Реформа договорного права: некоторые итоги
Одним из лейтмотивов реформы договорного права в России стало создание инструментов, способных конкурировать с популярными у российского бизнеса институтами английского договорного права.
Мы попросили экспертов оценить, насколько удачными в этом плане оказались новеллы ГК, вступающие в силу с 1 июня 2015 г.
Какие правовые инструменты, предусмотренные поправками в раздел III ГК РФ, являются наиболее перспективными для бизнеса? Сможет ли российское договорное право теперь составить конкуренцию английскому при структурировании крупных сделок с российским участием?
Комментарий эксперта. Денис Новак, заместитель директора департамента экономического законодательства Минюста России, профессор РШЧП, кандидат юридических наук.
- Изменения ГК РФ в части общих положений об обязательствах и договорах были, наверное, одними из самых ожидаемых в бизнес-среде. Они закрепляют в отечественном законодательстве целый ряд правовых институтов, заимствованных из иностранного, прежде всего английского, права и уже давно широко используемых нашими предпринимателями, особенно при совершении серьезных финансовых и инвестиционных сделок, сделок M&A. По уверениям многих представителей бизнеса, нередко именно отсутствие в нашем праве этих инструментов становилось одной из причин совершения таких сделок не по российскому, а по иностранному праву.
Самыми знаковыми из них являются возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК), - аналог английского indemnity, и заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК) - своеобразный упрощенный гибрид заверений (representations) и гарантий (warranties), сплошь и рядом используемых в договорах, заключаемых по английскому праву.
С помощью нормы ст. 406.1 ГК предприниматели, участники корпоративных договоров и стороны сделок по продаже долей в компаниях смогут договариваться о распределении рисков имущественных потерь, связанных с договором. Предпринимательская и инвестиционная деятельность сопряжена с различными рисками, которые могут возникать в связи с заключенными договорами независимо от того, было ли допущено нарушение договора. При этом по общему правилу такие риски и соответствующие имущественные потери остаются на том, кто их понес. Норма, содержащаяся в новой ст. 406.1 ГК, позволит предпринимателям договариваться о распределении этих рисков, при необходимости перекладывая их на сторону, более заинтересованную в заключении сделки, и тем самым побуждая контрагента, опасающегося этих рисков, все же заключить договор, что само по себе послужит хорошим вспомогательным инструментом для привлечения инвестиций.
Заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК) являются утверждениями о существовании или отсутствии определенных фактов, как бы моментальным снимком ситуации на соответствующий момент и даются одной стороной договора другой стороне в ходе переговоров о его заключении или уже в процессе исполнения обязательств по нему. Их главное назначение - зафиксировать важные для контрагента обстоятельства, свидетельствующие о выгодности сделки, придать инвестору уверенность в том, что в случае недостоверности предоставленных заверений причиненные этим убытки будут возмещены, т.е., как и в случае с indemnity, побудить контрагента к заключению договора, к предоставлению им новых инвестиций.
Не менее ожидаемыми в бизнес-среде были нормы об опционах (ст. 429.2 и 429.3), о пресечении в судебном порядке действий, создающих угрозу нарушения негативных обязательств (п. 6 ст. 393), о возможности по соглашению сторон обусловить право стороны на односторонний отказ от договора уплатой ею определенной денежной суммы (п. 3 ст. 310), о соглашениях кредиторов о субординации их требований к должнику (ст. 309.1 ГК).
Несмотря на высказываемую критику, в целом нужно признать, что заимствование названных институтов из иностранного права в рамках проведенной реформы было осуществлено не механически, а путем вполне аккуратной имплантации в ткань отечественной правовой системы. Хотя, как это часто бывает, не обошлось и без некоторых недоразумений на последних этапах законодательного процесса (примером чего является неудачная редакция нормы последнего предложения п. 1 ст. 406.1 ГК, целью которой было дать сторонам право определить своим соглашением порядок расчета возмещаемых потерь, подлежащий применению судом, а вовсе не заранее установленный твердый размер таких потерь, как следует из буквального смысла получившегося текста). Но системное применение новых норм с учетом принципов добросовестности и недопустимости извлечения выгоды из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 3 и 4 ст. 1 ГК) позволит суду дать их корректное толкование при рассмотрении спора.
