Мудрый Юрист

Есть ли кжц в России?

Ирина Митина, старший юрист практики по инфраструктуре и ГЧП, адвокатское бюро "Качкин и Партнеры", г. Санкт-Петербург.

Мария Скрябина, юрист практики по инфраструктуре и ГЧП, адвокатское бюро "Качкин и Партнеры", г. Санкт-Петербург.

Понятие контракта жизненного цикла появилось в России совсем недавно и законодательно регламентируется как разновидность закупок для государственных нужд. Но есть основания полагать, что развитие данной хозяйственно-правовой модели более целесообразно в рамках ГЧП. Расскажем подробно о причинах такого суждения, об особенностях КЖЦ, его нетипичных характеристиках в контексте мирового опыта применения такого контракта.

Причины непривлекательности

Понятие контракта жизненного цикла (далее - КЖЦ) возникло в российском законодательстве на федеральном уровне только с января 2014 года в связи с вступлением в силу Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно ч. 16 ст. 34 Закона N 44-ФЗ под КЖЦ понимается контракт, предусматривающий закупку товара или работы (в том числе проектирование, конструирование объекта, который должен быть создан в результате выполнения работы), последующие обслуживание, ремонт и при необходимости эксплуатацию и (или) утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта. КЖЦ может быть заключен только в случаях, установленных Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1087 "Об определении случаев заключения контракта жизненного цикла" (далее - Постановление N 1087). Перечень носит закрытый характер и включает в том числе различные объекты сферы транспорта (дороги, порты, метрополитен, воздушные, морские и речные суда), коммунальные объекты, а также уникальные объекты капитального строительства.

Определение КЖЦ по российскому законодательству сходно с тем понятием, которое используется в мировой практике <1>. Однако, в отличие от зарубежного опыта, КЖЦ в России представляют собой не одну из форм государственно-частного партнерства (далее - ГЧП), а являются разновидностью закупок для государственных и муниципальных нужд.

<1> Например, Life Cycle Contracts в Скандинавии, Private Finance Initiative (PFI) в Великобритании, DBFM (Design - Build - Finance - Maintain) в иных странах.

В связи с этим на КЖЦ распространяются все правила, касающиеся порядка заключения и исполнения (оплаты) государственных контрактов, если иное прямо не установлено законом. В частности, цена КЖЦ, под которой понимается стоимость жизненного цикла объекта, определяется по общим правилам формирования начальной (максимальной) цены контракта и является существенным условием договора. Метод сопоставимых рыночных цен предполагает анализ рынка на основе, в частности, запроса коммерческих предложений и сравнения с ценами ранее заключенных государственных контрактов (Приказ Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567).

Перечень оснований для изменения цены контракта установлен ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Он является закрытым, и такое основание, как изменение финансовых показателей (например, валютных курсов, индексов потребительских цен и др.), в нем отсутствует.

Отметим, что недавно в рамках антикризисных мероприятий ст. 95 была дополнена возможностью корректировки цены контракта, в частности с использованием специально утверждаемых индекс-дефляторов <2>. Однако это правило применяется только в отношении определенных видов товаров (работ, услуг) и только в отношении контрактов со сроком исполнения в 2015 году. Между тем очевидно, что КЖЦ, включающие несколько стадий жизненного цикла, должны заключаться на длительное время, в течение которого экономическая ситуация может существенно измениться. Предполагается, что при расчете начальной (максимальной) цены контракта должны быть учтены определенные прогнозные финансовые показатели. Например, прогнозный индекс инфляции при расчете начальной цены строительства, реконструкции, капитального ремонта в сметной стоимости работ (при расчете цены контракта проектно-сметным методом) <3>. Аналогичной является позиция Минэкономразвития России, изложенная в письме от 15.10.2008 N Д05-4421. В данном письме указано, что риски, связанные с инфляцией, можно учесть на стадии формирования начальной (максимальной) цены контракта. Те же инфляционные риски, которые возникли при исполнении контрактов с твердой ценой, относятся к коммерческим рискам подрядчика и не могут быть компенсированы за счет средств государственного бюджета. Подобная трактовка снижает привлекательность КЖЦ для инвестора, поскольку не позволяет гибко настроить отношения и распределить риски между сторонами. Кроме того, в этом случае интерес финансирующих организаций к проекту незначителен, поскольку отсутствуют вышеуказанные гарантии возвратности долгового финансирования.

