Мудрый Юрист

Европейская и российская модели возмещения убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства: компаративный аспект

Егорова Мария Александровна, ученый секретарь юридического факультета им. М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права. Специалист по гражданскому праву в области договорного и коммерческого права. Является автором более 170 научных и учебно-методических публикаций по гражданскому праву общим объемом более 320 печатных листов. Приняла участие в работе более 70 научно-практических, всероссийских, межрегиональных и международных конференциях и форумах в России и за рубежом.

Мария Александровна Егорова - ученый секретарь диссертационного совета Д 504.001.03 по защите диссертаций на соискание ученой степени кандидата и доктора юридических наук при РАНХиГС при Президенте РФ, член Российской Академии Юридических наук (РАЮН), заместитель главного редактора Федерального научно-практического журнала "Юрист", заместитель главного редактора Федерального научно-практического журнала "Гражданское право", член редакционного совета Федерального научно-практического журнала "Конкурентное право", член редакционного совета Федерального научно-практического журнала "ДНК права", член редакционной коллегии научно-аналитического журнала "Новая правовая мысль".

Основные направления научной деятельности: проблемы заключения, изменения и расторжения договоров, исполнение и прекращение договорных обязательств, методологические основы договорного процесса, коммерческие договорные обязательства, антимонопольное законодательство, государственное регулирование торговой деятельности, договорное и торговое право иностранных государств. В 2013 году награждена почетной грамотой Ассоциации юристов России.

В статье анализируется содержание режимов возмещения убытков при нарушении антимонопольного законодательства в России и Европейском союзе, делается вывод о принципиальной схожести подходов в правовом регулировании данного вида отношений, выявляются преимущества и недостатки предложения ФАС России по введению института компенсации вместо возмещения убытков, выявляются проблемные участки правового регулирования данной группы отношений, не регламентированные российским антимонопольным законодательством, но закрепленные в европейской модели возмещения антимонопольных убытков.

Ключевые слова: конкуренция, антимонопольное регулирование, нарушение антимонопольного законодательства, возмещение убытков, взыскание компенсации, солидарная ответственность, принципы права.

European and Russian models of compensation of damages caused by infringement of antitrust laws: a comparative aspect

M.A. Egorova

The article analyzes the content of the modes of damages for violation of antimonopoly legislation in Russia and the European Union, it also contains a conclusion about the principal similarity of approaches to legal regulation in this type of relationship, identify the advantages and disadvantages of the proposals of the Antimonopoly Service of Russia on establishment of compensation in place of damages, set problem areas of legal regulation of this group of relations that are not regulated by antitrust legislation, but enshrined in the European model of compensation of antitrust damages.

Key words: competition, antitrust regulation, violation of antimonopoly legislation, damages, recovery of compensation, joint and several liability, principles of law.

В соответствии с п. 3 Преамбулы Директивы 2014/104/ЕС Европейского Парламента и Совета Европы об определенных правилах, регулирующих действия в отношении ущерба, в соответствии с национальным законодательством за нарушения положений закона о конкуренции государств - членов ЕС <1> (далее - преамбула) любое лицо, будь то физическое лицо, в том числе потребители или предприятия, или государственный орган, может подавать иски в национальные суды о компенсации убытков, причиненных им в случае нарушения этих положений закона о конкуренции.

<1> Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union // OJ L 349/1. 05/12/2014/ P. 1 - 19.

Право на компенсацию в праве Европейского союза (далее - ЕС) в равной степени относится к нарушениям ст. ст. 101 и 102 Договора о функционировании Европейского союза (далее - TFEU <2>) государственными предприятиями и предприятиями, которые обладают специальными или исключительными правами государств-членов по смыслу ст. 106 TFEU (п. 1 ст. 3 Директивы 2014/104/ЕС).

<2> Treaty on the functioning of the European Union (подписан в Риме 25.03.1957) // СПС "КонсультантПлюс".

