Ограничения для третейских судов по предмету третейского разбирательства на примере решения президиума ВАС РФ о третейской оговорке в государственных контрактах

Карташков Павел Владимирович, магистрант факультета права Высшей школы экономики, ведущий редактор-эксперт тематического направления "Государственные закупки" ЗАО "МЦФЭР" (Международный центр финансово-экономического развития).

В работе освещается вопрос о невозможности рассмотрения третейскими судами споров, вытекающих из государственных и муниципальных контрактов. На примере Постановления Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 по объединенным делам N А40-148581/12, N А40-160147/12 показано, что включение третейской оговорки в государственные контракты является незаконным.

Ключевые слова: третейский суд, третейская оговорка, государственный контракт.

Limitations for arbitration courts with regard to the subject-matter of arbitration consideration as exemplified by the decision of the Presidium of the Higher Arbitrazh Court of the Russian Federation on arbitration clause in state contracts

P.V. Kartashkov

Kartashkov Pavel V., Master-degree student, Law Faculty, Higher School of Economics, leading editor-expert of the topic "State Purchases", CJSS International Center for Financial-Economics Development.

The paper highlights the impossibility of examining the question of arbitral tribunals of disputes arising from state and municipal contracts. On the example of the decision of the Presidium of the Russian Federation of 01.28.2014 on the combined cases Number A40-148581/12, N A40-160147/12 shows that the inclusion of arbitration clauses in public contracts is illegal.

Key words: arbitration, the arbitration clause, the state contract.

Альтернативные государственным судам способы разрешения правовых конфликтов являются весьма популярными во многих развитых странах. Например, в США, в частности из-за дороговизны адвокатских услуг, такие способы разрешения споров являются весьма распространенными. Так, по некоторым данным, в США третейские суды рассматривают большинство (около 60%) коммерческих споров <1>.

В нашей стране такие способы разрешения правовых конфликтов, как, например, медиация, третейские суды, внесудебная экспертиза и т.д., пока не стали популярными и находятся лишь на стадии становления, которое может состояться, а может и нет. Пока об этом говорят лишь в профессиональных сообществах.

Отметим, что в 2013 г. на 7,5% увеличилось количество поступивших в суды заявлений об оспаривании решений третейских судов, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов <2>, то есть тема является, несомненно, актуальной.

Так, статьей 2 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" <3> (далее - Закон о третейских судах) определено, что третейский суд - это постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный сторонами для решения конкретного спора.

Третейский суд не входит в систему государственных судов (судов общей юрисдикции и арбитражных судов). Но согласно ч. 1 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации <4> (далее - ГК РФ) защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный или третейский суд.

Согласно ч. 2 ст. 1 Закона о третейских судах в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. То есть предметом третейского разбирательства могут быть только споры, вытекающие из гражданских правоотношений.

Здесь следует обратить внимание, что Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 26 мая 2011 г. N 10-П "По делу о проверке конституционности положений п. 1 ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 2 ст. 1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", ст. 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", п. 1 ст. 33 и ст. 51 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" <5> (далее - Постановление КС РФ N 10-П) определено, что рассмотрение споров с публичным элементом с участием третейских судов, в том числе и применительно к заложенному недвижимому имуществу, возможно. Публично-правовой характер споров, не допускающий их рассмотрения третейским судом, зависит не от вида имущества, а от сторон и специфики возникших между ними правоотношений.

Теперь обратимся непосредственно к основной части статьи, а именно разберем Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 января 2014 г. по заявлению ООО "АрбатСтрой" о пересмотре в порядке надзора Определения Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2013 по делу и Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.05.2013 по тому же делу, касающееся третейской оговорки в государственных контрактах <6>, согласно которому суд де-юре исключил возможность внесения в проекты государственных и муниципальных контрактов третейских оговорок. Хотя, с другой стороны, включением третейской оговорки в проекты государственных и муниципальных контрактов можно резко увеличить (на мой взгляд, искусственно) количество третейских разбирательств.

В двух словах о фабуле дела. Государственное казенное учреждение здравоохранения города Москвы "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского суда инвестиционных и строительных организаций Центрального федерального округа при ООО "Юридическая компания "ПЕРЕСВЕТ" от 31.10.2012 по делу N ТС-03/12 о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "АрбатСтрой" (далее - общество) в пользу учреждения 870 331 рубля 87 копеек неустойки по контракту от 24.09.2012 N 217/12УЭ(Т).

