Мудрый Юрист

Сравнительный анализ правового положения технического заказчика по российскому законодательству и инженера по условиям договоров международной федерации инженеров-консультантов (fIdIc)

Варавенко Виктор Евгеньевич, доцент кафедры частного права Владивостокского государственного университета экономики и сервиса, старший научный сотрудник отдела исследований проблем Центра международно-правовых исследований Евразийского научно-исследовательского института проблем права, кандидат юридических наук, доцент.

В статье проведен сравнительный анализ правового положения технического заказчика по гражданскому и градостроительному законодательству РФ и инженера по условиям типовых договоров FIDIC. Сделан вывод о существовании принципиальных различий в функциях указанных лиц, а также невозможности и нецелесообразности "копирования" правил об инженере в правоприменительной практике.

Ключевые слова: типовые договоры FIDIC, технический заказчик, инженер, управление проектом.

Comparative analysis of the legal status of technical customer under the Russian legislation and the engineer in accordance with the terms of contracts of the International Federation of Consulting Engineers (FIDIC)

V.E. Varavenko

Varavenko Viktor E., assistant professor, Chair of Private Law, Vladivostok State University of Economics and Service, senior research fellow, the Department for Study of Problems of Private International Law, the Eurasian Scientific Research Institute of Legal Problems, candidate of juridical sciences, assistant professor.

The article is dedicated to comparative analysis of a Technical Customer's and an Engineer's legal status prescribed by local legislation and model contracts. It is concluded that there is an essential difference between Technical Customer's and an Engineer's functions as well as inexpediency of imitation of rules regulated Engineer's legal status in national legal practice.

Key words: FIDIC model contracts, technical customer, engineer, project management.

В последние десятилетия типовые договоры Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) получили широкое распространение в качестве средства регулирования и инструмента управления реализацией международных строительных проектов по всему миру. Одной из причин, по которой зарубежные инвесторы предпочитают использовать типовые договоры, разработанные Международной федерацией инженеров-консультантов (далее - типовые договоры FIDIC), а не национальные договорные модели, предусмотренные отечественным гражданским законодательством, является направленность указанных типовых договоров на формирование системы управления инвестиционно-строительным проектом. Типовой договор FIDIC - это не только и не столько юридический факт, порождающий подрядное отношение, сколько инструмент проджект-менеджмента, позволяющий эффективно управлять деятельностью участников инвестиционно-строительного проекта.

Указанная функция типовых договоров FIDIC наиболее рельефно проявляется в ходе сравнительного анализа правового статуса инженера, привлечение которого предусмотрено условиями типовых договоров FIDIC, и правового статуса технического заказчика по российскому законодательству, который может привлекаться для осуществления контроля над выполнением работ по подрядным договорам. Проведем сравнительный анализ норм российского законодательства, определяющих функции технического заказчика и Условий договора на строительство (Красная книга FIDIC 1999 г.) <1> (далее - Общие условия), устанавливающих функции и полномочия инженера, выявим сходства и отличия в функциях и полномочиях указанных лиц, а также определим их влияние на эффективность исполнения заказчиком и подрядчиком своих обязанностей по договору.

<1> Conditions of Contract for Construction (Red Book). General Conditions. First edition. FIDIC. Geneva, 1999.

В соответствии со ст. 749 ГК РФ заказчик может заключить договор об оказании услуг по осуществлению контроля и надзора за строительством и принятию от имени заказчика решений с инженером или инженерной организацией. Такой договор заключается независимо от воли и согласия подрядчика, но в случае его заключения в договоре строительного подряда должны быть зафиксированы функции инженера (инженерной организации), а также последствия действий и решений инженера для подрядчика. В соответствии с п. 3.1 Общих условий заказчик обязан назначить инженера для выполнения обязанностей, возложенных на него договором. Инженер реализует полномочия, присущие инженеру, которые прямо указаны или могут с необходимостью подразумеваться условиями договора.

Уже в этих наиболее общих формулировках можно увидеть существенные различия: если по российскому праву привлечение инженера является правом заказчика, то согласно Общим условиям Красной книги 1999 г. - это обязанность заказчика; если по российскому праву функции инженера в отношении подрядчика должны быть точно выражены в тексте договора, то в типовом договоре FIDIC полномочия инженера могут выводиться из содержания договора (to be implied from the Contract) <2>.