Нельзя не отметить, что в отсутствие прямого упоминания о названных правовых конструкциях их использование в договорах, заключаемых по российскому праву, было вполне допустимо и ранее, исходя из принципа свободы договора. При этом российское законодательство и до реформы содержало нормы, позволяющие достигать тех же целей, но с помощью иных средств, свойственных континентальному праву. Так, сторона в случае недостоверности предоставленной контрагентом информации, на которую она полагалась при заключении договора, может оспорить его как сделку, совершенную под влиянием обмана или существенного заблуждения (ст. 179 и 178 ГК), либо воспользоваться способами защиты, которые содержатся в нормах об отдельных видах договоров, например в нормах о договоре купли-продажи (ст. 460 и 461, 469 и 475), о договоре страхования (ст. 944). Кроме того, в ГК теперь появились и нормы об обязанности возместить убытки, причиненные предоставлением недостоверной информации в ходе переговоров о заключении договора. Это дает критикам повод говорить об избыточности заимствования института заверений из англо-американского права.
Однако, на мой взгляд, следует видеть только позитив в том, что у потерпевшей от обмана или введения в заблуждение стороны договора появляется возможность выбора наиболее удобного из целого спектра способов защиты гражданских прав. Наличие еще одного такого способа защиты будет способствовать улучшению инвестиционного климата в стране и в целом оздоровлению имущественного оборота, ведь воспользоваться им, исходя из содержания ст. 431.2 ГК, смогут не только предприниматели, но и обычные граждане.
Важно и то, что в ГК появились новые правила, которые позволят слабой стороне защититься от навязанных ей сильной стороной несправедливых условий договора (кстати, в качестве таковых могут оказаться условия и о возмещении потерь, и о плате за односторонний отказ от договора). Вместо нормы п. 3 ст. 428 ГК в ранее действующей редакции, которая фактически блокировала применение правил данной статьи для защиты слабой стороны договора присоединения, заключенного между предпринимателями, в эту статью включена норма о том, что эти правила подлежат применению во всех случаях, когда условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.
Кроме того, ст. 428 ГК дополнена правилом о том, что в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо, соответственно, не действовавшим с момента его заключения. Это позволит слабой стороне, которой были навязаны несправедливые условия договора, не только освободиться от них на будущее время, но и избежать негативного эффекта от применения их к отношениям, возникшим до вступления в силу решения суда об изменении или расторжении договора.
Указанные нововведения направлены на последовательное проведение в правовую жизнь принципа добросовестности и достижение баланса интересов участников гражданско-правовых отношений и заслуживают безусловной поддержки.
Жаль, что непоследовательность и несогласованность законодательных изменений способна в большей или меньшей степени легко нивелировать ожидаемый положительный эффект от реформы. В частности, планировалось, что при введении в ГК норм о соглашении об опционе на заключение договора, сконструированном по модели безотзывной оферты (ст. 429.2 ГК), появится удобный и эффективный механизм совершения сделок по продаже долей в уставном капитале ООО, при котором сначала осуществляется нотариальное удостоверение такой оферты, а впоследствии для регистрации перехода доли достаточно удостоверить у нотариуса ее акцепт покупателем, при этом не требуется еще одного волеизъявления продавца. Однако Федеральным законом от 30.03.2015 N 67-ФЗ было по непонятным причинам внесено изменение в п. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (вступающее в силу с 01.01.2016), согласно которому "сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа, подписанного сторонами", ввиду чего даже при наличии соглашения об опционе для совершения сделки по передаче доли потребуется явка к нотариусу продавца, чему сопутствуют риски уклонения продавца от нотариального удостоверения сделки.
