора о функционировании Европейского союза (далее - Договор) запрещаются три формы коллективной антиконкурентной деятельности: соглашения между предприятиями, решения объединений предприятий, согласованные действия <1>. При этом ограничение конкуренции может быть осуществлено между организациями как одного рыночного уровня (конкуренты), так и разных (неконкуренты), т.е. параграфом первым ст. 101 Договора запрещаются как горизонтальные, так и вертикальные ограничения конкуренции. Реализация предприятиями любой из трех форм коллективной антиконкурентной деятельности представляет собой картель - "простейшую форму монополистического объединения" <2>.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий С.Ю. Кашкина, А.О. Четверикова "Европейский союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями" включен в информационный банк.

<1> Европейский союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями / отв. ред. С.Ю. Кашкин. М., 2011. С. 259.
<2> Оводов А.А. Картель как форма монополистического объединения в законодательстве и судебной практике Европейского союза и США // Международное публичное и частное право. 2010. N 5. С. 32.

Понятие соглашения в смысле, придаваемом ему ст. 101 Договора, не ограничено требованиями, предъявляемыми к контракту, а потому соглашение может не быть юридически обязательным для его сторон <3>. Главное условие для квалификации соглашения - наличие согласования воль. Л.Е. Бурякова указывает, что "для установления наличия подлежащего запрету соглашения достаточно присутствия выраженного общего намерения предприятий..." <4>. В известном деле Adalat Европейский суд общей юрисдикции отметил, что понятие "соглашение" в значении, придаваемом ст. 101 Договора, сосредоточивается вокруг наличия согласования воль между по крайней мере двумя сторонами; форма, в которой изъявляется воля, не важна при условии, что она создает четкое выражение намерений сторон <5>.

<3> Lorenz M., Dietrich J. An introduction to EU competition law. Cambridge, 2013. P. 76.
<4> Бурякова Л.Е. Правовое регулирование конкурентных отношений в ЕС // Журнал российского права. 1998. N 9. С. 105.
<5> Judgment of the Court of First Instance of 26 October 2000. Bayer AG v Commission of the European Communities. Case T-41/96, para. 69 [Electronic resource] // URL: http://curia.europa.eu/Juris/document/document.jsf?text=&docid=45755&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&ddi=&occ=first&part=1&cid=183692 (дата обращения: 07.05.2015).

Выражение общих намерений является ключевым элементом соглашения в понимании ст. 101 Договора. Как и любой контракт, соглашение предполагает, что одна сторона делает определенное предложение, а другая сторона выражает свое согласие, при этом форма предложения и согласия может быть различной: письменной, устной. Комиссия ЕС и Суд ЕС иногда относят к соглашениям и практику, сложившуюся в отношениях между сторонами, в том числе установленную одной из сторон с молчаливого согласия контрагента <6>. Однако вопрос, может ли предложение или согласие быть выражено в форме поведения, является спорным, решение которого зависит от конкретных обстоятельств дела <7>.

<6> Право Европейского союза: в 2 т. Т. 2. Особенная часть: учебник для бакалавров / под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2013. С. 100 (авторы главы - С.Ю. Кашкин, А.В. Жупанов).
<7> Odudu O. The Boundaries of EC Competition Law: The Scope of Article 81 [Electronic resource]. New York, 2006. P. 64 - 71. URL: http://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199278169.001.0001/acprof-9780199278169?rskey=xfCXcC&result=2 (дата обращения: 16.03.2015).

Таким образом, в Европейском союзе правоприменители придерживаются подхода, согласно которому соглашение может приобретать различные формы: письменное или устное выражение, а также может следовать из поведения хозяйствующих субъектов. Так, например, соглашением может считаться внутренняя переписка, факсовое сообщение, сообщение по электронной почте, СМС-сообщение <8>. В деле Quinine письменное, но не подписанное соглашение между производителями хинина, которым фиксировались цены, а также квоты на экспорт, вместе с письменными и устными контрактами было признано нарушающим ст. 101 Договора <9>.