Необходимо отметить, что в Директиве 2014/104/ЕС (далее - Директива) речь идет о "компенсации убытков, причиненных нарушением закона о конкуренции" (damages resulting from infringements of the competition law). Аналогом этого понятия в российском антимонопольном законодательстве выступает норма ч. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции <3> (далее - ЗоЗК), устанавливающая для лиц, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, право обратиться в установленном порядке в суд с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу. Однако термин "компенсация", используемый в Директиве 2014/104/ЕС, не следует отождествлять с той компенсацией, которую имеет в виду ФАС России, предлагая проект изменений в Закон о защите конкуренции <4>.

<3> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 31.07.2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.
<4> Проект Федерального закона "О внесении изменений в статью 37 Федерального закона "О защите конкуренции" (подготовлен ФАС России) (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 10.02.2015) // СПС "КонсультантПлюс".

Предполагаемая российским антимонопольным органом норма ч. 4 ст. 37 ЗоЗК предполагает введение компенсации как дополнительного средства возмещения экономических убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства, используемое "вместо возмещения убытков". То есть предполагается не применение правового режима ст. 15 ГК РФ, а установление совершенно иного средства защиты, в котором исчисление размера убытков не является обязательным, а восстановление имущественной сферы потерпевшего осуществляется на основании решения суда в зависимости от степени и характера совершенного антимонопольного нарушения в пределах границ, установленных законом (от одного до пятнадцати процентов от цены товара, реализованного этому лицу с нарушением антимонопольного законодательства). Вопрос о компенсационном или штрафном характере данной нормы до настоящего времени остается ареной жесткой полемики антимонопольного органа, юридической доктрины и практикующих (корпоративных) юристов.

Компенсация же в европейском законодательстве рассматривается сугубо как средство возмещения убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства. Когда в Директиве 2014/104/ЕС европейский законодатель использует термин "компенсация", речь идет не о средстве защиты, альтернативном возмещению убытков, а именно о самом возмещении убытков, при этом акцентируется его сугубо компенсационная (а не штрафная) направленность.

В странах ЕС иски о возмещении убытков являются лишь одним из элементов эффективной системы частного правоприменения в части определения последствий нарушений конкурентного законодательства и дополняются рядом альтернативных средств правовой защиты, таких как использование средств консенсуального разрешения споров (медиативных соглашений) и принятие решений публичными органами, которые дают сторонам стимулы для обеспечения компенсации (п. 5 преамбулы). В целях повышения эффективности применения гражданско-правовых мер ответственности и государственного принуждения со стороны антимонопольных органов, оба вида ответственности - и гражданско-правовая, и административная - плотно взаимодействуют, чтобы обеспечить максимальную результативность применения правил о конкуренции. Это достигается путем создания специального режима координации применения обеих форм ответственности на согласованной основе, что, в частности, обеспечивается установлением особых процедур для доступа к документам, находящимся в распоряжении антимонопольных органов. Такая координация позволяет разрешать коллизии применимых правил гражданской и административной ответственности, которые могли бы поставить под угрозу нормальное функционирование внутреннего рынка ЕС (п. 6 преамбулы и ст. ст. 5 и 6 Директивы).

В российском законодательстве, так же как и в европейском, гражданско-правовые (частные) способы защиты отделены от административных (публичных) способов защиты. Административная ответственность нарушителя антимонопольного законодательства имеет выраженный публично-правовой характер. Однако в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ это совершенно не означает, что применение административной ответственности к нарушителю может приводить к снижению "гарантий защиты конкуренции в сфере предпринимательской деятельности в качестве частноправового института, опосредующего реализацию права собственности и свободу экономической деятельности" <5>. На этом основании в литературе имеется мнение, что включение в статью 37 ЗоЗК части 3 было связано с необходимостью уравновешивания публичных и частных интересов <6>. Представляется, что в данной норме нет направленности на установление баланса частных и публичных интересов. Она необходима лишь в качестве инструмента правоприменения, обеспечивая гарантию беспрепятственного судопроизводства по гражданскому иску в связи с нарушением антимонопольного законодательства <7>. Таким образом, для российского антимонопольного законодательства, так же как и для европейского, характерна тенденция к использованию всех имеющихся в законодательном арсенале способов защиты прав, нарушаемых в результате антиконкурентного поведения, что создает прочную основу для стабильности функционирования внутренних (национальных) рынков.

