Мудрый Юрист

Создаем товарищество на вере

Новиков Иван, старший юрист компании EY Law.

В ряде европейских государств (например, в Германии, в Польше) такая организационно-правовая форма юридического лица, как коммандитное товарищество, весьма популярна в коммерческом обороте, в том числе и в сфере крупного бизнеса. В России же подобная форма ведения предпринимательской деятельности на практике встречается нечасто. Возможно, в немалой степени это связано с тем, что российский законодатель уделил незаслуженно мало внимания этому виду коммерческих организаций. Не существует на настоящий момент и богатого выбора научной литературы, подробных юридических комментариев по вопросам регулирования общественных отношений, связанных с созданием и деятельностью хозяйственных товариществ. Целью настоящей статьи является анализ основных юридических и практических проблем, вызванных недостатками правового регулирования создания и деятельности товариществ на вере (коммандитных товариществ) в российском законодательстве.

Некоторые особенности товарищества на вере по отношению к хозяйственным обществам

Товарищества на вере, или коммандитные товарищества, являются коммерческими организациями, относящимся к хозяйственным товариществам (ст. 50 и ст. 66 ГК РФ). С точки зрения теории гражданского права хозяйственные товарищества являются "объединениями лиц" в отличие от хозяйственных обществ, именуемых "объединениями капиталов", хотя и обладают некоторыми элементами "объединений капиталов". В этой связи складочный капитал в товариществе на вере (далее - "ТНВ") формально не имеет такого значения, как уставный капитал в хозяйственных обществах: так называемые полные товарищи несут дополнительную ответственность по обязательствам ТНВ своим имуществом (ст. 82 ГК РФ). Тем не менее складочный капитал в ТНВ не может быть нулевым, поскольку по смыслу законодательства и полные товарищи, и вкладчики (коммандитисты) обязаны вносить вклады в складочный капитал ТНВ (ст. 83, ст. 85 ГК РФ). Кроме того, складочный капитал необходим для обеспечения деятельности ТНВ.

Еще одним отличием хозяйственных товариществ от хозяйственных обществ является тот факт, что степень личного участия участников хозяйственных товариществ, за исключением вкладчиков ТНВ, в деятельности этих юридических лиц достаточно велика.

Важной особенностью ТНВ является отсутствие у вкладчиков прав по управлению товариществом и ведению его дел, кроме случаев, когда им выдана доверенность лицом (лицами), уполномоченным (уполномоченными) на ведение дел ТНВ. Вкладчики также не вправе оспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел ТНВ (ст. 84 ГК РФ). Анализ этих норм показывает, что между вкладчиками и полными товарищами должна быть высокая степень доверия. Одним из средств защиты прав и интересов вкладчиков является право выхода из ТНВ и получение своего вклада (но не доли в имуществе ТНВ - в отличие от обществ с ограниченной ответственностью). Кроме того, вкладчик вправе передать свою долю в складочном капитале другому вкладчику или третьему лицу. В силу прямого указания в законе (п. 3 ст. 53 ГК РФ) вкладчики также вправе требовать от полных товарищей, ведущих дела ТНВ, возмещения убытков, причиненных товариществу, если иное не предусмотрено законом или договором.

Еще одной особенностью ТНВ является отсутствие прямого указания в федеральном законодательстве на необходимость наличия печати. В данном случае для восполнения этого пробела уместна аналогия закона (например, Федеральные законы "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью", в меньшей степени "О некоммерческих организациях"), а также признание существования обычая делового оборота. Кроме того, толкование п. 5 ст. 185 ГК РФ также позволяет сделать вывод о том, что у ТНВ должна быть печать.

