Мудрый Юрист

Альтернативные процедуры разрешения споров, предусмотренные типовыми договорами международной федерации инженеров-консультантов (fIdIc)

Варавенко Виктор Евгеньевич, доцент кафедры частного права Владивостокского государственного университета экономики и сервиса (ВГУЭС), старший научный сотрудник отдела исследований проблем МЧП ЕвразНИИПП, кандидат юридических наук, доцент.

Виноградова Ирина Владимировна, аспирант кафедры административного права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, ассистент кафедры частного права Владивостокского государственного университета экономики и сервиса (ВГУЭС), помощник заместителя председателя Арбитражного суда Приморского края.

Авторы проанализировали альтернативную процедуру урегулирования споров, предусмотренную условиями типовых договоров FIDIC. Сделан вывод о принципиальной возможности применения данной процедуры в условиях российской правовой системы.

Ключевые слова: типовые договоры FIDIC, альтернативные процедуры разрешения споров, DAB.

Alternative procedures of dispute resolution provided by model agreements of the International Federation of Consulting Engineers (FIDIC)

V.E. Varavenko, I.V. Vinogradova

Varavenko Viktor E., assistant professor, Chair of Private Law, Vladivostok State University of Economics and Service, senior research fellow, the Department for Study of Problems of Private International Law, Eurasian Scientific Research Institute of Legal Problems, candidate of juridical sciences, assistant professor.

Vinogradova Irina V., postgraduate student, Chair of Administrative Law, Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration, assistant, Chair of Private Law, Vladivostok State University of Economics and Service, assistant to the chairman, the Arbitrazh Court of the Primorsk Territory.

Authors have analyzed the alternative dispute resolution procedure stated by terms and conditions of FIDIC model contracts. It is concluded that the procedure may be applied in Russian legal system.

Key words: FIDIC model contracts, alternative dispute resolution procedures, dispute adjudication board.

Интерес российских участников международных инвестиционно-строительных проектов к типовым договорам Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC), все более широкое применение указанных типовых договоров в практике российских субъектов строительной индустрии приводят к вводу в оборот процедур разрешения споров, предусмотренных указанными типовыми договорами. Некоторые из таких процедур уже давно известны отечественному правопорядку, в частности арбитражная процедура урегулирования споров (арбитраж). Иные процедуры не имеют аналогов в российской правовой системе. Об одной из таких процедур, именуемой Adjudication, пойдет речь в данной работе. Adjudication (англ. "рассмотрение спора") представляет собой процедуру "передачи спора на рассмотрение третьего лица (одного лица или нескольких лиц) для разрешения по существу". В роли "третьего лица" выступают общепризнанные специалисты в области строительной индустрии, которые избираются по соглашению сторон договора (стороны могут выбрать одного специалиста (Adjudicator) или коллегию специалистов (Dispute Adjudication Board)).

Adjudication представляет собой самостоятельный механизм урегулирования спорных ситуаций, который, согласно классификации Всемирного банка, относится к смешанным процедурам урегулирования споров, выполняющим несколько функций - как принятия решения, обязательного для сторон, так и выдачи рекомендаций, не имеющих обязательной силы.

В целях определения применимости данной процедуры для разрешения споров в условиях российской правовой системы необходимо исследовать условия становления и развития данной процедуры за рубежом, проанализировать условия типовых договоров FIDIC, регулирующие ее проведение (указанная исследовательская задача решается авторами на примере анализа "Условий договоров на строительство" (Красная книга FIDIC) 1999 г. (далее - Общие условия Красной книги 1999 г.)), и определить место данной внесудебной процедуры в системе процедур урегулирования споров, применяемых в России. Поскольку в России отсутствует аналогичная процедура урегулирования споров, в дальнейшем изложении авторы будут использовать для ее обозначения аббревиатуру, применяемую для этой цели в зарубежной литературе, - DAB.