<5> См.: п. 4.3 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // СЗ РФ. 13.07.2009. N 28. Ст. 358.
<6> Комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / А.М. Баринов, О.А. Городов, Д.А. Жмулина и др.; под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М.: Норма; Инфра-М, 2013 (автор комментария - О.А. Макарова). С. 225.
<7> Этот же аргумент содержится и в Особом мнении судьи Конституционного Суда РФ С.М. Казанцева к Постановлению от 24 июня 2009 г. N 11-П: "Любые меры юридической ответственности должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя из текста соответствующей нормы - в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, - каждый мог предвидеть правовые последствия своих действий (бездействия). Неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного истолкования и, следовательно, произвольного применения его норм".

Другим проблемным аспектом отечественной антимонопольной правоприменительной практики является определенная "оторванность" российского антимонопольного органа от судебного судопроизводства по делам об антимонопольных правонарушениях. Правоприменительные компетенции ФАС России не пересекаются с компетенциями суда, что обеспечивается реализацией принципа разделения властей и выделения судебной власти. Однако именно в этом и заключается основной недостаток правоприменения, которое существенно "тормозится" за счет ограничения доступа к документам, находящимся в распоряжении антимонопольных органов. ФАС России должна быть более приближена к судебной власти и наделена специальными компетенциями для осуществления самостоятельной процессуальной деятельности путем внедрения особых антимонопольных процедур <8>, в рамках которых, в частности, может появиться возможность одновременного рассмотрения и административных, и гражданско-правовых исков.

<8> См.: Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: Дис. ... д-ра юрид. наук. Москва, 2014. С. 213 - 216.

Поскольку национальные правовые системы стран - членов ЕС существенно различаются, Директива 2014/104/ЕС устанавливает основные правила, базирующиеся на позициях Суда ЕС. Так, в соответствии с прецедентным правом Суда ЕС, любое лицо (включая физическое лицо - потребителя) вправе претендовать на компенсацию за понесенный ущерб только в случаях, когда доказана причинно-следственная связь между этим ущербом и нарушением антимонопольного законодательства. В основе разрешения споров о компенсации убытков в ЕС лежат принципы эффективности и эквивалентности. Если государства-члены в своем национальном законодательстве имеют иные правила об условиях компенсации, например, требования о вменяемости, адекватности или виновности, они должны следовать своим правилам, установленным их национальным законодательством, которым отдается приоритет, и в этих случаях не использовать принцип доказывания причинно-следственной связи. Однако все решения в этой сфере должны соответствовать основным принципам прецедентного права Суда ЕС, а также принципам эффективности и эквивалентности (п. 11 преамбулы и ст. 4 Директивы).

Размер выплачиваемой компенсации в соответствии с законодательством ЕС о возмещении убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства, рассчитывается исходя из трех основных компонентов:

  1. фактические убытки (damnum emergens);
  2. упущенная выгода (lucrum cessans);
  3. проценты за пользование чужими средствами.

Причем все три перечисленных компонента состава убытков взимаются в обязательном порядке вне зависимости от того, установлены ли эти категории отдельно либо в сочетании в национальном законодательстве каждой определенной страны - участницы ЕС. Выплата процентов рассматривается при этом как важный компонент компенсации, позволяющий возместить ущерб, причиненный нарушением антимонопольного законодательства. Важность взимания процентов связана с соблюдением принципов эффективности и эквивалентности, поскольку она позволяет компенсировать убытки, возникающие в течение времени с момента причинения убытков до момента выплаты компенсации без ущерба для квалификации такой меры ответственности как в качестве компенсаторной, так и в качестве штрафной в соответствии с национальными законодательствами, в которых в соответствии с их спецификой истечение времени учитывается либо как отдельная категория, предназначенная для исчисления процентов, либо как составная часть реального ущерба или упущенной выгоды (п. 12 преамбулы и п. 3 ст. 3 Директивы).