И это при том, что в Концепции совершенствования общих положений ГК специально обращалось внимание на необходимость сокращения случаев, когда закон требует совершения сделок в форме подписания сторонами единого документа и предоставления широких возможностей совершать сделки в нотариальной форме между отсутствующими лицами путем удостоверения одним или разными нотариусами отдельно сначала оферты, а потом акцепта в целях устранения необоснованных трудностей для участников оборота.
В целом реформу обязательственного права можно оценить положительно и выразить оптимизм по поводу того, что в результате ее проведения все больше серьезных финансовых и инвестиционных сделок будут совершаться по российскому праву.
Комментарий эксперта. Вадим Белов, профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук.
- То, что является действительно перспективным, т.е. то, что необходимо учесть во всех договорах, которые начнут заключаться после 1 июня, так это новая ст. 317.1 и старая, знакомая, но сильно измененная ст. 395. В ст. 395 поменяли ставку процентов за пользование чужими денежными средствами: вместо ставки рефинансирования теперь подлежит применению средняя ставка банковского процента по банковским вкладам физических лиц, публикуемая Центральным банком. Показатель со схожим названием - "средневзвешенные процентные ставки по привлеченным кредитными организациями вкладам физических лиц в рублях по срочности" - Банк России и впрямь начал с недавних пор публиковать <1>, но с практикой его применения пока не все ясно: во-первых, тот ли это показатель, что имеет в виду ГК, во-вторых, какое из значений - в целом по Российской Федерации или по конкретному федеральному округу - надлежит применять, а в-третьих, ставку по вкладам какой срочности (до или свыше 1 года) нужно использовать? К тому же публикация соответствующих данных несколько запаздывает: сейчас, в конце июня 2015 г., на сайте Банка имеются сведения по состоянию только на апрель, т.е. уже двухмесячной давности. Соответственно, для того чтобы внести определенность в применение ст. 395, необходимо в договоре прописать ставку этих процентов. Можно либо вернуться к ставке рефинансирования, либо воспользоваться таким показателем, как ключевая ставка: она выше ставки рефинансирования, ее изменение гораздо точнее отражает ситуацию на рынке, а ее размер всегда известен. Главное - определенность в этом вопросе.
Что же касается ст. 317.1, то это впервые введенная норма о процентах на сумму любых денежных обязательств, неважно, просроченных исполнением или срочных обязательств. Она является полностью диспозитивной, ее применение можно исключить или изменить договором, чем, на мой взгляд, и надо воспользоваться. К сожалению, с ее внесением в Кодекс законодатель не озаботился соответствующей коррекцией ст. 487 - 489 ГК - статей про коммерческий кредит в договоре купли-продажи, который согласно указанным специальным нормам продолжает оставаться безвозмездной сделкой; новая же ст. 317.1 содержит прямо противоположное утверждение и касается всех денежных обязательств, в том числе и тех, что возникли из условия о коммерческом кредите договора купли-продажи. Как тут быть? Что применять? Специальные ли статьи (487 - 489) должны отменить общую статью (317.1) Кодекса или же статья более новая (317.1) должна отменить статьи более старые (487 - 489)? Пока этот вопрос не будет урегулирован в соответствующих нормах особенной части ГК, стоит урегулировать его в текстах договоров.
Если говорить об иных новациях, то, исходя только из текста новых статей ГК, я бы, пожалуй, не выделил ни одной из них, которая будет заведомо сильно и перспективно востребована. Я думаю, что все будет зависеть от судебной практики, от того, насколько расширительно или, наоборот, ограничительно она будет толковать соответствующие возможности. Конечно, с точки зрения беспристрастного взгляда, наверное, самыми актуальными должны стать институты возмещения убытков в виде ценовой разницы и так называемых абстрактных убытков, т.е. убытков в виде разницы между ценой расторгнутого договора по мотивам существенного его нарушения и рыночной ценой предмета такого договора на момент его расторжения. Но опять-таки то, насколько наши предприниматели захотят пользоваться такой возможностью, будет зависеть от поведения судов при предъявлении подобных требований. В конце концов, даже доказывание рыночной цены товара можно сделать настолько обременительным, что никто не захочет прибегать к этому инструменту.