Количество учредителей ТНВ и предъявляемые к ним требования

По смыслу законодательства для учреждения ТНВ необходимо минимум два полных товарища и один вкладчик. Такой вывод можно сделать на основании того, что, во-первых, единственным учредительным документом ТНВ является учредительный договор. Договор же по смыслу ст. 420 ГК РФ является соглашением двух или нескольких лиц. Во-вторых, если впоследствии в ТНВ остается один полный товарищ и один вкладчик, это не является основанием для реорганизации или ликвидации ТНВ (ст. 86 ГК РФ), т.е. данное юридическое лицо продолжает существовать и вправе осуществлять коммерческую деятельность.

Полными товарищами в ТНВ могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации, т.е. профессиональные коммерсанты (ст. 66 ГК РФ). Вкладчиками ТНВ могут быть граждане и (или) юридические лица. Участник (как полный товарищ, так и вкладчик) полного товарищества не может быть полным товарищем в ТНВ, а полный товарищ ТНВ не может быть участником полного товарищества (ст. 82 ГК РФ). Все эти ограничения, безусловно, направлены на защиту интересов кредиторов хозяйственных товариществ.

Учредительный договор ТНВ

Значение учредительного договора для ТНВ велико, поскольку действующее законодательство в отношении данной коммерческой организации не отличается полнотой и всесторонностью, а значит бремя регулирования всех существенных вопросов, касающихся создания и деятельности ТНВ в локальном масштабе и не урегулированных законодательством, перекладывается на его учредителей. В этой связи учредительный договор ТНВ представляется весьма объемным документом, к подготовке которого необходимо отнестись с большой ответственностью.

Возможно регулирование некоторых вопросов деятельности ТНВ его внутренними документами. Для того чтобы этот механизм локального правового регулирования заработал, следует все основные направления такого нормотворчества предусмотреть в учредительном договоре ТНВ: какие вопросы могут регулироваться внутренними документами, каков порядок их принятия и т.п.

Заключение учредительного договора

Учредительный договор ТНВ подписывается всеми полными товарищами (ст. 83 ГК РФ). Эта норма законодательства, если воспринимать ее как императивную, порождает несколько проблем.

Во-первых, законодательство не обязывает поименно указывать вкладчиков или хотя бы их количество в учредительном договоре ТНВ.

Во-вторых, действующее законодательство не определяет, в какой форме вкладчики должны выражать свое волеизъявление по поводу участия в ТНВ на стадии его учреждения, после учреждения, а также на каком основании вкладчики обязуются вносить вклады в складочный капитал.

Отсутствие волеизъявления вкладчиков по поводу участия в ТНВ порождает риск того, что будет невозможно определить, какое юридическое лицо учреждается в данном случае - полное товарищество или ТНВ? Некоторые российские юристы предлагают проводить своего рода учредительное собрание ТНВ, в котором наряду с полными товарищами должны участвовать и вкладчики. Последние могут выразить свою волю, направленную на участие в ТНВ, путем подачи заявок на участие в данном товариществе, а учредители - полные товарищи удовлетворяют эти заявки. Утвержденные заявки рекомендуется приобщить к протоколу учредительного собрания ТНВ. Имеет также смысл поименно указать в учредительном договоре вкладчиков-учредителей и зафиксировать в нем факт удовлетворения их заявок о принятии их в ТНВ в качестве вкладчиков.

Кроме того, очевидна необходимость заключения с вкладчиками договоров об участии в ТНВ (договоры о внесении вкладов) после его государственной регистрации, т.к. юридическое лицо считается созданным (и соответственно приобретает правоспособность, как участник гражданского оборота) со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ст. 49 и ст. 51 ГК РФ).

Высказанные практические соображения являются обоснованными в целях документирования факта волеизъявления вкладчиков и определения их корпоративного статуса. Тем не менее соответствующий пробел в законодательстве необходимо заполнить.

Изменение учредительного договора

В отличие от хозяйственных обществ для изменения учредительного договора ТНВ формально не требуется какого-либо корпоративного решения. Изменения вносятся в общем порядке, предусмотренном гл. 29 ГК РФ. Однако поскольку этот договор подписывается только всеми полными товарищами, возникает вопрос согласования с вкладчиками каких-либо положений учредительного договора, прямо или косвенно затрагивающих их права. В первую очередь речь идет о дополнительных правах вкладчиков, которые могут быть предусмотрены в учредительном договоре ТНВ (ст. 85 ГК РФ).

