Мудрый Юрист

Проконкурентная и антиконкурентная деятельность публичных субъектов: элементы характеристики

Кабанова Ирина Евгеньевна, научный сотрудник Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

В статье исследуются некоторые проявления реализации полномочий публичных субъектов, приводящих как к развитию конкуренции, так и к нарушениям антимонопольного законодательства со стороны органов публичной власти.

Ключевые слова: конкуренция, публичные субъекты, антимонопольное законодательство.

Procompetitive and anticompetitive activities of public entities: Characteristic elements

I.E. Kabanova

Kabanova Irina E., Candidate of Juridical Sciences, Research Scientist of O.E. Kutafin Moscow State Law University (MSLA).

The article deals with some issues of realization of powers of public entities and their officials, leading either to the development of competition or to the breaches of anti-trust law by the public entities and their officials.

Key words: competition, public entities, officials, antitrust law.

Развитие конкуренции невозможно без регулирования рынка, поскольку именно последнее является процессом упорядочивания каждого объекта, находящегося в развитии, с целью приведения его в определенную систему <1>. А под регулированием рынка, прежде всего, подразумевается государственное регулирование, потребность в котором порождается несовершенствами свободного рынка.

<1> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 14-е изд., стереотип. М.: Русский язык, 1983. С. 261.

При слабой конкуренции или полном ее отсутствии взаимодействие свободных рыночных сил с большой долей вероятности может не привести к позитивному экономическому поведению участников соответствующих рынков и благоприятным экономическим последствиям <2>. Поэтому государство с рыночной экономикой должно стремиться к развитию конкуренции, снижению барьеров входа на рынок и ведения бизнеса, формировать инвестиционный климат, обеспечивать доступность инфраструктуры, стимулируя хозяйствующих субъектов к обнаружению и использованию возможностей получения прибыли, т.е. к формированию интереса к предпринимательской деятельности и правового пространства, в котором его можно проявить <3>.

<2> См.: Арментано Т. Доминик. Антитраст против конкуренции. М.: ИРИСЭН; Мысль, 2011. С. 24.
<3> См.: Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. С. 54.

Государственная политика в области конкуренции является ключевым фактором развития экономики, повышения уровня жизни граждан, а также основным инструментом достижения целей социально-экономического развития страны. Но любое регулирование, и государственное в первую очередь, - это вторжение в рыночную свободу, установление тех или иных рамок, или меньших ограничений в зависимости от избранной модели регулирования. Неизбежным следствием такого вторжения являются споры о допустимых пределах вмешательства государства в экономику <4>, а также об ответственности за нарушение указанных пределов, поскольку контроль одного лица над другим как в частных, так и в публичных правоотношениях выступает обычно в качестве основания для привлечения контролирующего лица к ответственности в установленных в законодательстве случаях <5>.

<4> См.: Степанов Д.И. Диспозитивность норм договорного права // Вестник ВАС РФ. 2013. N 5. С. 6 - 59.
<5> См.: Бушев А.Ю. Правовая доктрина контроля в практике Европейского суда по правам человека: о признаках и последствиях контроля государства над деятельностью третейских судов // Третейский суд. 2013. N 6. С. 34.

Антимонопольное регулирование, осуществляемое органами публичной власти, является объективным фактором существования конкурентной среды, обеспечивающим непосредственное и оперативное воздействие на угрозы ограничения конкуренции, а также предупреждающим их возникновение.

Например, конкуренция выступает важнейшим инструментом развития рынка товаров, работ, услуг для публичных нужд, повышая эффективность государственных закупок и способствуя формированию умеренных цен, поэтому определение в законодательстве мер, направленных на обеспечение конкуренции при выборе заказчиком поставщиков, способствует формированию конкурентного рынка, стимулирует предложение на качественные товары, работы и услуги, позволяет государственным заказчикам получать качественную продукцию и оказывает прямое влияние на исполнение поставщиками обязательств по государственным (муниципальным) контрактам <6>.

<6> См.: Кузнецова И.В. Общие принципы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. М.: ИНФРА-М, 2010. С. 48.

В Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) <7> предпринята попытка создания условий для развития конкуренции при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд путем принуждения государственных (муниципальных) заказчиков к использованию конкурентных процедур при размещении заказов, строгой регламентации деятельности государственных (муниципальных) заказчиков при проведении таких процедур и установления ряда ограничений на их действия при осуществлении закупок.

<7> СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

Так, в п. 2 ст. 24 перечислены предписанные при осуществлении закупок конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); в ст. 31 устанавливаются требования к участникам закупки, среди которых следует отметить положение подп. 9 п. 1 об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов; ст. 102 налагает на органы публичной власти обязанность по обеспечению осуществления общественного контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Сущность государственного (муниципального) контракта как правовой формы удовлетворения публичных нужд обусловливает создание такого правового режима, который, в отличие от классических гражданско-правовых конструкций, призван еще и обеспечить достижение цели надлежащего использования средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

В ст. 8 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Именно в результате конкурентной борьбы между поставщиками формируется наиболее выгодное предложение, поэтому можно говорить о том, что конкуренция является одним из основных механизмов, позволяющих добиться эффективного расходования средств в целях удовлетворения государственных и муниципальных нужд.