Очень позитивная новация-уточнение содержится в ст. 333 ГК; она существенно ограничивает те случаи, в которых возможно уменьшение неустойки. Впрочем, и предыдущая редакция этой статьи допускала уменьшение неустойки только в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств, т.е. ориентировала на понимание уменьшения неустойки как экстраординарного, редчайшего, исключительного явления. Это, однако, не мешало нашим судам срезать неустойку, что называется, в каждом первом случае, причем по правилам, установление которых не поддавалось никакой логике.
Что же до институтов, о которых очень много говорят, типа indemnity (ст. 406.1), опциона (429.2), опционного, абонентского, рамочного договора, то здесь, повторюсь, все будет зависеть исключительно от судебной практики. Очень показательный пример - институт безотзывной доверенности, который предусмотрен ГК уже достаточно давно, однако слышать о его широком применении мне до сих пор не приходилось. Отчего? Оказывается, с безотзывными доверенностями отказываются работать нотариусы, многие из которых даже не слышали об этом институте; кроме того, в ГК РФ не очень понятно описаны случаи, в которых безотзывную доверенность можно применять, равно как и круг лиц, способных это делать. Думаю, что следует ожидать такого же настороженного отношения со стороны и нотариусов, и судов и к другим радикальным новациям, так что говорить об их сколько-нибудь широкой востребованности я бы пока не стал.
Комментарий эксперта. Андрей Рыбалов, начальник управления конституционных основ частного права КС РФ, кандидат юридических наук.
- Не все новеллы учитывают существующие наработки правоприменительной практики.
К примеру, п. 1 и 2 ст. 333 ГК изложены в следующей редакции:
"1. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.
- Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды".
На мой взгляд, это половинчатое решение, которое может быть воспринято судами как сигнал о том, что в случаях, не связанных с предпринимательской деятельностью, снижение неустойки должно производиться судами ex officio в автоматическом режиме. Это опасение основывается прежде всего на подобной практике, исповедовавшейся судами на протяжении долгих лет. Напомню, Обзором практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержавшимся в информационном письме Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17, было предусмотрено, что при наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком (п. 1).
Постепенно стал складываться иной подход. Высший Арбитражный Суд в Постановлении от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК Российской Федерации" указал, что неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции. В одном из своих Постановлений Президиум ВАС РФ подчеркнул, что уменьшение неустойки судом по своей инициативе не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (ст. 9 АПК РФ) <2>.
<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10.Точка зрения Верховного Суда РФ по рассматриваемому вопросу отражена в Постановлении Пленума от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", согласно которому применение ст. 333 ГК РФ в этой категории дел возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым (п. 34). Кроме того, то же самое говорится в отношении дел, возникающих из кредитных правоотношений, в Обзоре судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом ВС РФ 22.05.2013).
Наконец, Конституционный Суд в своих Определениях от 15.01.2015 N 6-О и N 7-О также выявил смысл положений п. 1 ст. 333 ГК РФ, указав следующее. Суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций. Присущий гражданскому судопроизводству принцип диспозитивности означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом. Статья 333 ГК РФ, предусматривая возможность снижения неустойки, не предполагает, что суд в части снижения неустойки обладает абсолютной инициативой, - исходя из принципа осуществления гражданских прав в своей воле и в своем интересе (п. 2 ст. 1 Кодекса) неустойка может быть уменьшена судом при наличии соответствующего волеизъявления со стороны ответчика. В противном случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступал бы с позиции одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права и освобождая от обязанности доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.
Таким образом, практика применения старой редакции ст. 333 ГК постепенно пришла к верному, как представляется, ее осмыслению: суд не вправе снижать неустойку по своей инициативе. Новая же редакция нормы может быть истолкована в правоприменительной практике как квалифицированное умолчание законодателя, дающее судам карт-бланш на снижение неустойки по своей инициативе в непредпринимательских случаях. По всей видимости, в определенных ситуациях суды действительно могут быть наделены соответствующим правом, но это должно быть мотивированным и четко зафиксированным исключением из общего правила.