Ситуация упрощается, если с вкладчиками заключались договоры о внесении вкладов, в которых наряду с иными положениями были урегулированы все их права и обязанности, как вкладчиков конкретного ТНВ в соответствии с его учредительным договором. В случае согласия с такими изменениями вкладчиков и внесения изменений в договоры с ними возможно внесение и соответствующих изменений в учредительный договор ТНВ, причем все они подлежат государственной регистрации (п. 3 ст. 52 ГК РФ).

Если договоры с вкладчиками не заключались, необходимо предусмотреть в учредительном договоре ТНВ процедуру согласования волеизъявлений между полными товарищами и вкладчиками по внесению изменений в учредительный договор, затрагивающих права вкладчиков.

Действие учредительного договора при наличии в ТНВ одного полного товарища и одного вкладчика

Как было упомянуто выше, российское законодательство допускает ситуацию, когда в ТНВ в какой-то момент времени может остаться один полный товарищ и один вкладчик. Возникает вопрос о том, что в этой ситуации происходит с учредительным договором ТНВ.

Вероятно, законодатель исходил из того, что учредительный договор в ТНВ с одним полным товарищем и одним вкладчиком (например, в случае выхода из товарищества всех полных товарищей, кроме одного) продолжает действовать, трансформируясь в своего рода устав ТНВ. Согласно ст. 78 ГК РФ, положения которой в силу указания ст. 82 ГК РФ применимы и к ТНВ, в случае выбытия одного из полных товарищей доли оставшихся товарищей в складочном капитале соответственно увеличиваются, если иное не предусмотрено учредительным договором или иным соглашением. Употребление слова "соответственно" в ст. 78 ГК РФ можно истолковать в том смысле, что "приращение" долей происходит пропорционально размерам долей оставшихся полных товарищей в складочном капитале, если иное не предусмотрено в учредительном договоре ТНВ. Несмотря на это, учредительный договор ТНВ с одним полным товарищем и одним вкладчиком будет содержать недостоверную информацию для третьих лиц, например, о полных товарищах ТНВ.

В отсутствие правового регулирования подобного случая попытки внесения каких-либо изменений в учредительный договор ТНВ в данной ситуации обречены на неудачу. Очевидно, в данной ситуации учредительный договор ТНВ как бы "консервируется" до тех пор, пока не появится второй полный товарищ в ТНВ.

Складочный капитал ТНВ

Складочный капитал ТНВ формируется из вкладов его участников. Поскольку складочный капитал ТНВ не имеет такого значения, как уставный капитал хозяйственных обществ, законодательство не устанавливает его минимального размера. Вместе с тем полные товарищи обязаны внести не менее половины своих вкладов к моменту государственной регистрации ТНВ. Срок внесения оставшейся части вкладов должен определяться учредительным договором.

Законодательство не регулирует сроки и порядок внесения вкладов вкладчиками. Кроме того, по смыслу ст. 83 ГК РФ в учредительном договоре ТНВ достаточно лишь указать совокупный размер вкладов, вносимых вкладчиками. Этот факт еще раз подтверждает необходимость заключения договоров с вкладчиками, чтобы по меньшей мере идентифицировать вклад каждого вкладчика, размер его доли в складочном капитале ТНВ и сроки внесения вкладов. Не будет излишним внести аналогичные положения и в учредительный договор ТНВ.

В этой связи следует обратить внимание на положения п. 2 ст. 74 ГК РФ, относящиеся в первую очередь к полным товариществам и запрещающим распределять прибыль между участниками до тех пор, пока стоимость чистых активов полного товарищества не превысит размера его складочного капитала. Представляется, что данная норма не противоречит правилам ГК РФ о ТНВ и также должна к ним применяться. Таким образом, во избежание проблем с распределением прибыли ТНВ складочный капитал желательно оплатить в разумные сроки, четко урегулировав сроки внесения вкладов вкладчиками как в учредительном договоре, так и в договорах с ними.