В российском законодательстве состав убытков исчисляется приблизительно так же, но не аналогично. В соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 15 ГК РФ элементами состава убытков могут быть:

  1. реальный ущерб в виде расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, в том числе и утрата или повреждение его имущества;
  2. упущенная выгода, которая исчисляется, исходя из размера неполученных доходов, которые потерпевший получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Однако проценты в российском законодательстве могут использоваться только как мера ответственности за нарушение денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ). В делах об антимонопольных нарушениях, в которых основанием возникновения гражданско-правовых убытков является не нарушение обязательства, а в большинстве случаев нарушение запрета злоупотребления правом (например, при злоупотреблении доминирующим положением, заключении картелей, совершении согласованных действий) или нарушение принципа добросовестности (как при действиях по недобросовестной конкуренции), применение процентов за пользование чужими средствами как средства гражданско-правовой защиты становится невозможным.

Это, однако, не означает, что возмещение упущенной выгоды, возникшей в результате извлечения монополистом сверхдоходов, не имеет оснований для дополнительной компенсации. Одним из таких оснований является правило абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, предусматривающее возможность лица, право которого нарушено в результате нарушения антимонопольного законодательства, требовать возмещения ему наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доходы, полученные нарушителем антимонопольного законодательства в результате его нарушения, которое привело к возникновению убытков у потерпевшего. Правовая природа этого обязательства может быть спорной - оно может расцениваться и в качестве обязательства из неосновательного обогащения, и в качестве особой штрафной меры ответственности, но в любом случае, точно так же как и проценты, предусмотренные в качестве одного из элементов состава убытков, возникающих в результате нарушения антимонопольного законодательства в конкурентном праве ЕС, это обязательство имеет охранительный характер и направлено на восстановление имущественной сферы потерпевшего, расстроенной антиконкурентными действиями нарушителя антимонопольного законодательства.

Субъектный состав лиц, имеющих право на требование возмещения убытков, не ограничен ни законодательством ЕС, ни российским законодательством. В соответствии с ч. 3 ст. 37 ЗоЗК право на возмещение убытков имеет любое лицо, чьи права и интересы были нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства. Согласно п. 13 преамбулы к Директиве 2014/104/ЕС право на компенсацию убытков признается за любым физическим или юридическим лицом, вне зависимости от того, являются ли они потребителями, предприятиями и органами государственной власти, а также вне зависимости от наличия прямых договорных отношений с нарушителем антимонопольного законодательства и независимо от того, выявлен или не выявлен факт нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом. Таким образом, в ЕС реализован американский антитрастовый принцип stand-alone actions, в соответствии с которым истец должен самостоятельно доказывать не только факт совершения антимонопольного нарушения, но и наличие у него убытков и причинно-следственную связь между ними и фактом нарушения антимонопольного законодательства.

В европейском законодательстве установлены строгие правила контроля над определением размера компенсации убытков. Основной принцип сводится к невозможности взыскания убытков в карательных целях (штрафных убытков), а также большое внимание уделяется прекращению практик "двойной" ответственности (п. 13 преамбулы и п. 2 ст. 3 Директивы). Иски о возмещении убытков за антимонопольные нарушения требуют комплексного фактического и экономического анализа. Меры по защите коммерческой тайны и другой конфиденциальной информации тем не менее не должны препятствовать осуществлению права на возмещение убытков (п. 18 преамбулы).