Комментарий эксперта. Дмитрий Степанов, партнер Адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", адвокат, магистр частного права (РШЧП), кандидат юридических наук.
- На протяжении многих лет я задаю иностранным инвесторам и юристам, практикующим иностранное право, но вовлеченным в структурирование сделок с российскими активами, один и тот же вопрос: в чем проблема российского права - в качестве законодательства, его негибкости или неразвитости либо в отсутствии наработанной практики его применения, непредсказуемости такой практики и неготовности практики к приданию юридической силы бизнес-договоренностям сторон? По моим наблюдениям, в подавляющем числе случаев негативное отношение к нашему праву связано, во-первых, именно с практикой правоприменения, а во-вторых, с качеством законодательства, до недавних пор не рассчитанного на сложные бизнес-проекты. Иными словами, недоверие к российскому праву вызывают обе причины. Другой вопрос, что судебная практика обычно ставится на первое место, а законодательство - на второе. Получается замкнутый круг: практики нет, потому что законодательство плохое, а законодательство вроде и не требует изменений, поскольку практика не дает запросов, что в нем не так или что именно необходимо изменить. Подобная проблема проявляется каждый раз, как только заходит речь о реформах российского коммерческого законодательства. Вместе с тем когда-то нужно было начинать - хотя бы с решения одной из обозначенных проблем, что и было сделано в ходе принятия рассматриваемого Федерального закона. Соответственно, ответ на вопрос, станет ли российское обязательственное право применяться наряду, а то и вместо английского права для структурирования сложных коммерческих проектов, зависит от двух моментов:
- законодательство должно предоставлять тот же набор правовых инструментов, который есть в иных правопорядках. В этом смысле проведенная реформа, безусловно, решает поставленную задачу. Причем важно появление не одного - двух институтов, а целого набора типичных для такого рода контрактов "обычных подозреваемых": а) заверения и гарантии при заключении договора, получающие теперь юридическую защиту; б) опционный договор, опцион, предварительный договор, не требующий всех существенных условий основного договора, а также рамочный договор; в) обеспечительный платеж, отличный от задатка; г) условное исполнение обязательств (что делает практически неважной проблему потестативных условий); д) монетарная ответственность за односторонний отказ от договора (break up fee) и ответственность в том числе за безвиновное нарушение, даже если уже нет договора (indemnity); е) соглашения кредиторов, а также принцип большинства в многосторонних b2b договорах; ж) эстоппель на случай последующих отношений между кредитором и должником. Все эти конструкции в том или ином виде присутствуют не только в англо-американском праве, но и в любом развитом правопорядке, заинтересованном в защите интересов сторон коммерческих контрактов. Так что здесь, безусловно, совершен огромный прорыв;
- если мы решили часть задачи - получили отсутствующее прежде позитивно-правовое регулирование, то далее нужно переходить к решению еще более сложной проблемы: адаптации всех этих новых, сложных по сути конструкций к реалиям судебной практики. Если российские суды не будут поддерживать коммерческие договоренности сторон, то все эти красивые законодательные построения ничего принципиально не изменят. В свете ликвидации ВАС РФ и пока еще, увы, довольно скромной роли Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ в выработке разъяснений о применении гражданского законодательства остается уповать на первую кассацию, т.е. арбитражные суды округов. Что необходимо на уровне таких судов? Нужно последовательно проводить в жизнь принцип свободы договора: поскольку речь идет об отношениях между коммерсантами, то любые коммерческие договоренности сторон должны максимально поддерживаться судами, наделяться исковой защитой, а там, где стороны упустили что-либо, суды должны руководствоваться идеей исцеления контракта, а не его аннулирования или лишения правовой защиты по тем или иным основаниям. К сожалению, пока суды слишком часто признают сделки недействительными вместо того, чтобы пытаться их исцелить: так, по данным за 2014 г., арбитражные суды первой инстанции удовлетворяли каждое третье требование о признании сделок недействительными (удовлетворено 30% исков), а процент удовлетворения исков о расторжении или изменении договора и того хуже, поскольку выше в два раза (59% исков удовлетворено). При подобной статистике сложно говорить о скорых перспективах замещения российским правом иностранных юрисдикций. Уважение и соблюдение бизнес-договоренностей сторон в судебной практике, предельно бережное отношение к таким договорам с позиции принципа "не навреди" - это то, что нам нужно далее, чтобы отечественное право заработало в полную силу.