Финансирование деятельности ТНВ

"Классическим" способом финансирования деятельности хозяйственных обществ является увеличение уставного капитала. Для обществ с ограниченной ответственностью также существует еще один способ финансирования - внесение дополнительных вкладов в имущество юридического лица, если эта обязанность участников предусмотрена в его уставе (ст. 27 Федерального закона РФ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Увеличение складочного капитала

К сожалению, действующим законодательством какие-либо способы финансирования ТНВ не предусмотрены. Тем не менее точка зрения, что увеличение складочного капитала ТНВ возможно, является обоснованной. Чтобы этот механизм заработал, в отсутствие какого бы то ни было правового регулирования процедуру увеличения складочного капитала ТНВ необходимо четко приписать в его учредительном договоре. Рассмотрим ниже возможные подходы к такому договорному регулированию.

Решение об увеличении складочного капитала принимается всеми полными товарищами, поскольку этот вопрос в силу своей значимости относится к управлению товариществом, которое в соответствии со ст. 84 и 71 ГК РФ осуществляется по общему согласию полных товарищей.

Сначала полные товарищи должны как минимум определить размер дополнительного капитала, круг лиц, обязанных вносить дополнительные вклады в складочный капитал, и срок внесения вкладов. Если полные товарищи также намереваются участвовать в увеличении складочного капитала, то внесение вкладов должно быть организованно таким образом, чтобы размер долей полных товарищей не увеличивался. Внесение дополнительных вкладов полными товарищами выглядит юридически проблематичным, ибо тем самым снижается размер долей вкладчиков. Очевидно, возможно одновременное внесение дополнительных вкладов полными товарищами и коммандитистами (в размерах, пропорциональных их долям в складочном капитале) либо только коммандитистами.

Однако на этом этапе возникает интересная проблема, связанная с тем, что вкладчики не вправе участвовать в управлении ТНВ (п. 2 ст. 84 ГК РФ). В этой связи решение полных товарищей об увеличении складочного капитала будет для вкладчиков полной неожиданностью, и формально они вправе не вносить дополнительных вкладов, кроме как в добровольном порядке путем заключения соглашений о внесении изменений в имеющиеся договоры о внесении вклада либо путем заключения дополнительных договоров о внесении вклада. Очевидно, имеющиеся вкладчики ТНВ должны обладать преимущественным правом на приобретение дополнительных долей в складочном капитале во избежание риска уменьшения их долей. В случае отказа этих вкладчиков от заключения договоров о внесении дополнительного вклада (соглашений об изменении договоров о внесении вклада) полным товарищам остается предлагать внести дополнительные вклады третьим лицам, т.е. производить своего рода "подписку" на вклады (доли). Имеющиеся в ТНВ вкладчики, отказавшиеся от внесения дополнительного вклада, должны понимать, что при появлении в ТНВ новых вкладчиков, размер доли каждого из "старых" вкладчиков соответственно уменьшится.

Внесение вкладов в имущество товарищества

Данный способ финансирования ТНВ тоже возможно предусмотреть в его учредительном договоре, однако при этом возникают следующие юридические проблемы.

Во-первых, в этом случае при принятии полными товарищами решения о внесении вкладов в имущество ТНВ снова отсутствует волеизъявление вкладчиков. В этом смысле необходимо соблюдение принципа добровольности. Если вкладчики отказываются от внесения вкладов в имущество, то решение полных товарищей не будет реализовано на практике, по крайней мере, в части, касающейся вкладчиков. По всей видимости, разумно предусмотреть возможность внесения вкладов в имущество только для полных товарищей. Таким образом, будет выдержан некий баланс интересов: дополнительные вклады в складочный капитал вносят, как правило, вкладчики, а вклады в имущество вносят полные товарищи.