В отсутствие в настоящее время в российском Законе о защите конкуренции нормы, предусматривающей возможность компенсации в качестве альтернативы возмещения убытков, прямая возможность привлечения нарушителя антимонопольного законодательства к "двойной" ответственности также отсутствует. Однако некоторые критики нормы ч. 4 ст. 37 ЗоЗК предполагают, что ее имплементация в антимонопольное законодательство приведет к легитимации возможности применения "двойной" ответственности за одно и то же нарушение <9>. Представляется, что все же это не так. Компенсация, предлагаемая ФАС России, должна рассматриваться в качестве сугубо компенсаторной (восстановительной) гражданско-правовой (а не публичной) меры ответственности, применение которой судом должно основываться на доказательстве факта возникновения убытков и их причинно-следственной связи с нарушением антимонопольного законодательства. Необходимость введения подобной нормы связана со спецификой антимонопольных дел, в которых убытки в большинстве случаев имеют косвенный характер, а потому точное исчисление их размера во многих случаях просто не представляется возможным. Как, например, можно точно оценить размер упущенной выгоды от установления для предпринимателя барьера входа на товарный рынок или от отказа монополиста или его контрагентов заключить с ним договор? Однако факт возникновения убытков, как правило, в виде упущенной выгоды, здесь совершенно очевиден. Именно для таких случаев и необходима норма о выплате компенсации вместо возмещения убытков по правилам, предусмотренным ст. 15 ГК РФ.

<9> Белов В.А. Антимонопольная компенсация (юридические аспекты новой инициативы ФАС России) // Законодательство. 2014. N 12. С. 35, 37.

Другим способом взыскания "двойной" ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в целях устранения негативных экономических последствий такого нарушения являются нормы о взыскании дохода, незаконно полученного в результате антимонопольного нарушения. Коллизия между нормой о взыскании дохода в федеральный бюджет за нарушение антимонопольного законодательства (ч. 3 ст. 51 ЗоЗК) и общая норма абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, предусматривающая возможность лица, право которого было нарушено иным лицом (в том числе и монополистом), получившим вследствие этого нарушения незаконные доходы, наряду с другими убытками требовать возмещения упущенной выгоды, возникшей в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере не меньшем, чем такие доходы. Таким образом, законодательно создаются все условия для "двойного" взыскания одного и того же дохода в рамках различных охранительных отношений - публичного (ч. 3 ст. 51 ЗоЗК) и частного (абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ). Причем в первом случае доход взыскивается в штрафных целях (как конфискация), а во втором - в восстановительно-компенсационных целях (как реституция). Совершенно очевидно, что подобное положение нарушает общеправовой принцип справедливости. Разрешению данной коллизии также может способствовать, с одной стороны, изменение правового положения и расширение правоприменительных компетенций ФАС России, а с другой стороны - формирование специальных антимонопольных процедур, в рамках которых суд в пределах своей компетенции сможет установить оптимальное соотношение взыскания незаконно полученного дохода как в пользу частных лиц, чьи имущественные права были нарушены антиконкурентным поведением нарушителя, так и в пользу федерального бюджета. Имплементация нормы о компенсации (ч. 4 ст. 37 ЗоЗК) может существенно облегчить задачу правоприменительных органов в части распределения незаконно полученного дохода, так как будут созданы легитимные условия для возможности возмещения имущественных потерь, возникших в результате антимонопольного нарушения, без точного расчета размера возникших убытков.

Так же как и в российской правоприменительной практике, в европейском конкурентном законодательстве, в частности и в европейском гражданском законодательстве, в целом в настоящее время отсутствуют легитимно установленные методики исчисления размера убытков. Существующие методики являются чисто экономическими и имеют рекомендательный характер <10>. При антимонопольных нарушениях, как отмечалось выше, точное установление размера экономических убытков осложняется спецификой их состава, так как в них превалирует упущенная выгода и убытки зачастую имеют косвенный характер. Поэтому основу расчета убытков в ЕС составляют принципы эффективности и эквивалентности, которые предполагают сопоставление реальной сложившейся экономической ситуации с положением, которое могло бы иметь место в отсутствие факта нарушения законодательства о конкуренции. Эти сравнения всегда имеют гипотетический характер и не могут претендовать на высокую точность, то есть они приблизительны.