Комментарий эксперта. Оксана Балаян, управляющий партнер московского офиса международной юридической фирмы Hogan Lovells.
- Среди правовых инструментов, предусмотренных новеллами в разделе III ГК РФ, наиболее перспективными для бизнеса я бы назвала прежде всего те, которые вышли из практики, в том числе судебной, и, как отмечают многие мои коллеги, последних постановлений ВАС РФ, например о свободе договора. Это важнейший правовой принцип, необходимый любой рыночной экономике. Безусловно, наши реалии таковы, что нам все равно нужна законодательная рамка для тех или иных инструментов, но очень важно, что законодатель наконец предпринял дальнейшие шаги по ее созданию, пользуясь именно практическими наработками юристов.
Возьмите обеспечительный платеж - его давно уже использовали консультанты или арендодатели как иной, прямо не предусмотренный Кодексом способ обеспечения обязательства. То, что этот способ теперь прямо прописан в Кодексе, дает дополнительную уверенность как практикующим юристам, так и судьям. Очень важно, что право суда на одностороннее уменьшение неустойки теперь существенно ограниченно - и это еще один шаг в сторону уважения воли сторон и дополнительная гарантия устойчивости отношений.
Другой пример - независимая гарантия, которую отныне могут давать любые коммерческие организации и которую можно использовать в сделках, где необходимо получить надлежащее обеспечение, например со стороны материнских компаний. Наконец, не менее важными изменениями являются также отчасти вышедшие из иностранной и теперь уже международной практики опционы с правом использования обстоятельств, зависящих от воли сторон, положения о возмещении имущественных потерь, не связанных с нарушением обязательств, заверения об обстоятельствах и, конечно, ответственность за недобросовестное ведение переговоров.
Ответ на вопрос, сможет ли российское договорное право теперь составить конкуренцию английскому при структурировании крупных сделок с российским участием, в первую очередь зависит от позиции судов, от того, как они будут трактовать нововведения. Я надеюсь, что мы все сейчас активно попробуем себя в структурировании сделок с использованием новых возможностей, чтобы дать начало новой правоприменительной практике. Я думаю, дополнительным стимулом к этому может стать и то, что использование российского права в таких сделках выгодно и иностранным игрокам. Мы все знаем проблемы, связанные с исполнимостью договора по иностранному праву, а также необходимостью создания дополнительных уровней в структуре и документальном оформлении сделок. Модифицированное российское право может сделать жизнь легче, а легкость в юридических вопросах - это всегда несравненное преимущество.
Комментарий эксперта. Матвей Каплоухий, партнер корпоративной практики / слияния и поглощения юридической фирмы Goltsblat BLP.
- К моему удивлению, новеллы в ГК в части обязательственного права вызвали довольно много критики со стороны как теоретиков, так и практикующих юристов. Например, теоретики сетуют на то, что новый институт возмещения имущественных потерь по своей сути аналогичен договору страхования. Но разве поручительство или независимая гарантия подобных сходств не имеют? Практики говорят о проблемах с разграничением заверений, приводящих к заблуждению стороны при заключении договора (ст. 178), и заверений об обстоятельствах по новой ст. 431.2. Но такая же проблема существует, например, в Англии и достаточно легко решается на уровне правильных формулировок в договоре и гибкости судов. В конце концов, скажите мне, какой институт ГК вообще не вызывал или не вызывает нареканий? Ни один законодательный акт в современном мире, в котором отношения между субъектами права стали чрезвычайно сложными (и это еще не предел), не может быть безупречным. Любой механизм требует тонкой настройки, и эта задача должна лечь на плечи практики и судов.