Во-вторых, если полными товарищами являются коммерческие организации, то существует риск нарушения нормативных предписаний ст. 575 ГК РФ (запрещение дарения между коммерческими организациями), что может повлечь недействительность сделки по внесению вкладов в имущество ТНВ.

Управление ТНВ

Согласно ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами соответствующего юридического лица. Законодатель не определил конкретной структуры органов управления ТНВ, таким образом, регулирование этих отношений должно осуществляться на уровне учредительного договора ТНВ.

Законодатель выделяет два момента, касающихся вопросов управления ТНВ: управление деятельностью товарищества и ведение дел товарищества (ст. 71, 72 и 84 ГК РФ).

Управление деятельностью ТНВ осуществляется всеми полными товарищами и только ими. Данная норма позволяет сделать вывод о том, что все важные управленческие вопросы деятельности ТНВ должны рассматриваться всеми полными товарищами (реорганизация, ликвидация, изменение основного вида деятельности ТНВ и т.д.) и по этим вопросам решения должны приниматься коллективно. Иными словами, в ТНВ должны проводиться собрания (или заседания) полных товарищей, принимающие соответствующие стратегические решения, которые желательно протоколировать. Во избежание практических проблем вопросы управления деятельностью ТНВ как материально-правового, так и процессуального характера необходимо подробно отрегулировать в его учредительном договоре.

Ведение дел ТНВ, что означает управление непосредственно хозяйственной деятельностью и решение текущих вопросов, может осуществляться каждым полным товарищем, всеми полными товарищами совместно либо отдельными полными товарищами, в том числе одним полным товарищем. Наиболее гибкой формой ведения дел ТНВ с юридической точки зрения представляется возложение ведения дел ТНВ на каждого из полных товарищей. При этом в учредительном договоре ТНВ можно определить конкретный перечень вопросов либо сделать его единым для всех полных товарищей. В любом случае один из способов ведения дел ТНВ, а также иные связанные с этим вопросы следует закрепить в учредительном договоре.

Если одним из полных товарищей, ведущих дела ТНВ, является юридическое лицо, например акционерное общество, то ведение дел ТНВ таким полным товарищем будет осуществляться через органы этого акционерного общества, которые в данном случае будут действовать от имени ТНВ. В этой связи, чтобы в каком-либо документе (например, в доверенности от ТНВ) правильно указать сведения о доверителе и лице, его представляющем, необходимо сделать довольно громоздкую и сложную для восприятия запись: "Товарищество на вере "ЗАО "АБВ" и компания" в лице закрытого акционерного общества "АБВ", действующего на основании учредительного договора, в лице Генерального директора г-на _____, действующего на основании Устава...".

Действующее законодательство прямо не говорит о том, что участники ТНВ, ведущие его дела, действуют от его имени без доверенности. Однако толкование положений ст. 72 ГК РФ позволяет прийти к выводу, что никаких специальных доверенностей таким участникам ТНВ выдавать не нужно. Во избежание недоразумений рекомендуется установить в учредительном договоре положение, согласно которому полный товарищ ТНВ, ведущий его дела, действует от его имени без доверенности.

Передачи доли в складочном капитале ТНВ

Как полный товарищ, так и вкладчик при определенных условиях может передать свою долю в складочном капитале другому полному товарищу или вкладчику соответственно либо третьим лицам (ст. 79 и п. 2 ст. 85 ГК РФ). Ниже будут рассматриваться только случаи, связанные с передачей доли на основании договоров (купли-продажи, мены и т.п.).

Передача доли полным товарищем

Для передачи доли (части доли) полным товарищем в складочном капитале ТНВ как другому полному товарищу, так и третьему лицу необходимо получение согласия остальных полных товарищей. Следует обратить внимание, что требование о получении согласия является императивным и не может быть изменено учредительным договором ТНВ. Во избежание споров процедуру получения согласия на передачу доли следует предусмотреть в учредительном договоре или в соответствующем внутреннем документе ТНВ, если учредительный договор не запрещает принятие таких документов.