<10> См., напр.: Communication from the Commission on quantifying harm in actions for damages based on breaches of Article 101 or 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union (Text with EEA relevance) (2013/C 167/07) // OJ C 167/19. 13/06/2013 (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_guide_en.pdf); Draft guidance paper quantifying harm in actions for damages based on breaches of article 101 or 102 of the Treaty on the functioning of the European Union // http://ec.europa.eu/competition/consultations/2011_actions_damages/draft_guidance_paper_en.pdf; Quantifying antitrust damages // http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf).

Особые правила по доказыванию размера убытков устанавливаются в европейском законодательстве для картелей. Рассматривая картель как самый злостный вид антимонопольного нарушения, европейский законодатель вводит правило "обратной презумпции", в соответствии с которым наличие убытков от деятельности картелей у их конкурентов презюмируется, а участники картеля обязаны доказать обратное - что их деятельность не привела к возникновению убытков у конкурентов (п. 47 преамбулы и ст. 17 Директивы).

Другим инструментом разрешения споров о возмещении убытков являются различные согласительные процедуры, также широко распространенные и в отечественной правовой системе. Это могут быть арбитражные или мировые соглашения, использование услуг медиаторов и иных посредников (ст. ст. 18 и 19 Директивы).

Европейским законодательством предусматриваются особые правила о солидарной ответственности при коллективном нарушении антимонопольного законодательства. В соответствии с п. 1 ст. 11 Директивы каждый из коллективных нарушителей антимонопольного законодательства при установлении факта правонарушения оказывается связанным обязательством по применению мер ответственности и, в частности, по компенсации в полном объеме убытков, причиненных антимонопольным нарушением, а потерпевший имеет право требовать полную компенсацию от любого из сонарушителей до тех пор, пока его убытки не будут полностью компенсированы.

Исключения из правила о солидарной ответственности делаются лишь в отношении малых и средних предприятий, правовое положение которых определяется Рекомендацией Комиссии 2003/361/EC от 6 мая 2003 года, касающихся определения микро-, малых и средних предприятий <11>, и только в отношении их сделок с их собственными прямыми и косвенными покупателями при наличии в совокупности двух условий:

<11> Commission Recommendation 2003/361/EC of 6 May 2003 concerning the definition of micro, small and medium-sized enterprises // OJ L 124. 20.05.2003. P. 36.
  1. рыночная доля этих предприятий на соответствующем рынке была ниже 5% в любое время с момента нарушения антимонопольного законодательства; и
  2. применение обычных правил солидарной ответственности может безвозвратно поставить под угрозу экономическую жизнеспособность этих предприятий и привести к полной потере ценности их активов (п. 2 ст. 11 Директивы).

Указанные исключения не распространяются на деятельность "неблагонадежных" малых и средних предприятий, если их деятельность привела к нарушению конкурентного законодательства или же к принуждению других хозяйствующих субъектов к участию в ней; а также не применяются к субъектам малого и среднего бизнеса, которые ранее признавались виновными в нарушении закона о конкуренции (п. 3 ст. 11 Директивы).

Аналога данного правила в отечественном праве не существует ни в антимонопольном, ни в гражданском законодательстве. Суть европейской конструкции гражданско-правовой ответственности за нарушения антимонопольного законодательства заключается в создании системы солидарной ответственности сонарушителей (например, лиц, заключивших картельное соглашение) в возмещении убытков потерпевшим. Антимонопольное законодательство ЕС не только предполагает солидарную ответственность сонарушителей, но и вводит правила о регрессной ответственности между ними, так как долг по возмещению убытков может быть возмещен потерпевшим лишь только одним из сонарушителей (п. п. 51, 52 преамбулы и п. 5 ст. 11 Директивы). Согласно п. 6 ст. 11 Директивы размер регрессного требования, подлежащего компенсации другими сонарушителями, должен быть пропорционален доле их персональной ответственности в совершенном правонарушении.