<2> Постановление Правительства РФ от 06.03.2015 N 198 "Об утверждении Правил...".
<3> Приказ Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567.

Отсутствие интереса финансирующих организаций может быть связано в том числе с обнаружившейся неопределенностью в части возможности заключения долгосрочных КЖЦ, превышающих срок бюджетного планирования. Согласно ч. 3 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ допускается заключение контрактов, длительность производственного цикла выполнения, оказания которых превышает срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств при выполнении иных условий (решение о бюджетных инвестициях, наличие государственной программы, др.). При этом ни Законом, ни иными подзаконными актами не раскрывается понятие производственного цикла, что порождает дополнительные юридические риски при попытках квалифицировать КЖЦ как контракт с длительным производственным циклом. Понятие жизненного цикла встречается в нормативных документах, но все же не является достаточным. Например, жизненный цикл автоматизированной системы по ГОСТ 34.003-90 - это совокупность взаимосвязанных процессов создания и последовательного изменения состояния автоматизированной системы от формирования исходных требований к ней до окончания эксплуатации и утилизации комплекса средств автоматизации автоматизированной системы <4>.

<4> Межгосударственный стандарт ГОСТ 34.003-90.

Оптимизм кредитных организаций также охлаждает невозможность заключения прямых соглашений, которые давали бы банку право на замену исполнителя в том случае, если действия последнего негативно сказываются на проекте. Такая замена могла бы быть выгодна государству, которое заинтересовано в стабильности и непрерывности исполнения соглашения, и банкам, так как позволяет увеличить шансы на возврат вложенных средств.

Законодатель не последователен

Следует обратить внимание и на порядок прекращения контракта. Так, в соответствии с ч. 23 ст. 95 Закона N 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны от исполнения другая сторона вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба. Вместе с тем заказчик по контракту вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях, предусмотренных ГК РФ для соответствующих видов договоров, при условии, что это установлено контрактом (как правило, такое условие является стандартным) <5>. В отношении подряда (ст. 717) и услуг (ст. 782) ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе в любое время досрочно отказаться от исполнения договора. Таким образом, при расторжении КЖЦ отсутствуют эффективные механизмы защиты инвестиций подрядчика. Данное обстоятельство отличается от мировой практики подобных контрактов, когда при прекращении соглашения по обстоятельствам, зависящим от государства, обстоятельствам непреодолимой силы предусматриваются выплаты, гарантирующие интересы кредитных организаций (суммы основного долга с начисленными, но невыплаченными процентами, иные формы компенсаций).

<5> Часть 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, следует отметить, что КЖЦ за рубежом представляют собой вид долгосрочных контрактов. Как правило, речь идет о проектировании и строительстве комплексного объекта инфраструктуры, капиталоемких вложениях с довольно длительным сроком окупаемости (20 лет и более). Однако по Закону N 44-ФЗ и Постановлению N 1087 КЖЦ могут применяться в отношении закупок товара и его последующего обслуживания (ремонта), при этом срок действия контракта нормативно не установлен. Данное обстоятельство создает возможность применения КЖЦ к обычным контрактам поставки, включающим гарантийный ремонт. Несмотря на то что в качестве подобного товара могут выступать только крупные объекты (суда, вагоны метро), говорить о применении международного аналога КЖЦ здесь вряд ли приходится.

Из приведенного выше анализа видно, что механизм КЖЦ, предусмотренный Законом N 44-ФЗ, существенным образом отличается от КЖЦ в международной практике. Представляется, в данном случае речь идет о некорректном использовании терминов. Тот институт, который за рубежом носит название КЖЦ, в Законе N 44-ФЗ отсутствует. Вместо него термин КЖЦ обозначает лишь один из видов государственных (муниципальных) контрактов.

Однако и здесь законодатель непоследователен. Так, в качестве одного из видов работ (услуг) по КЖЦ Законом N 44-ФЗ предусмотрена возможность осуществления эксплуатации объекта. Она указана помимо обслуживания и ремонта и, соответственно, может рассматриваться как целевое использование имущества (например, использование объектов ЖКХ для оказания услуг потребителям по тарифам). Эксплуатация предполагает переход прав владения и пользования объектом подрядчику, для того чтобы он имел беспрепятственный доступ к имуществу. Представляется, что такая конструкция не свойственна для государственного заказа, основанного на сохранении полного публичного контроля. Отметим, что согласно формулировке Закона N 44-ФЗ эксплуатация предусматривается в контракте при необходимости и в Постановлении N 1087 ни в одном из контрактов не указана. Однако в связи с отсутствием четкой регламентации о том, какие именно работы (услуги) включаются в КЖЦ, говорить об обязательном или факультативном характере эксплуатации затруднительно.