<8> Борзило Е.Ю. Соглашение и согласованные действия в зарубежном антимонопольном законодательстве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2013. N 5. С. 820.
<9> Judgment of the Court of 15 July 1970. ACF Chemiefarma NV v Commission of the European Communities. Case 41 - 69, para. 5 - 7 [Electronic resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:61969CJ0041 (дата обращения: 07.05.2015).

Решения объединений предприятий охватывают любые меры, предпринимаемые ассоциациями, которые отражают намерения координировать действия своих участников. Такие акты объединений могут не иметь юридической силы, достаточно того, чтобы участники соблюдали их. В частности, следующие акты ассоциаций подпадают под действие ст. 101 (1) Договора: устав объединения и другие внутренние правила, необязательные рекомендации, кодексы поведения <10>. В деле Roofing felt нарушением ст. 101 Договора были признаны резолюции, принятые на общем собрании Belasco (объединения бельгийских производителей рубероида) и устанавливающие цены и условия поставки, распределение квот, определяющих рыночную долю каждого члена, организацию совместной рекламы, стандартизации и рационализации производства и распределения, и запрет подарков клиентам и продаж в убыток <11>.

<10> Lorenz M., Dietrich J. Op. cit. P. 84 - 85.
<11> Judgment of the Court (Fifth Chamber) of 11 July 1989. SC Belasco and others v Commission of the European Communities. Case 246/86, para. 5 [Electronic resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:61986CJ0246 (дата обращения: 07.05.2015).

Одной из проблем конкурентного права Европейского союза являлось определение границ понятия согласованных действий и отграничение его от понятия "соглашение". Понятие согласованных действий неоднократно становилось предметом исследования теоретиков и практиков.

Очевидно, что целью закрепления в Договоре запрета согласованных действий является стремление законодателя включить в правовое поле все формы поведения, которые не охватываются понятием "соглашение" <12>. Однако отсутствие в Договоре границ понятия согласованных действий подтолкнуло практику сформировать две концепции понимания согласованных действий, которые представляются не взаимоисключающими, а взаимодополняющими. Первая концепция отсылает к понятию "общие намерения", которые подтверждаются иными, чем для соглашения, свидетельствами. Вторая - сконцентрирована на том, как согласованные действия уменьшают неопределенность будущего поведения участников на рынке <13>.

<12> Odudu O. Op. cit. P. 70.
<13> Odudu O. Op. cit. P. 71.

Первая концепция основана на представлении о том, что согласованные действия, так же как и соглашения, требуют наличия у сторон общих намерений. Согласно позиции Суда Европейского союза, изложенной в деле Dyestuffs, согласованные действия представляют собой "координацию между предприятиями, не достигшую стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции" <14>, "согласованная практика не обладает всеми элементами контракта" <15>. В научной литературе также существовала точка зрения, что соглашение отличается от согласованных действий тем, что соглашение обязывает стороны, юридически или морально, придерживаться определенного поведения, а согласованные действия - нет <16>.

<14> Оводов А.А. Согласованные действия и определение доминирующего положения: административно-правовое регулирование // Юридический мир. 2011. N 9. С. 45.
<15> Judgment of the Court of 14 July 1972. Imperial Chemical Industries Ltd. v Commission of the European Communities. Case 48 - 69, para. 64 - 65 [Electronic resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:61969CJ0048&from=EN (дата обращения: 07.05.2015).
<16> Odudu O. Op. cit. P. 74 - 75.

Однако большее распространение получила другая точка зрения. Е.Ю. Борзило формулирует ее следующим образом: при согласованных действиях у его участников имеется волеизъявление, направленное на получение конкурентного преимущества, а признаки согласованных действий сходны с признаками соглашения, "причем соглашения, наличие которого можно установить из объективных характеристик поведения хозяйствующих субъектов" <17>.

<17> Борзило Е.Ю. Указ. соч. С. 821 - 822.