Как юрист, занимающийся сделками M&A, я всячески приветствую данные нововведения и уверен, что уже в самом ближайшем будущем российское право сможет если не вытеснить английское, то по крайней мере составить ему конкуренцию по целому ряду вопросов.
Среди наиболее востребованных нововведений, помимо заверений и обязательств по возмещению имущественных потерь, я бы также выделил опционные договоры, отказ от права и обусловленное исполнение обязательств.
Комментарий эксперта. Евгений Глухов, старший юрист московского офиса Freshfields Bruckhaus Deringer, доктор права (Венский университет), кандидат экономических наук.
- На мой взгляд, последние изменения в ГК РФ, несомненно, являются в развитии нашего гражданского законодательства существенным шагом вперед и будут способствовать более широкому использованию российского права бизнес-сообществом. Мне кажется, достаточно удачно сформулированы нормы о заверениях об обстоятельствах (ст. 431.2), а также о возмещении потерь (ст. 406.1 ГК РФ), и имеются все основания для их широкого применения в практике российских компаний, например в сфере слияний и поглощений. Однако использование данных юридических конструкций на практике будет во многом зависеть от подхода российских судов к толкованию соответствующих норм (в особенности в части определения размера убытков, причиненных недостоверными заверениями, в рамках сделок купли-продажи акций/долей участия). До выработки единого подхода представляется маловероятным, что заверения и гарантии по английскому праву будут вытеснены из российской практики за счет использования российских институтов заверений об обстоятельствах и возмещении потерь. Думаю, осязаемый результат увидим через два - три года. Вместе с тем нельзя не отметить, что в последние месяцы интерес бизнеса к договорам купли-продажи акций (долей участия в уставном капитале) компаний и соглашениям акционеров (участников), подчиненным российскому праву, значительно вырос, подобные сделки больше не кажутся экзотикой.
Комментарий эксперта. Максим Распутин, старший юрист корпоративной практики адвокатского бюро "Иванян и партнеры", магистр частного права (РШЧП).
- Для меня, как юриста, занимающегося корпоративными сделками, наиболее важные новеллы - это нормы о заверениях, опционах, возмещении потерь и так называемых потестативных условных обязательствах. О необходимости появления таких норм практикующие юристы говорили уже давно. Довольно полезными могут быть положения о возможности заключения соглашений о порядке ведения переговоров, так как они позволят заключать соглашения об эксклюзивности при ведении переговоров и выплате неустойки за их необоснованный срыв. Очень интересное правило появляется в нормах о заверениях и возмещении потерь: закон распространяет на обычных физических лиц, которые являются сторонами корпоративных сделок, правила Кодекса о предпринимателях, расширяя тем самым для них степень свободы договора. Было бы правильно, на мой взгляд, закрепить в ГК или на уровне специальных законов общее правило на этот счет. В частности, это позволит таким, безусловно, квалифицированным участникам оборота выдавать безотзывные доверенности.
Конечно, российское право пока вряд ли может составить полноценную конкуренцию английскому договорному праву. Закон содержит определенные пробелы, судебная практика будет формироваться годами. Несмотря на это, уже сейчас можно с уверенностью говорить, что число крупных сделок, подчиненных российскому праву, растет. Причем это обусловлено не только изменениями в ГК, но и иными причинами: появлением в Налоговом кодексе норм о контролируемых иностранных компаниях и общим политическим стремлением вернуть экономику в российскую юрисдикцию. Важным шагом для усиления этой тенденции было бы завершение реформы ГК в части финансовых сделок и проводимой Минюстом реформы законодательства о третейском судопроизводстве, которая разрешила бы абсурдную проблему неарбитрабильности корпоративных споров.
Комментарий эксперта. Владимир Слыщенков, заведующий кафедрой сравнительного права Московской высшей школы социальных и экономических наук, доктор права (Эссекский университет), кандидат юридических наук.
- В той мере, в какой российское право копирует английское, оно никогда не станет конкурентом английского, так как копия вообще не может соревноваться с оригиналом.