<2> Это один из частных случаев применения доктрины подразумеваемых условий договора (Implied Terms of Contract). Более подробно о подразумеваемых условиях договора см.: O'Sullivan J., Hilliard J. The Law of Contract. N.Y.: Oxford University Press, 2008. P. 165 - 170; Fisher M., Greenwood D. Contract Law in Hong Kong. HK: Hong Kong University Press, 2011. P. 168 - 174; Phang A., Yihan G., Koh P., Pey Woan L., Chee Ho T. The Law of Contract in Singapore. Academy Publishing, 2012. P. 308.

Статья 749 ГК РФ не конкретизирует, какие именно "решения от имени заказчика" уполномочен принимать инженер. Чаще всего речь идет о решениях в области инженерно-технического сопровождения процесса выполнения работ. Иными словами, инженер или инженерная организация, которая может быть привлечена на основании ст. 749 ГК РФ, является техническим заказчиком, функции которого более подробно (по сравнению с ГК РФ) урегулированы в Градостроительном кодексе РФ (далее - ГрК РФ).

1. Функции и полномочия технического заказчика по российскому законодательству. В соответствии с подп. 22 ст. 1 ГрК РФ технический заказчик - это физическое лицо, действующее на профессиональной основе, или юридическое лицо, которые уполномочены застройщиком и от имени застройщика заключают договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливают задания на выполнение указанных видов работ, предоставляют лицам, выполняющим инженерные изыскания и/или осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждают проектную документацию, подписывают документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляют иные функции, предусмотренные ГрК РФ <3>. Все многообразие функций технического заказчика можно разделить на три группы: 1) посредническая функция; 2) информационная функция; 3) контрольно-надзорная функция.

<3> Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ "Градостроительный кодекс Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 21 июля 2014 г. N 224-ФЗ) // СПС "КонсультантПлюс".

(i) Посредническая функция технического заказчика. Поскольку технический заказчик, привлеченный по договору заказчиком, действует от своего имени, но всегда в интересах последнего, функции по взаимодействию с другими участниками инвестиционно-строительного проекта, а также с лицами публичного права, можно с определенной долей условности назвать "посредническими". Итак, к посредническим функциям технического заказчика относятся: 1) привлечение третьих лиц для выполнения инженерных изысканий (п. 3 ст. 47 ГрК РФ); 2) привлечение третьих лиц для выполнения проектирования (п. 5 ст. 48 ГрК РФ); 3) организация проведения (в том числе оплата) государственной экспертизы проектной документации и/или государственной экспертизы результатов инженерных изысканий (п. 5 ст. 6.1 ГрК РФ); 4) оспаривание отрицательных результатов экспертизы в экспертной комиссии и/или в суде (п. п. 10, 12 ст. 49 ГрК РФ); 5) привлечение лица для осуществления строительства (в том числе заключение договоров с генеральным подрядчиком, с подрядчиками на отдельные этапы строительных работ) (п. п. 3, 3.2 ст. 52 ГрК РФ); 6) привлечение третьих лиц для осуществления строительного контроля (п. 2 ст. 53 ГрК РФ).

(ii) Информационная функция технического заказчика. Данная группа функций включает в себя не только предоставление информации участникам инвестиционно-строительного проекта, но и создание такой информации: например, выработка ориентиров (критериев), в соответствии с которыми проектировщики, подрядчики будут выполнять соответствующие работы. К указанной группе функций относятся: 1) подготовка задания на проведение инженерных изысканий (п. 5 ст. 47 ГрК РФ); 2) подготовка задания на проектирование (п. 11 ст. 48 ГрК РФ); 3) направление проектной документации на экспертизу (п. 3.3 ст. 49 ГрК РФ); 4) выдача лицу, осуществляющему строительство, материалов инженерных изысканий, проектной документации, разрешения на строительство (п. 4 ст. 52 ГрК РФ); 5) подготовка задания на строительство (п. 6 ст. 52 ГрК РФ); 6) направление в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора компетентные органы извещения о начале производства строительных работ с приложением документов, предусмотренных действующим законодательством (п. 5 ст. 52 ГрК РФ); 7) внесение изменений в проектную документацию (п. 7 ст. 52 ГрК РФ).