Общество в свою очередь обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об отмене решения третейского суда от 31.10.2012 по делу N ТС-03/12.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2013 дела N А40-148581/12 и N А40-160147/12 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2013 заявление учреждения удовлетворено, выдан исполнительный лист. В удовлетворении заявления общества отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.05.2013 определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в порядке надзора, общество просило отменить Определение от 01.02.2013 и Постановление от 07.05.2013, ссылаясь на наличие оснований для отмены решения Третейского суда, которые не были приняты во внимание судами при рассмотрении дела, а также полагая недействительным третейское соглашение ввиду того, что содержащий его контракт от 24.09.2012 N 217/12УЭ(Т) является договором присоединения.

Напомним, что спор между учреждением (заказчиком) и обществом (подрядчиком) возник при исполнении контракта от 24.09.2012 N 217/12УЭ(Т), заключенного по результатам открытого аукциона в электронной форме в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <7> (далее - Закон N 94-ФЗ).

Пунктом 13.1 контракта предусмотрена передача всех споров и разногласий по контракту на рассмотрение Третейского суда инвестиционных и строительных организаций Центрального федерального округа при обществе с ограниченной ответственностью "Юридическая компания "ПЕРЕСВЕТ".

Таким образом, решение Президиума ВАС РФ должно было стать концептуальным решением о возможности включения (или об отсутствии такой возможности) заказчиком в государственный или муниципальный контракт третейской оговорки.

Приведем аргументы обеих сторон по делу. Начнем с аргументов учреждения за включение в государственные или муниципальные контракты третейской оговорки.

1. Государственный и муниципальный контракт не является договором присоединения. Его положения могли быть оспорены на стадии подачи заявок, а также путем составления протокола разногласий.
2. Государственный и муниципальный контракт может быть предметом разбирательства в третейском суде, поскольку публично-правовой характер - это распространение отношений на неопределенный круг лиц, а не участие государства в качестве стороны в государственном или муниципальном контракте.
3. Третейский суд может создаваться для рассмотрения спора узкой направленности, поэтому наличие третейской оговорки в государственных и муниципальных контрактах является обоснованной.

Теперь обратимся к аргументам общества.

1. Государственный или муниципальный контракт заключается в публичных интересах специальным публичным субъектом (государственным или муниципальным образованием, казенным учреждением), целью его заключения выступает удовлетворение государственных или муниципальных потребностей (нужд), финансирование этих потребностей (нужд) осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов.

Таким образом, заключение государственного и муниципального контракта носит публичную основу.

2. Согласно ч. 2 ст. 1 Закона о третейских судах в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства (далее также - стороны) передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

Учитывая специфику отношений, связанных с размещением заказов и заключением контрактов, законодатель урегулировал их отдельным Законом N 94-ФЗ, правила которого являются специальными по отношению к общим положениям гражданского законодательства.

Закон N 94-ФЗ в основном состоит из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения заказчика при размещении заказа и формулировании условий проекта контракта, который должен подписать победитель размещения заказа.

Таким образом, Законом N 94-ФЗ не предусмотрена третейская оговорка и не упоминается третейский суд как институт для разрешения споров.

Будет уместно упомянуть о некоторых решениях центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, а именно: решение по делу N К-1993/12 от 19.10.2012 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов по жалобе ОАО "МОСИНЖСТРОЙ" на действия Департамента строительства города Москвы, Департамента города Москвы по конкурентной политике <8> и решение по делу N К-858/13 от 20.06.2013 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов по жалобе ЗАО "Стройкрансервис" на действия Департамента строительства города Москвы, Департамента города Москвы по конкурентной политике <9>. В обоих случаях ответчики совпадают.

В обоих решениях отмечено, что в соответствии с ч. 8 ст. 9 Закона N 94-ФЗ расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии со ст. 4 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" <10> третейские суды не входят в судебную систему Российской Федерации, а следовательно, не имеют полномочий рассматривать дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, которые подведомственны арбитражному суду. Необходимо отметить, что ФАС России в данном случае отмечает это в контексте Закона N 94-ФЗ.

Таким образом, в связи с тем, что разрешение подобных споров третейским судом не предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов, указанная в проекте контракта документация об аукционе не соответствует положениям Закона N 94-ФЗ, что является нарушением ч. 8 ст. 9 Закона о размещении заказов, и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ <11>.

Таким образом, ФАС России в своих решениях отмечает, что разрешение подобных споров третейским судом не предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

3. Кроме того, в Законе N 94-ФЗ несколько раз упоминается арбитражный суд и просто суд.