Так, в конкурентном праве Европейского союза возникла концепция, согласно которой соглашения, решения объединений предприятий, согласованные действия рассматриваются как формы сговора (collusion), где согласованные действия представляют собой менее интенсивную форму кооперации, чем соглашение или решение ассоциации предприятий <18>. Соглашение и согласованная практика имеют схожую природу и различаются между собой только интенсивностью выражения воли. Такой подход был подтвержден Судом Европейского союза в деле Polypropylene <19>. В указанном деле Комиссия Европейского союза характеризовала каждый установленный факт сговора либо как соглашение, либо как согласованные действия. Причем последние были установлены там, "где фактические обстоятельства либо не позволяют сделать вывод, что стороны достигли соглашения, определяющего их действия на рынке, но уже приняли или присоединились к сговору, который способствовал координации их коммерческой деятельности, либо из-за сложности картеля не позволяют установить факт, что некоторые производители выразили определенное согласие с курсом действий, принятым другими, притом что они заявили о своей поддержке в целом указанной схемы и вели себя соответственно" <20>. Таким образом, в деле Polypropylene Суд Европейского союза согласился с решением Комиссии, установившим комплексное нарушение ст. 101 Договора, состоящего из ряда фактических действий предприятий, одни из которых характеризуются как соглашения, другие - как согласованные действия <21>. При этом письменные и устные свидетельства сговора подтверждают соглашение, а свидетельства общих намерений, вытекающие из поведения, - согласованную практику <22>. Такое толкование ст. 101 Договора позволило привлечь к ответственности участников сговора, объектом которого являлось создание "управления расчетами" и системы контроля объемов продаж, вне зависимости от того, каким образом были выражены намерения его участников.

<18> Odudu O. Op. cit. P. 57.
<19> Judgment of the Court (Sixth Chamber) of 8 July 1999. Commission of the European Communities v Anic Partecipazioni SpA, Case C-49/92 P, para. 131 [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=44311&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=184550 (дата обращения: 07.05.2015).
<20> Judgment of the Court of First Instance (First Chamber) of 10 March 1992. Montedipe SpA v Commission of the European Communities. Case T-14/89, paras. 228, 229 [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61989TJ0014&lang1=en&type=TXT&ancre= (дата обращения: 07.05.2015).
<21> Judgment of the Court (Sixth Chamber) of 8 July 1999. Commission of the European Communities v Anic Partecipazioni SpA. Case C-49/92 P, para. 111 [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=44311&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=184550 (дата обращения: 07.05.2015).
<22> Odudu O. Op. cit. P. 76.

Таким образом, нет необходимости определять четкие границы между соглашением и согласованной практикой, Европейская комиссия и Суд Европейского союза уделяют внимание только различию между свободным поведением и согласованным <23>. Даже в некоторых правовых актах Комиссии ЕС понятие "соглашение" используется как собирательное понятие и включает в себя согласованную практику и решения объединения предприятий <24>.

<23> Lorenz M. Op. cit. P. 75 - 76, 85.
<24> Communication from the Commission - Notice - Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty [Electronic resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52004XC0427(07)&from=EN (дата обращения: 07.05.2015).

Согласно второй концепции понимания согласованной практики и соглашение, и согласованная практика являются способами, с помощью которых предприятия могут уменьшить неопределенность относительно их будущего поведения на рынке <25>. Здесь принципиальным моментом является не наличие общих намерений, а то, что предприятия вступают в соглашения и согласованную практику с определенной целью. Например, в делах European Sugar industry <26> и Polypropylene <27> Суд указал, что согласованные действия заменяют собой риски конкуренции. Очевидно, что последняя концепция также не позволяет установить четкие границы между соглашением и согласованной практикой, однако дополняет понятие сговора новым критерием - целью снижения неопределенности на рынке.

<25> Odudu O. Op. cit. P. 83.
<26> Judgment of the Court of 16 December 1975. Vereniging "Suiker Unie" UA and others v Commission of the European Communities. Joined cases 40 to 48, 50, 54 to 56, 111, 113 and 114 - 73, para. 26 [Electronic resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:61973CJ0040 (дата обращения: 07.05.2015).
<27> Judgment of the Court (Sixth Chamber) of 8 July 1999. Commission of the European Communities v Anic Partecipazioni SpA. Case C-49/92 P, para. 41, 115 - 117 [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=44311&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=184550 (дата обращения: 07.05.2015).