(iii) Контрольно-надзорная функция технического заказчика. Последняя из названных групп включает в себя функции по обеспечению надлежащего качества и своевременности выполнения работ участниками инвестиционно-строительного проекта, в том числе: 1) утверждение проектной документации, на которую получено положительное заключение экспертизы (п. 3.3 ст. 49 ГрК РФ); 2) проверка документации, выпускаемой лицом, осуществляющим строительство (п. 6 ст. 52 ГрК РФ); 3) утверждение измененной проектной документации (п. 7 ст. 52 ГрК РФ); 4) осуществление строительного контроля (п. 2 ст. 53 ГрК РФ); 5) осуществление контроля за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (п. 4 ст. 53 ГрК РФ); 6) проведение контроля повторно после устранения выявленных недостатков (п. 5 ст. 53 ГрК РФ); 7) подача письменных замечаний в ходе осуществления строительного контроля (п. 7 ст. 53 ГрК РФ); 8) подписание документов, в том числе документов, подтверждающих соответствие параметров объекта капитального строительства проектной документации; схему, отображающую расположение объекта капитального строительства, расположение сетей инженерно-технического обеспечения в границах земельного участка и планировочную организацию земельного участка (п. 3 ст. 55 ГрК РФ).

Конкретный объем функций и полномочий технического заказчика определяется в договоре между техническим заказчиком и заказчиком, который по своей юридической природе может выступать в форме договора возмездного оказания услуг или агентского договора <4>. В соответствии с требованиями ст. 749 ГК РФ функции технического заказчика должны быть отражены в договоре подряда, заключенном между заказчиком и подрядчиком. Однако на практике данное требование часто не соблюдается, что приводит к конфликтам между техническим заказчиком и подрядчиком, техническим заказчиком и заказчиком по договору подряда, о чем свидетельствуют материалы судебной практики <5>.

<4> Квалификацию договора между заказчиком и техническим заказчиком как договора возмездного оказания услуг см.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 февраля 2010 г. по делу N А40-78015/09-159-666 // СПС "КонсультантПлюс".
<5> См., например: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2014 г. N 09АП-45763/2013-АК по делу N А40-102255/13 // СПС "КонсультантПлюс".

Итак, из содержания функций технического заказчика следует, что он осуществляет исключительно инженерно-техническую поддержку по договорам подряда на выполнение изыскательских, проектных и строительных работ в интересах заказчика; не имеет полномочий по оказанию влияния на процесс исполнения заказчиком и подрядчиком их обязанностей по договору; не имеет полномочий по изменению условий договора между заказчиком и подрядчиком; выступает в отношениях с третьими лицами исключительно в интересах заказчика. При этом заказчик может взять на себя выполнение любой из указанных функций технического заказчика, если обладает необходимыми кадровыми и материально-техническими ресурсами.

2. Функции и полномочия инженера по условиям типовых договоров FIDIC. Инженер, в соответствии с подп. 1.1.2.4 Общих условий определяется как "лицо, назначенное Заказчиком для осуществления полномочий Инженера для реализации целей Договора и указанное в Приложении к Тендерной документации..." <6>. Круг функций и полномочий инженера отличается от функций технического заказчика, рассмотренных выше. Отличия проявляются уже на уровне типологии функций. Так, среди функций инженера невозможно выделить группу "посреднических функций", поскольку типовые договоры FIDIC не предусматривают права и обязанности инженера по привлечению третьих лиц для выполнения работ / оказания услуг, связанных с реализацией инвестиционно-строительного проекта. Вследствие этого классификация функций инженера отличается от классификации функций технического заказчика и включает в себя следующие виды функций: 1) административная функция; 2) информационная функция; 3) контрольно-надзорная функция.

<6> Conditions of Contract for Construction (Red Book). General Conditions. First edition. FIDIC. Geneva, 1999. P. 2.