Становление DAB как процедуры разрешения споров, вытекающих из отношений по выполнению строительных работ, регулируемых типовыми договорами FIDIC. Ранние редакции типовых договоров FIDIC, изданные до 1995 г., предусматривали, что полномочиями по разрешению споров между сторонами договора обладает инженер - независимый специалист или организация, не просто контролирующая, а управляющая процессом выполнения работ по договору. Предоставление инженеру данного полномочия было не совсем удачным решением, поскольку инженер в силу своих функций не способен действовать как независимое лицо при разрешении спора.

В качестве ответа на необходимость обеспечения независимого и беспристрастного рассмотрения споров была введена процедура DAB: в 1995 г. были опубликованы "Условия договора на проектирование и строительство для проектов "под ключ" (Оранжевая книга 1995 г.), по условиям которой полномочия на разрешение спора были предоставлены независимым специалистам/коллегиям таких специалистов.

Упрочению роли DAB среди неюрисдикционных форм защиты прав в области инвестиционно-строительной деятельности способствовали результаты правотворчества некоторых национальных правопорядков, а также решения международных организаций. Во второй половине 90-х гг. прошлого века в Великобритании были приняты Акт о дотациях на жилищное строительство и реконструкцию 1996 г. и Правила о процедурах для договоров строительного подряда (Англия и Уэльс) 1998 г., которые ввели DAB в качестве официально признанной (а в случаях, указанных в этих документах, - обязательной) процедуры разрешения споров, возникающих из договоров строительного подряда. Продвижению данной процедуры способствовало также ее признание Всемирным банком, который указал, что применение DAB является обязательным для сторон договоров, выполнение строительных работ по которым финансируется Банком и/или его аффилированными лицами.

Итак, со второй половины 90-х гг. прошлого века DAB становится обычной процедурой урегулирования споров по типовым договорам FIDIC: возможность обращения в DAB является неотъемлемым условием любого такого договора.

Регулирование вопросов организации и деятельности DAB условиями типовых договоров FIDIC. DAB формируется по соглашению сторон договора (п. 20.2 Общих условий Красной книги FIDIC 1999 г.) и может включать от 1 до 3 членов, которые избираются из числа наиболее квалифицированных специалистов в области проектирования и строительства. В зависимости от момента формирования выделяются постоянно действующая (standing DAB) и разовая (ad hoc DAB) коллегии: первая формируется сторонами договора при его заключении, вторая - после возникновения спорной ситуации в ходе исполнения договора.

Выбор того или иного вида коллегии зависит от финансового состояния сторон договора, условий реализации инвестиционно-строительного проекта и иных факторов. Вместе с тем зарубежные специалисты склонны отдавать предпочтение standing DAB. Во-первых, если коллегия сформирована в самом начале реализации инвестиционно-строительного проекта, при возникновении спорной ситуации коллегии будет известна вся предыстория спора, вследствие чего спор будет разрешен более быстро и результативно. Во-вторых, функции DAB не ограничены лишь разрешением возникших споров: в ходе исполнения договора коллегия проводит периодические заседания для оценки хода выполнения работ по договору, в результате которых принимаются рекомендации (informal opinions) для сторон договора. Налицо превентивная функция DAB, направленная на недопущение возникновения спорных ситуаций.

Отрицательной стороной, связанной с созданием standing DAB, является несение сторонами договора значительных расходов на содержание коллегии. Так, согласно существующей практике расходы на разрешение спора посредством DAB распределяются между заказчиком и подрядчиком в зависимости от того, в чью пользу принято решение, а операционные расходы (т.е. расходы на постоянное функционирование DAB) несет только заказчик.

DAB подведомственны любые споры, способные возникнуть в связи с заключением и исполнением договора (п. 20.4 Общих условий Красной книги). Компетенция DAB основана на соглашении сторон договора. В типовых договорах FIDIC соответствующее условие включено в п. 20.2 Общих условий. Кроме того, в силу условий указанного пункта в качестве приложения к договору строительного подряда к отношениям сторон применяются Общие условия соглашения о разрешении споров.