Итогом развития правовой мысли и административной и судебной практики в отношении понятий "соглашение", "решение объединений предприятий" и "согласованная практика" стало обобщение, сделанное Комиссией Европейского союза в Руководстве по применению ст. 81 (3) Договора (ст. 81 Договора после принятия Лиссабонского договора стала ст. 101). Указанное обобщение совмещает обе изложенные выше концепции понимания соотношения соглашений и согласованных действий. В соответствии с параграфом 15 указанного Руководства ст. 101 (1) Договора запрещается такой тип сговора между предприятиями, когда одно предприятие обязуется перед другим предприятием определенным образом вести себя на рынке или когда в результате контактов между предприятиями неопределенность их поведения на рынке устраняется или по крайней мере существенно снижается. При этом координация не обязательно должна быть прямой, она также может быть молчаливой. Для того чтобы соглашение рассматривалось как заключенное с молчаливого согласия, необходимо установить предложение одного предприятия другому, явное или подразумеваемое, о выполнении общих целей на рынке <28>.

<28> Communication from the Commission - Notice - Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty, para. 15 [Electronic resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52004XC0427(07)&from=EN (дата обращения: 07.05.2015).

Е.Ю. Борзило указывает, что такой подход "является оптимальным не только с практической, но и с теоретической точки зрения, учитывая практически полное сходство соглашений и согласованных действий как предмета антимонопольного регулирования" <29>. Специфика антимонопольных нарушений заключается в их длительности, сложности взаимоотношений их участников, в большом субъектном составе, а также тайном характере. Указанные обстоятельства зачастую не позволяют правоприменителям установить, какое именно нарушение - соглашение или согласованные действия - имело место в конкретном случае. Разграничение запретов ведет к тому, что решение Комиссии Европейского союза может быть оспорено по формальному основанию неверной квалификации, что снижает эффективность работы Комиссии.

<29> Борзило Е.Ю. Указ. соч. С. 823.

Цель улучшения эффективности применения запретов, установленных ст. 101 (1) Договора, также преследует и разработанная Комиссией ЕС концепция "единого общего соглашения" (concept of a single, overall agreement). Также иногда ее называют концепцией "единого нарушения" (concept of single infringement), или концепцией "единого и длительного нарушения" (concept of single and continuous infringement).

Согласно представлению, сформированному Судом в деле Polypropylene, концепция "единого нарушения" может применяться как правовая характеристика антиконкурентного поведения, состоящего из соглашений, согласованных действий и решений объединений предприятий <30>.

<30> Judgment of the Court (Sixth Chamber) of 8 July 1999. Commission ofthe European Communities v Anic Partecipazioni SpA. Case C-49/92 P, para. 150, 112 to 114 [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=44311&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=184550 (дата обращения: 07.05.2015); Judgment of the Court of First Instance (First Chamber) of 24 October 1991. SA v Commission of the European Communities. Case T-1/89, para 125 - 127 [Electronic resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:61989TJ0001 (дата обращения: 07.05.2015).

В деле Choline Chloride Суд первой инстанции, применяя концепцию "единого нарушения", указал, что нарушение ст. 101 (1) Договора может возникнуть также в результате ряда действий или непрерывного деяния, составляющего часть "общего плана", так как они также могут иметь своим объектом ограничение конкуренции на рынке <31>.

<31> Judgment of the Court of First Instance of 12 December 2007. BASF AG (T-101/05) and UCB SA (T-111/05) v Commission of the European Communities. Joined cases T-101/05 and T-111/05, para. 160 [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=71530&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=76362 (дата обращения: 07.05.2015).

В соответствии с концепцией "единого нарушения" предприятия могут нести ответственность за весь картель, даже если будет установлено, что соответствующее предприятие приняло непосредственное участие только в одном или нескольких из элементов, составляющих нарушение. При этом, как указывает Суд первой инстанции, применение концепции "единого нарушения" не противоречит принципу личной ответственности, так как при квалификации "единого нарушения" оценивается поведение каждого участника сговора, штрафы назначаются индивидуально для каждого нарушителя <32>.