В отечественном законодательстве применение солидарной ответственности сонарушителей антимонопольного законодательства не легитимировано. В целом солидарная ответственность предусмотрена Гражданским кодексом РФ в качестве одного из способов обязательственной защиты (п. 5 ст. 358.12; п. 3 ст. 391 ГК РФ). Однако проблема ответственности сонарушителей антимонопольного законодательства (будь то лица, заключившие картельное соглашение, или лица, осуществлявшие согласованные действия или монополистическую деятельность в составе группы лиц) до настоящего времени не нашла отражения ни в антимонопольном, ни в гражданском законодательстве. И если привлечение к административной ответственности за коллективное нарушение антимонопольного законодательства еще имеет правовое основание в КоАП РФ, то основания для коллективного возмещения убытков гражданским законодательством просто отсутствуют. Представляется, что развитие этого института по аналогии с европейским конкурентным законодательством должно осуществляться в рамках Закона о защите конкуренции, как специального нормативно-правового акта, целью которого является не только защита конкуренции, но и защита свободы экономической деятельности и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, которые невозможны без формирования полноценной и эффективной законодательной базы, устанавливающей ориентиры, в том числе и для применения мер ответственности в наиболее важных и проблемных участках экономической деятельности, в большей степени подверженной воздействию монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Особенность европейской модели возмещения убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, заключается в создании специальных режимов защиты как потерпевших, так и нарушителей от правовых последствий превышения сумм возмещаемых убытков.

Во-первых, иск о возмещении убытков может быть заявлен любым лицом, которое фактически понесло убытки, независимо от того, является ли это лицо прямым или косвенным приобретателем товаров монополиста, при условии, что удается избежать завышения размера убытков, возникших у истца в связи с нарушением конкурентного законодательства при отсутствии вины нарушителя (п. 1 ст. 12 Директивы).

Во-вторых, нарушитель в соответствии со ст. 13 Директивы имеет право на выдвижение возражения против предъявления ему требований о возмещении убытков в завышенном размере. При этом бремя доказывания точного размера возмещаемых убытков возлагается на нарушителя антимонопольного законодательства, а не на потерпевшего, от которого нарушитель, в свою очередь, имеет право потребовать обоснования превышенных, по мнению нарушителя, размеров убытков, подлежащих возмещению.

В-третьих, с учетом того, что в цепочке товарораспределения могут участвовать несколько перепродавцов, убытки (например, от монопольного завышения цены) могут быть истребованы каждым из покупателей этой цепочки. Во избежание предъявления завышенных требований о возмещении убытков в случае, когда иск о возмещении убытков предъявляется косвенным покупателем, бремя обоснования его размера перед судом возлагается на потерпевшего, который, в свою очередь, имеет право разумно потребовать раскрытия полученных доходов как от нарушителя, так и от третьих лиц (п. 1 ст. 14 Директивы). Требование нуждается в обосновании трех основных элементов:

  1. наличия факта нарушения антимонопольного законодательства;
  2. наличия экономических антиконкурентных последствий этого нарушения в виде завышения цены для прямого покупателя нарушителя;
  3. доказательства того, что косвенный покупатель фактически приобрел товар или услуги, ставшие объектами нарушения законодательства о конкуренции, или приобрел товары или услуги, в цену которых была включена цена, завышенная монополистом для первого покупателя (п. 2 ст. 14 Директивы).

По существу, в европейском законодательстве реализован американский принцип stand-alone actions, согласно которому потерпевший должен самостоятельно доказывать и наличие факта нарушения антимонопольного законодательства, и наличие убытков, и причинно-следственную связь между нарушением антимонопольного законодательства и возникновением убытков <12>. Часть 3 ст. 37 ЗоЗК в российском антимонопольном законодательстве также связала возможность возмещения убытков с установлением факта нарушения антимонопольного законодательства, что существенно отличает отечественное правовое регулирование возмещения убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, от европейского законодательства о конкуренции. С другой стороны, при доказанности факта нарушения антимонопольного законодательства в отличие от американского принципа follow-on actions в российском конкурентном праве наличие убытков автоматически не презюмируется, а нуждается в их обосновании и доказательстве причинно-следственной связи их возникновения с антиконкурентным поведением.