DAB как процедура разрешения спора состоит из нескольких этапов. В случае возникновения спора заинтересованная сторона направляет другой стороне уведомление о намерении передать спор на разрешение DAB. В том случае, если стороны договора не сформировали коллегию при заключении договора (standing DAB), они обязаны сделать это в течение 28 дней со дня получения второй стороной уведомления о намерении инициировать процедуру разрешения спора. На данном этапе стороны по соглашению друг с другом избирают одного специалиста или формируют состав коллегии в следующем порядке: каждая из сторон назначает своего члена коллегии, а избранные участники выбирают третьего участника коллегии, который является председателем. При назначении членов коллегии стороны могут использовать список экспертов, сформированный FIDIC либо самими сторонами в договоре. Спор подлежит разрешению по существу в течение 84 дней со дня его передачи на рассмотрение DAB.

По результатам рассмотрения спора DAB принимает решение. Содержательно решение представляет собой совокупность рекомендаций, обращенных к сторонам спора. Решение должно быть принято единогласно; в отсутствие единодушия в решении указывается развернутое изложение особого мнения соответствующего члена коллегии.

На предмет статуса решения DAB как окончательного или неокончательного решения по спору единое мнение специалистов не сформировалось. По мнению некоторых зарубежных авторов, стороны договора могут определить, что истечение срока на заявление о несогласии с решением DAB прекращает право стороны на обращение в суд или в арбитраж. Указанному мнению противостоит точка зрения экспертов Всемирного банка в области альтернативных процедур разрешения споров: решение коллегии не является окончательным, т.е. может быть обжаловано независимо от условий договора.

Вместе с тем если принять за основу первую точку зрения, то каким образом будет обеспечиваться исполнимость решения DAB? Современная практика судов стран общего права свидетельствует о возможности обращения в суд с заявлением о принудительном исполнении решения DAB (по аналогии с обращением в суд с заявлением об исполнении арбитражного решения) и об удовлетворении таких обращений. Так, в 2014 г. Верховный суд Сингапура принял решение о принудительном исполнении решения DAB, сформированного и действовавшего на основании типового договора FIDIC. Таким образом, можно предполагать, что статус решений DAB как окончательных решений по спорам в ближайшее время упрочится и сравняется со статусом арбитражных решений.

Вместе с тем, даже если руководствоваться второй из названных точек зрения на предмет обязательности решения DAB, его превентивный эффект уменьшает вероятность обращения спорящих сторон в юрисдикционные органы. Количество таких обращений крайне незначительно, поскольку: (1) решение принимается высококвалифицированными специалистами в области строительной индустрии (п. 20.2 Общих условий Красной книги 1999 г.); (2) решение DAB может использоваться в качестве доказательства при рассмотрении спора судом или арбитражем (п. 20.6 Общих условий Красной книги 1999 г.).

Место DAB в системе внесудебных процедур разрешения споров, применяемых в России. Перечень досудебных/примирительных процедур в действующем законодательстве РФ не определен. Авторы Концепции единого Гражданского процессуального кодекса РФ указывают на необходимость установления открытого перечня примирительных (досудебных) процедур урегулирования споров в Гражданском процессуальном кодексе (п. 15.3 Концепции).

В настоящее время в России применяются следующие досудебные/примирительные процедуры: переговоры, претензионный порядок, медиация. Как следует из анализа Общих условий Красной книги 1999 г., регулирующих вопросы организации и проведения DAB, указанная процедура не совпадает по содержанию ни с одной из них. В отличие от переговоров и претензионных процедур DAB реализуется путем обращения к третьему лицу. От медиации DAB отличается целью деятельности: специалист/коллегия принимает решение по существу спора, а не обеспечивает примирение сторон. Отличается DAB и от арбитража (третейского разбирательства). Во-первых, DAB не является юрисдикционным органом, во-вторых, отсутствует регламент, регулирующий процедуры разрешения споров посредством DAB, в-третьих, статус решения DAB как окончательного решения является спорным.