(i) Административная функция инженера. В отличие от технического заказчика, осуществляющего техническое сопровождение исполнения договора строительного подряда, Инженер управляет процессом исполнения договора. инженер уполномочен: 1) принимать решения о реализации прав и исполнении обязанностей сторонами договора на основании п. 3.5 Общих условий; 2) принимать решения о правомерности претензий заказчика к подрядчику на основании п. 2.5 Общих условий и подрядчика к заказчику на основании п. 20.1 Общих условий; а также 3) принимать решения о внесении изменений в договор на основании п. 13.1 Общих условий. В контексте указанных полномочий инженер принимает решения по различным вопросам, возникающим в ходе исполнения договора подряда, в том числе: об уплате подрядчиком заказчику денежных средств и/или о продлении срока на заявление требований об устранении недостатков работ (п. п. 4.19, 4.20, Общих условий); о привлечении подрядчиком к выполнению работ субподрядчиков (п. 5.1 Общих условий); о переводе подрядчиком прав по договорам с субподрядчиками на заказчика (п. 4.5 Общих условий); о продлении сроков выполнения работ и/или об увеличении или уменьшении стоимости работ, подлежащих оплате по договору (п. п. 4.2, 4.12, 13.4 Общих условий); о выполнении подрядчиком работ в выходные и праздничные дни (п. 6.5 Общих условий); о запрете использования определенных материалов и оборудования при строительстве (п. п. 7.5, 7.6 Общих условий) и т.п.

В п. 3.3 Общих условий особо подчеркивается, что все решения и указания инженера обязательны для подрядчика, а п. 4.1 Общих условий устанавливает встречную обязанность подрядчика действовать в соответствии с указаниями и решениями инженера.

(ii) Информационная функция инженера представлена не так масштабно, как предыдущая функция. Как и в случае с техническим заказчиком, функция инженера не сводится к трансляции существующей информации, а включает в себя "производство" новой информации. К действиям инженера, отражающим указанную функцию можно отнести: 1) подготовку и доведение до сведения сторон договора разъяснений и инструкций по толкованию и применению документов, образующих договор (п. 1.5 Общих условий); 2) внесение изменений в техническую документацию, чертежи и передачу этих документов в измененном виде подрядчику (п. 3.3 Общих условий); 3) оформление и передачу заказчику и подрядчику актов, являющихся основаниями для проведения промежуточных расчетов за работы (п. п. 14.2, 14.6 Общих условий).

(iii) Контрольно-надзорная функция инженера включает в себя различные полномочия по текущей и итоговой проверке работ, выполняемых подрядчиком. Реализуя указанную функцию, инженер: 1) проверяет соблюдение требований и стандартов системы менеджмента качества, установленной подрядчиком (п. 4.9 Общих условий); 2) проверяет условия строительной площадки в случае получения уведомления подрядчика о возникновении непредвиденных физических условий (unforeseeable physical conditions), препятствующих выполнению работ (п. 4.12 Общих условий) <7>; 3) проверяет и одобряет счета субподрядчиков, подлежащие оплате подрядчиком (п. 5.3 Общих условий); 4) проверяет фактическую оплату подрядчиком работ, выполненных субподрядчиками (п. 5.4 Общих условий); 5) проверяет соблюдение подрядчиком требований охраны труда и техники безопасности (п. 6.7 Общих условий); 6) проверяет состояние и качество материалов, представленных подрядчиком (п. 7.2 Общих условий); 7) проверяет качество и оценивает объемы скрытых работ, выполненных подрядчиком (п. 7.3 Общих условий); 8) проверяет отчеты подрядчика о проведении проверок и испытаний результатов работ (п. 7.4 Общих условий); 9) проверяет объемы выполненных работ (п. 12.1 Общих условий) и т.п.

<7> Более подробно о юридическом значении непредвиденных физических условий (unforeseeable physical conditions) см.: Варавенко В.Е. Типовые договоры Международной федерации инженеров консультантов (FIDIC): общее и особенное // Международное публичное и частное право. 2013. N 6.

Итак, сравнительный анализ функций технического заказчика и инженера указывает на наличие сходств и различий в составе функций и полномочий указанных лиц. При этом выявленные отличия имеют в данном случае более существенное значение, чем сходства.

Технический заказчик может действовать в качестве представителя заказчика в отношениях с третьими лицами. Указанное обстоятельство наглядно демонстрирует роль технического заказчика как специалиста, призванного отстаивать права и интересы заказчика по договору подряда. Вместе с тем технический заказчик не имеет возможности влиять на организационное и юридическое содержание договора подряда.

В отличие от этого инженер, который хотя и привлекается к работе в проекте заказчиком, является независимой, третьей стороной договора подряда. Это специалист, задачей которого является не обеспечение прав и интересов одной из сторон договора, а обеспечение достижения цели договора: успешного завершения инвестиционно-строительного проекта. Для этой цели инженер наделен широкими организационными и юридическими полномочиями, которые он реализует в отношениях с подрядчиком и заказчиком.