<32> Judgment of the Court of First Instance of 12 December 2007. BASF AG (T-101/05) and UCB SA (T-111/05) v Commission of the European Communities. Para. 160.

Следует отметить, что наличие нескольких схожих соглашений между предприятиями не всегда свидетельствует о наличии "единого нарушения". В деле Cement Суд первой инстанции указал, что для квалификации "единого и длительного нарушения" необходимо установить, что предприятие знало или должно было знать, что принятие участия в конкретных действиях означает вступление в "единый и длительный сговор". Факта совпадения объекта согласованных действий и соглашений недостаточно для того, чтобы привлечь предприятие к ответственности за участие в "едином и длительном нарушении" <33>. При этом, чтобы освободить себя от ответственности за участие в едином нарушении, предприятию необходимо публично дистанцироваться от него, что означает не просто публичное неодобрение, а информирование всех других участников сговора о том, что оно не желает ни быть членом такого сговора, ни участвовать во встречах, составляющих противоправные действия <34>.

<33> Judgment of the Court of First Instance (Fourth Chamber, extended composition) of 15 March 2000. Cimenteries CBR and Others v Commission of the European Communities. Joined cases T-25/95 and others, paras. 4109 - 4112 [Electronic resource]. URL: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=85181&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=26&cid=55185#4102 (дата обращения: 07.05.2015).
<34> Lorenz M., Dietrich J. Op. cit. P. 78.

Применение концепции "единого и длительного нарушения" должно быть юридически оправданно, и концепция не должна использоваться как способ обойти пятигодичный срок давности привлечения к ответственности, установленный ст. 25 Регламента Совета (ЕС) 1/2003 <35>, как это было в деле Choline Chloride, когда Комиссия Европейского союза квалифицировала два картеля, один из которых действовал на мировом рынке, а другой - на европейском, как "единое нарушение". Суд первой инстанции указал, что все участники "единого и длительного нарушения" должны преследовать единую цель, руководствуясь одними и теми же экономическими условиями <36>.

<35> Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty [Electronic resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32003R0001&from=EN.
<36> Judgment of the Court of First Instance of 12 December 2007. BASF AG (T-101/05) and UCB SA (T-111/05) v Commission of the European Communities. Para. 139.

В заключение анализа общеевропейского регулирования коллективной антиконкурентной деятельности необходимо отметить, что большое значение при ее квалификации имеют теоретические исследования и административная и судебная практика. Практика применения картельных запретов в Европейском союзе ориентирована в первую очередь на эффективность применения картельных запретов, что повлекло за собой развитие, во-первых, концепции сговора как единого понятия для всех форм коллективной антиконкурентной практики без необходимости разграничения между собой соглашений и согласованных действий, во-вторых, концепции "единого нарушения", позволяющей привлекать к ответственности предприятия, которые участвуют в сложных и длительных картелях.

Литература

  1. Борзило Е.Ю. Соглашение и согласованные действия в зарубежном антимонопольном законодательстве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2013. N 5. С. 820.
  2. Бурякова Л.Е. Правовое регулирование конкурентных отношений в ЕС // Журнал российского права. 1998. N 9. С. 105.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий С.Ю. Кашкина, А.О. Четверикова "Европейский союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями" включен в информационный банк.

  1. Европейский союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями / отв. ред. С.Ю. Кашкин. М., 2011. С. 259.
  2. Оводов А.А. Картель как форма монополистического объединения в законодательстве и судебной практике Европейского союза и США // Международное публичное и частное право. 2010. N 5. С. 32.
  3. Оводов А.А. Согласованные действия и определение доминирующего положения: административно-правовое регулирование // Юридический мир. 2011. N 9. С. 45.
  4. Кашкин С.Ю., Жупанов А.В. Право Европейского союза: в 2 т. Т. 2. Особенная часть: учебник для бакалавров / под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2013. С. 100.

Bibliography

  1. Lorenz M., Dietrich J. An introduction to EU competition law. Cambridge, 2013. P. 76.
  2. Odudu O. The Boundaries of EC Competition Law: The Scope of Article 81 [Electronic resource]. New York, 2006. P. 64 - 71.