В целом процедура рассмотрения споров DAB вполне могла бы "вписаться" в досудебные процедуры урегулирования споров. Тем более что сам законодатель ориентирует спорящие стороны на разрешение разногласий путем применения примирительных процедур. Более того, в настоящее время принимаются все меры для такого стимулирования. Так, например, в соответствии с п. 2 ст. 1 проекта Федерального закона "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" спор может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию. Одной из таких досудебных процедур как раз и могла бы стать DAB.

Согласно ч. 5 ст. 4 АПК РФ, если договором предусмотрен претензионный или иной досудебный порядок, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка. Следовательно, в том случае, если сторонами договора строительного подряда в договоре будет предусмотрено условие о соблюдении досудебного порядка урегулирования спора, в том числе путем обращения в DAB, указанная процедура должна квалифицироваться как обязательная предпосылка для обращения в суд. При этом последствием такого нарушения досудебного порядка урегулирования спора будет являться оставление искового заявления без рассмотрения на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.

В то же время принятие DAB решения по существу спора в условиях российской правовой системы не будет являться окончательной стадией рассмотрения спора (даже если на данное правило сошлются сами спорящие стороны), поскольку данную оговорку можно расценивать как отказ от права на судебную защиту, который ч. 3 ст. 4 АПК РФ признается недействительным. И, соответственно, в качестве следующей, так сказать, стадии разрешения спора, вытекающего из договора строительного подряда, для сторон будет его рассмотрение арбитражным судом.

Итак, проведенный анализ свидетельствует об отсутствии препятствий для использования DAB в целях разрешения споров с участием российских компаний в виде ограничений и запретов, закрепленных на законодательном уровне. Однако проблемы могут существовать на уровне правоприменительной практики. В 2009 г. Арбитражным судом г. Москвы было рассмотрено дело по иску ЗАО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" к Министерству регионального развития Российской Федерации об изменении условий договора строительного подряда. Договор подряда был заключен с использованием в качестве типовой формы Красной книги FIDIC 1999 г., в ст. 20 которой предусмотрена передача споров на рассмотрение DAB. Одним из вопросов, который разрешался судом в ходе рассмотрения данного спора, было возражение ответчика, согласно которому суд должен был оставить исковое заявление без рассмотрения в силу того, что истец нарушил досудебный порядок урегулирования спора. Суд не принял данное возражение во внимание в силу того, что "стороны не представили суду доказательств" формирования DAB ("Совета", по терминологии решения) "в согласованные Контрактом сроки".

Из обстоятельств дела, описанных в решении, следует, что истец-подрядчик допустил нарушение условий договора о досудебном урегулировании спора путем обращения в DAB: истец не направлял ответчику уведомление о намерении передать спор на рассмотрение DAB, не обращался с предложением о формировании коллегии. У суда были фактические основания для оставления искового заявления без рассмотрения на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, однако суд не воспользовался указанной возможностью.

В целом DAB является одной из процедур досудебного урегулирования споров, применяемой в сфере инвестиционно-строительной деятельности, реализуемой путем формирования и обеспечения функционирования коллегии, состоящей из специалистов в области инжиниринга, проектирования и строительства, которая сопровождает реализацию проекта с момента заключения договора и до момента сдачи-приемки выполненных работ (standing DAB) либо может формироваться по факту возникновения спора для его разрешения (ad hoc DAB). Исследовав вопрос возможности применения рассматриваемой в настоящей статье процедуры разрешения споров в России, авторы пришли к выводу о наличии такой возможности в силу отсутствия прямых законодательных запретов на ее применение. Однако применение данной процедуры может натолкнуться на препятствия, существующие в правоприменительной практике.

Литература

  1. Alternative Dispute Resolution Guidelines. 1st ed. Washington. 2011.
  2. Godwin W. International Construction Contracts. A Handbook. Wiley-Blackwel. Chichester. 2013.
  3. Hinze J. Construction Contracts. NY. 2001.
  4. Jaeger A.-V., Hok G.-S. FIDIC. A Guide for Practitioners. NY. 2010.
  5. Thomas R. Construction Contract Claims. China Machine Press. Beijing. 2010.