Итак, для иностранных инвесторов, выступающих заказчиками по договорам строительного подряда, более приемлемым является использование типовых договоров FIDIC, поскольку указанные типовые договоры закрепляют привычный для них (а значит предсказуемый и эффективный) механизм управления реализацией инвестиционно-строительного проекта. Однако возможно ли создание аналогичного механизма в рамках договорных моделей, предусмотренных отечественным законодательством?

Ответ на данный вопрос не является однозначным. С одной стороны, отечественное гражданское законодательство основано на принципе диспозитивности: "разрешено все, что прямо не запрещено законом". С другой стороны, отношения в области строительной индустрии регулируются не только гражданским, но и административным (градостроительным) законодательством, которое основано на совершенно иных принципах и подходах.

Кроме того, несмотря на существование юридической возможности использования рассмотренного механизма управления исполнением договора подряда, есть более серьезные препятствия к его применению, которые лежат вне сферы правового регулирования указанных отношений. Речь идет о сложившейся системе взаимоотношений "заказчик - технический заказчик - подрядчик" в отечественной экономической практике. В качестве примера рассмотрим обстоятельства спора, который был предметом рассмотрения Арбитражным судом г. Москвы в 2009 г.

ЗАО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" обратилось в суд с исковым заявлением к Министерству регионального развития РФ, в котором требовало продлить срок действия договора строительного подряда. Договор между указанными субъектами был подписан с использованием типовой формы FIDIC. В соответствии с гражданским законодательством и условиями договора заказчик привлек в качестве инженерной организации ЗАО "Генинжконсалт". Решением суда первой инстанции в удовлетворении иска было отказано на том основании, что подрядчик не имел права требовать увеличения сроков действия договора. На решение была подана апелляционная жалоба, которая впоследствии была удовлетворена.

Одним из ключевых обстоятельств спора, повлиявшим на принятое решение, было следующее: истец-подрядчик, обнаруживший наличие оснований для продления срока действия договора, направил соответствующее уведомление инженеру (ЗАО "Генинжконсалт"). Инженер, в соответствии с п. 3.5 договора, был обязан принять решение по указанному уведомлению. Однако "в нарушение условий контракта такое решение не было принято, а инженер лишь проинформировал подрядчика о намерении обратиться к заказчику с предложением о продлении сроков (письмо инженера от 19 марта 2008 г. N 28/397)" <8>. На этом основании суд квалифицировал действия инженера (ЗАО "Генинжконсалт") и заказчика как действия, противоречащие условиям договора и нормам гражданского законодательства (ст. ст. 718, 719 ГК РФ).

<8> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2009 г. N 09АП-15826/2009-ГК по делу N А40-4363/09-104-30 // СПС "КонсультантПлюс".

Описанная ситуация наглядно демонстрирует, что, несмотря на закрепление соответствующих полномочий по принятию решений в договоре (а также на соответствие этих договорных условий законодательству), субъект, наделенный указанными полномочиями, в силу привычной, сложившейся системы взаимосвязей между участниками инвестиционно-строительного проекта, был не способен самостоятельно принять соответствующее решение.

Указанные выше обстоятельства спора являются хорошим свидетельством того, что заимствование отдельных правовых категорий и институтов, в данном случае в форме условий договора, не подкрепленное изменениями в организационно-экономических основаниях общественных отношений, будет малоэффективным. Можно с уверенностью утверждать, что фрагментарное заимствование соответствующих юридических категорий и механизмов как на уровне правоприменительной практики, так и на уровне правотворчества не способно обеспечить их эффективное функционирование.

Литература

  1. Варавенко В.Е. Типовые договоры Международной федерации инженеров консультантов (FIDIC): общее и особенное // Международное публичное и частное право. 2013. N 6.
  2. Fisher M., Greenwood D. Contract Law in Hong Kong. HK: Hong Kong University Press, 2011.
  3. O'Sullivan J., Hilliard J. The Law of Contract. N.Y.: Oxford University Press, 2008.
  4. Phang A., Yihan G., Koh P., Pey Woan L., Chee Ho T. The Law of Contract in Singapore. Singapore: Academy Publishing, 2012.