<12> Об американских принципах возмещения убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства см.: Making antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and potential scenarios // http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/impact_study.pdf. С. 153 - 154.

Кроме того, ч. 3 ст. 37 ЗоЗК точно очерчивает круг лиц, которые могут требовать возмещения убытков, возникающих в результате нарушения антимонопольного законодательства, не ограничивая их ни прямыми, ни косвенными покупателями товаров монополиста. При наличии соответствующих доказательств требование о возмещении убытков может быть принято у любого лица, которое может доказать, что его имущественные права нарушены в связи с нарушением антимонопольного законодательства.

***

Проведенный сравнительный анализ законодательных положений европейской и российской правовых моделей возмещения убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, продемонстрировал существование принципиально близких по содержанию правовых режимов регулирования гражданско-правовых имущественных последствий, возникающих в результате публичного правонарушения.

Европейское и российское законодательство имеют ряд существенных схожих черт, к числу которых можно отнести в первую очередь направленность на конвергенцию частноправовых и публичных исков в делах о нарушениях антимонопольного законодательства. И российская, и европейская правовые системы обладают всеми признаками континентальных систем права, поэтому для них вполне закономерно отграничение публичных и частных нормативных регуляторов. Европейская правовая система регулирования конкуренции при этом демонстрирует значительно большую гибкость за счет создания специального режима сотрудничества правоприменительных судебных органов с антимонопольными органами как на макроуровне, так и на уровне национальных антимонопольных законодательств, существенно облегчая доступ к информации, находящейся в ведении антимонопольных органов. Думается, что формирование в российском антимонопольном и процессуальном законодательстве нормативно закрепленных антимонопольных процедур также будет способствовать более эффективной реализации задач не только в сфере защиты конкуренции, но также и в области защиты частных (прежде всего имущественных) прав хозяйствующих субъектов.

Другим серьезным недостатком российского антимонопольного законодательства является отсутствие легально регламентированной методики расчета убытков. Справедливости ради надо отметить, что легального механизма расчета убытков не содержит и европейское законодательство. Однако в европейской юридической доктрине существуют методики, содержащие практическое описание различных экономических механизмов анализа и расчета убытков, и именно применительно к условиям их исчисления в результате нарушений антимонопольного законодательства <13>. В перспективе такие методики должны быть разработаны и в российском антимонопольном законодательстве. Возможно, за основу могут быть взяты именно европейские образцы.

<13> См., напр.: Quantifying antitrust damages // http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf.

В российском антимонопольном законодательстве совершенно отсутствуют правовые механизмы компенсации убытков, причиненных коллективными нарушениями антимонопольного законодательства, такими как деятельность в составе картеля, согласованные действия, монополистическая деятельность группы лиц. В отличие от отечественного конкурентного права в ЕС вопрос о содержании и порядке применения ответственности коллективными нарушителями законодательства о конкуренции в настоящее время законодательно решен. В отечественном законодательстве решение этого вопроса возможно только с использованием аналогии закона. Представляется необходимым в перспективе выработать и в российском антимонопольном законодательстве правила гражданско-правовой ответственности, возникающей в результате коллективных антимонопольных нарушений. Думается, что такие правила должны войти в содержание Закона о защите конкуренции как специального нормативно-правового акта, направленного не только на государственную защиту конкуренции, но и на защиту частных прав и законных интересов хозяйствующих субъектов, составляющих основу рыночного экономического оборота.

Список литературы

  1. Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union // OJ L 349/1. 05.12.2014. P. 1 - 19.
  2. Комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / А.М. Баринов, О.А. Городов, Д.А. Жмулина и др.; под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М.: Норма; Инфра-М, 2013.
  3. Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: Дис. ... д-ра юрид. наук. Москва. 2014.
  4. Белов В.А. Антимонопольная компенсация (юридические аспекты новой инициативы ФАС России) // Законодательство. 2014. N 12.
  5. Commission Recommendation 2003/361/EC of 6 May 2003 concerning the definition of micro, small and medium-sized enterprises // OJ L 124. 20.05.2003.