Так, согласно ч. 5 ст. 10 Закона N 94-ФЗ нарушение предусмотренных Законом N 94-ФЗ положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

При этом признание размещения заказа недействительным, побуждение победителей торгов, запроса котировок к заключению контракта не находится в рамках компетенции третейского суда, что напрямую отмечено нормами Закона N 94-ФЗ, т.е. под арбитражными судами понимается система арбитражных судов, а просто под судами - суды общей юрисдикции Российской Федерации.

4. Согласно ч. 1 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ, - с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со ст. 41.11 Закона N 94-ФЗ признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Что касается оспаривания условия проекта контракта (являющегося неотъемлемой частью документации), в том числе и третейской оговорки, то согласно ч. 1 ст. 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Закона N 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. При этом согласно ч. 2.1 ст. 57 Закона 94-ФЗ жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

При этом не оспоренный на стадии размещения заказа проект контракта подлежит безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок, с возможностью последующего оспаривания в судебном порядке.

Также составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривается Законом N 94-ФЗ лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключается контракт, вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (ч. 4.1 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ).

Напоминаем, что согласно ч. 1 ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Поэтому государственный и муниципальный контракт де-юре имеет все признаки договора присоединения. При этом, как следует из вышеуказанных решений центрального аппарата ФАС России, контракт все-таки можно обжаловать в части третейской оговорки.

5. Также подтверждает то, что государственный или муниципальный контракт с третейской оговоркой является договором присоединения, тот факт, что Закон N 94-ФЗ запрещает переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссиями при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок (ч. 6 ст. 20, ч. 6 ст. 32, ч. 6 ст. 41.1, ч. 4 ст. 46, ч. 7 ст. 53 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, включая в проект контракта заведомо недействительное условие о рассмотрении связанных с этим контрактом споров в конкретном третейском суде, от которого победитель размещения заказа не может отказаться (или может, но в редких случаях), заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введен в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, может посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки закону и своим интересам.

6. Часть 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Немотивированный выбор заказчиком третейского суда не способствует целям Закона N 94-ФЗ, в том числе обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращению коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно ст. 18 Закона о третейских судах третейское разбирательство осуществляется на основе принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон.

При этом некоторые принципы третейского разбирательства, например конфиденциальность, не соответствуют принципам Закона N 94-ФЗ.

Таким образом, учитывая решение Президиума ВАС РФ от 28.01.2014, споры, вытекающие из государственных и муниципальных контрактов, не могут рассматриваться в третейских судах.

В заключение хотелось бы отметить, что альтернативные способы разрешения правовых конфликтов, в том числе третейские разбирательства, на мой взгляд, объективно имеют большую перспективу для развития в России. Особенно если учитывать загруженность и не всегда справедливость государственных судов, а также сроки рассмотрения дел.

Однако рассмотрение третейскими судами споров по государственным и муниципальным контрактам недопустимо.

Это запрещено действующим законодательством, в том числе пришедшим на смену Закону N 94-ФЗ Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <12>, и подтверждено ВАС РФ в рассмотренном нами Постановлении.

Литература

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СПС "КонсультантПлюс".
2. Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // СПС "КонсультантПлюс".
3. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // СПС "КонсультантПлюс".
4. Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" / СПС "КонсультантПлюс".
5. Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
6. Дело N А40-148581/2012 // URL: http://kad.arbitr.ru/Card/e940b0c1-bbe0-403e-afd1-6864647297c8.
7. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 26 мая 2011 г. N 10-П // СПС "КонсультантПлюс".
8. Самый гуманный суд: как работает коммерческий арбитраж // URL: http://lf.rbc.ru/recommendation/finance/2013/09/05/230279.shtml.
9. Аналитическая записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов в Российской Федерации в 2013 году // URL: http://www.arbitr.ru/_upimg/724306690007BEE7080EE56EAB938A93_1.pdf.
10. Решение ФАС РФ по делу N К-1993/12 от 19.10.2012 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов по жалобе ОАО "МОСИНЖСТРОЙ" на действия Департамента строительства города Москвы, Департамента города Москвы по конкурентной политике // URL: http://solutions.fas.gov.ru/documents/k-1993-12.
11. Решение по делу N К-858/13 от 20.06.2013 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов по жалобе ЗАО "Стройкрансервис" на действия Департамента строительства города Москвы, Департамента города Москвы по конкурентной политике // URL: http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action/complaint/info?source=epz&complaintId=1154938.
12. Постановление от 28 января 2014 г. N 11535/13 по делу N А40-148581/12, А40-160147/12 Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации // URL: http://kad.arbitr.ru/Card/e940b0c1-bbe0-403e-afd1-6864647297c8.