Принцип обеспечения конкуренции, провозглашенный в этой же статье, определяет, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В результате добросовестно выполняя предписания законодательства о контрактной системе, публичный субъект, помимо исполнения функции заказчика, осуществляет деятельность, направленную на стимулирование добросовестной конкуренции при размещении государственного (муниципального) заказа, которая по аналогии с рынком частных закупок должна стать регулятором рыночных отношений, способным обеспечить эффективное расходование бюджетных средств <8>.

<8> См.: Лапина Е.Б. Государственная поддержка конкурентной среды в аспекте эффективности государственных закупок // Юрист. 2014. N 5. С. 19.

Наряду с тем, что публичные субъекты способствуют развитию конкурентной среды в случаях добросовестного соблюдения ими предписанных законодательством о контрактной системе процедур выбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения и исполнения государственного (муниципального) контракта, эти же лица одновременно могут оказываться субъектами конкурентных правонарушений, прежде всего как носители властно-распорядительных полномочий.

Органы публичной власти рассматриваются как субъекты, которые в силу своего исключительного властного положения могут выступать в качестве сдерживающих факторов для создания нормальной конкурентной среды <9>. В связи с этим в российском механизме антимонопольного регулирования особое место занимают меры, направленные на пресечение антиконкурентных действий органов публичной власти и их должностных лиц, что является спецификой отечественного законодательства <10>.

<9> См.: Егорова М.А. Коммерческое право: Учебник для вузов. М: РАНХиГС при Президенте РФ. М.: Статут, 2013. С. 517.
<10> См.: Антосик Л.В. Антиконкурентные действия органов власти в российской антимонопольной практике // Власть. 2012. N 6. С. 116.

Одной из задач конкурентной политики названо повышение эффективности защиты конкуренции от антиконкурентных действий публичных субъектов посредством совершенствования нормативного регулирования, поскольку большинство выявленных нарушений конкурентного законодательства совершается публичными субъектами <11>.

<11> Например, в 2013 г. этот показатель достигал 53% от общего количества выявленных нарушений антимонопольного законодательства. См.: Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации // Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (далее - Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации). URL: http://fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30086.html (дата обращения: 03.04.2015).

Деятельность по пресечению антиконкурентных действий и соглашений органов публичной власти осуществляется Федеральной антимонопольной службой России (ФАС России) непосредственно и через ее территориальные органы <12>.

<12> См.: пункт 1 Постановления Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" // СЗ РФ. 2004. N 31. 2 авг. Ст. 3259.

Негативное влияние на конкуренцию публичные субъекты могут оказывать путем принятия ограничивающих конкуренцию актов, совершения действий или бездействия, которые могут нанести вред конкуренции, заключения ими соглашений, ограничивающих либо потенциально ограничивающих конкуренцию, совершения ими согласованных действий. Ведь в действительности публичные субъекты могут предоставлять преференции отдельным участникам оборота, предотвращать доступ на рынок конкурентов, устанавливать единый уровень цен, сдерживать производство заменяющей продукции с большей легкостью и эффективностью, чем это сделал бы любой картель <13>. Поэтому публичные субъекты, предпринимающие в соответствии со своими полномочиями определенные действия, которые могут повлечь за собой не только позитивные, но и негативные последствия, должны быть поставлены в условия, минимизирующие возможность нарушения интересов государства, общества, физических и юридических лиц, следовательно, за нарушение этих интересов должна быть установлена правовая ответственность <14>.

<13> См.: Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М.: Формула права, 2010. С. 78.
<14> См.: Васильев В.И. Законодательная основа муниципальной реформы. М.: Формула права, 2005. С. 321.

В главе III Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <15> (далее - Закон о защите конкуренции), а также ст. ст. 17 - 21 названного Закона содержится ряд запретов и ограничений, введенных в антимонопольное законодательство с целью минимизации негативного влияния на конкурентную среду со стороны органов публичной власти.

<15> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

Органам публичной власти запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), а равно запрещаются соглашения между органами публичной власти или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Частные случаи запрещенных действий (бездействия) и их последствий представлены в ст. ст. 15 - 16 Закона о защите конкуренции.

Один из главных запретов, адресованный органам публичной власти, - это запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) (ст. 15 Закона о защите конкуренции). Здесь важно учитывать, что как таковой хозяйственной деятельностью, которая могла бы нарушить конкурентное состояние рынка, органы публичной власти не занимаются, и преимущества в хозяйственной деятельности от неправомерных действий органа публичной власти получает хозяйствующий субъект.

Действия (бездействие) органов публичной власти, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, а также организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ <16>), являются административным правонарушением (ст. 14.9 КоАП РФ).

<16> В ред. Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 404-ФЗ // СЗ РФ. 2011. N 50. 12 дек. Ст. 7346.