Наиболее важным вопросом, возникающим при передаче доли полным товарищем, является определение момента, с которого приобретатель доли получает статус нового полного товарища. Действующее законодательство, к сожалению, не определяет этот момент.

В хозяйственных обществах момент перехода прав регулируется по-разному: в акционерных обществах таким моментом, как правило, является внесение приходной записи по лицевому счету приобретателя в реестре акционеров - с этого момента к приобретателю акций переходят права на них и права, закрепленные такими акциями. В обществах с ограниченной ответственностью приобретатель доли осуществляет права и несет обязанности участника с момента уведомления общества о состоявшейся уступке доли с представлением доказательств такой уступки.

Думается, что применительно к ТНВ этот вопрос необходимо урегулировать в учредительном договоре, поскольку передача доли в складочном капитале может повлечь за собой изменение размера долей полных товарищей в складочном капитале (п. 2 ст. 83 ГК РФ). Наиболее простым и юридически обоснованным вариантом определения момента перехода прав и обязанностей полного товарища к приобретателю доли была бы подача "новым" полным товарищем письменного уведомления в ТНВ о том, что он приобрел долю в складочном капитале (по аналогии с обществом с ограниченной ответственностью).

Необходимо также иметь в виду, что доля полного товарища не может быть передана вкладчику ТНВ и наоборот.

Передача доли вкладчиком

Вкладчик также имеет право на отчуждение своей доли в складочном капитале другим вкладчикам или третьим лицам. При этом, с одной стороны, закон ничего не говорит о необходимости получения согласия других вкладчиков на отчуждение доли, если последняя отчуждается в пользу третьих лиц. С другой стороны, пп. 4 п. 2 ст. 85 ГК РФ предусматривает преимущественное право покупки доли другими вкладчиками и отсылает к п. 2 ст. 93 ГК РФ, регулирующей отчуждение долей в обществе с ограниченной ответственностью. Следует отметить, что Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью", вступивший в силу через три с лишним года после принятия первой части ГК РФ, более подробно урегулировал порядок и условия отчуждения долей в обществах с ограниченной ответственностью третьим лицам. Представляется, что все предписания указанного Закона в связи с осуществлением преимущественного права покупки доли другими участниками общества с ограниченной ответственностью применяемы и к вкладчикам ТНВ.

Вопрос о моменте приобретения статуса вкладчика ТНВ третьим лицом, которое приобрело долю в складочном капитале у бывшего вкладчика, возможно решить так же, как и в случае отчуждения долей полными товарищами, руководствуясь нормами ФЗ РФ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Антимонопольный аспект

Приобретение акций (долей) в уставном капитале хозяйственного общества, при котором приобретатель получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей), при условии, что а) суммарная стоимость активов приобретателя и самого хозяйственного общества превышает 10000000 рублей, либо б) приобретатель и (или) само хозяйственное общество включены в реестр предприятий-монополистов, либо в) приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность соответствующего предприятия-монополиста, внесенного в реестр, требует согласования с антимонопольным органом (ст. 18 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Такое согласование осуществляется в форме получения предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки либо его последующего уведомления (после совершения сделки). В силу прямого указания на хозяйственные общества в рассматриваемом Законе при приобретении более чем 20% долей в складочном капитале ТНВ, а также в полном товариществе никаких согласований с антимонопольным органом не требуется.

Тем не менее, если при приобретении доли (долей) в складочном капитале ТНВ к приобретателю переходят права, позволяющие определять условия ведения ТНВ предпринимательской деятельности, то при наличии указанных выше признаков, необходимо получать предварительное согласие или уведомлять антимонопольный орган о такой сделке. В данном случае эти положения ст. 18 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" будут применяться только в случаях приобретения долей у полных товарищей ТНВ, поскольку вкладчики не управляют деятельностью ТНВ и соответственно не могут определять условия ведения его предпринимательской деятельности.