В ч. 2 ст. 15 Закона о защите конкуренции установлен специальный запрет на наделение органов публичной власти полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами, а в ч. 3 ст. 15 указанного Закона - запрет совмещать функции органов государственной власти, органов местного самоуправления и функции хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ.

К примерам поведения со стороны органов публичной власти, нарушающих состояние конкуренции, относится необоснованное предпочтение одного хозяйствующего субъекта иным, устраняющее всех прочих хозяйствующих субъектов с соответствующего сегмента товарного рынка и нарушающее состояние конкуренции товарного рынка <17>.

<17> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 12 апреля 2013 г. по делу N А09-8074/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

К иным видам нарушающих антимонопольное законодательство действий органов публичной власти принадлежит необоснованный отказ в удовлетворении правомерных обращений хозяйствующих субъектов <18>.

<18> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 28 марта 2013 г. N Ф09-1812/13 по делу N А76-13561/2012; Определение ВАС РФ от 28 мая 2013 г. N ВАС-6081/13 по делу N А76-13561/2012; Постановление ФАС Уральского округа от 5 июня 2013 г. N Ф09-4848/13 по делу N А50-18584/2012; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 февраля 2013 г. по делу N А43-12874/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

Статьей 16 Закона о защите конкуренции установлен запрет соглашений между органами публичной власти, а также между ними и хозяйствующими субъектами и запрет на осуществление ими согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Список примерных последствий нарушений данной статьи является открытым и содержит пункты, в которых поименованы только наиболее часто встречающиеся последствия нарушения.

Антимонопольные органы выявляют, расследуют и пресекают антиконкурентные действия (бездействия) органов власти (ст. 15 Закона о защите конкуренции), случаи заключения органами власти соглашений с хозяйствующими субъектами, которые ограничивают конкуренцию (ст. 16 Закона о защите конкуренции), случаи заключения договоров с нарушением антимонопольных требований к торгам и запросам котировок цен (ст. 17), заключение договоров в отношении государственного имущества при владении и распоряжении им (ст. 17.1), при заключении договоров с финансовыми организациями (ст. 18), порядок предоставления государственных и муниципальных преференций с нарушением антимонопольных требований (ст. ст. 19 - 21), непредставление или представление заведомо ложной информации по запросу антимонопольного органа (ст. ст. 25, 25.4) и принимают меры по восстановлению конкуренции.

Если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом публичной власти не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), требования о признании недействующими или не действительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, подлежат удовлетворению.

Допустившим нарушение антимонопольного законодательства и привлекаемым к ответственности в порядке ч. 1 ст. 37 Закона о защите конкуренции лицам антимонопольным органом выдаются обязательные для исполнения предписания, перечень которых является закрытым (ст. 23 Закона о защите конкуренции).

Антимонопольный орган может выдавать предписание органам публичной власти без рассмотрения комиссией дела о нарушении антимонопольного законодательства при наличии явных признаков нарушения антимонопольного законодательства, соглашения, нарушающего антимонопольное законодательство, ограничения, устранения конкуренции (п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции). В соответствии с подп. "а" п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочиями по отмене или изменению актов, нарушающих антимонопольное законодательство.

Привлечение к ответственности не освобождает от обязанности исполнить решение и предписание антимонопольного органа, выданное на основании решения. Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о защите конкуренции неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность в соответствии со ст. 19.5 КоАП РФ.

Подводя итог, следует отметить, что властные полномочия, которыми наделены публичные субъекты, позволяют им устанавливать для хозяйствующих субъектов правила поведения в процессе осуществления последними своей деятельности на товарном рынке. Реализуя эти полномочия, публичные субъекты оказывают как позитивное, так и негативное влияние на действия хозяйствующих субъектов и в целом на конкуренцию и состояние экономики.

Литература

  1. Антосик Л.В. Антиконкурентные действия органов власти в российской антимонопольной практике // Власть. 2012. N 6.
  2. Арментано Т. Доминик. Антитраст против конкуренции. М.: ИРИСЭН; Мысль, 2011.
  3. Бушев А.Ю. Правовая доктрина контроля в практике Европейского суда по правам человека: о признаках и последствиях контроля государства над деятельностью третейских судов // Третейский суд. 2013. N 6.
  4. Васильев В.И. Законодательная основа муниципальной реформы. М.: Формула права, 2005.
  5. Егорова М.А. Коммерческое право: Учебник для вузов. М: РАНХиГС при Президенте РФ. М.: Статут, 2013.
  6. Кузнецова И.В. Общие принципы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. М.: ИНФРА-М, 2010.
  7. Лапина Е.Б. Государственная поддержка конкурентной среды в аспекте эффективности государственных закупок // Юрист. 2014. N 5.
  8. Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 14-е изд., стереотип. М.: Русский язык, 1983.
  9. Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012.
  10. Степанов Д.И. Диспозитивность норм договорного права // Вестник ВАС РФ. 2013. N 5.
  11. Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М.: Формула права, 2010.