Говоря о КЖЦ, стоит отдельно оценить положения Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях". Концессия является одной из форм ГЧП, что позволяет использовать в отношении данного Закона все механизмы, выработанные международной практикой (этап переговоров на стадии коммерческого закрытия, прямые соглашения с финансирующими организациями, возможность изменения цены соглашения, эффективная структура выплат при расторжении, иные гарантии возвратности вложенных инвестиций и др.).

Первоначально Закон предусматривал возможность только частичного софинансирования проекта из бюджета, однако в мае 2012 года в нормативный акт была введена норма о плате концедента <6>. При этом определение указанного способа финансового участия концедента в законодательстве отсутствует, хотя в законопроекте указывалось, что плата концедента представляет собой плату за создание, реконструкцию объекта концессионного соглашения и (или) использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения в зависимости от выполнения концессионером определенных концессионным соглашением требований к качеству и потребительским свойствам объекта. По сути, это определение является аналогом используемой в мировой практике платы за доступность.

<6> Федеральный закон от 25.04.2012 N 38-ФЗ "О внесении изменений...".

Отметим, что разработчики законопроекта также указывали на включение в законодательство о концессиях механизмов КЖЦ. Несмотря на то что в итоговом документе легальное определение платы концедента было исключено, этот инструмент используется в проектах именно с привязкой к качеству обслуживания <7>. С февраля 2015 года использование платы концедента стало возможно в отношении любых объектов концессионных соглашений, а не только в автодорожных проектах, как было ранее <8>.

<7> Концессионное соглашение о создании и эксплуатации автомобильной дороги "Западный скоростной диаметр" в городе Санкт-Петербурге.
<8> Федеральный закон от 21.07.2014 N 265-ФЗ "О внесении изменений...".

Развитие концессионного законодательства способствует некоторому сближению концессионной модели с международным опытом реализации КЖЦ, где используются различные схемы финансирования проектов, включая вовлечение средств конечных потребителей. До 1 февраля 2015 года сбор платы с пользователей объекта соглашения при условии, что концессионеру предоставляется плата концедента, не допускался <9>, что существенно снижало гибкость финансового структурирования проектов.

<9> Федеральный закон от 21.07.2014 N 265-ФЗ "О внесении изменений...".

Более того, в отличие от КЖЦ по Закону N 44-ФЗ концессионное соглашение может заключаться на срок, превышающий срок действия лимитов бюджетных обязательств (под лимитами бюджетных обязательств понимается объем прав в денежном выражении на принятие бюджетных обязательств и (или) их исполнение в текущем финансовом году (текущем финансовом году и плановом периоде)). Например, согласно ч. 6 ст. 78 БК РФ заключение концессионного соглашения с публичным финансированием на срок более трех лет возможно в случаях, предусмотренных решениями Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, местной администрации, принимаемыми в порядке, определяемом, соответственно, указанными лицами.

Вместе с тем в полной мере говорить о том, что зарубежный институт КЖЦ отражен в Законе N 115-ФЗ, нельзя. В частности, концессия предполагает возникновение только государственной собственности на объект соглашения, в то время как за рубежом имущество по КЖЦ может находиться как в публичной, так и в частной собственности. Кроме того, концессия, в отличие от КЖЦ, обязательно включает целевую эксплуатацию объекта, что для классического КЖЦ не свойственно.

Таким образом, на сегодняшний день механизм КЖЦ в чистом виде, как он применяется в международной практике, отсутствует в российском законодательстве. Полагаем, что развитие данного механизма в России более целесообразно через доработку концессионной модели как формы ГЧП, более привлекательной для частных инвесторов и капитала, а не в рамках существующего правового регулирования в системе государственных закупок. При этом, на наш взгляд, отдельное внимание следует уделить уточнению положений Закона N 44-ФЗ, исключив возможность осуществления эксплуатации в отношении объектов контракта.

Наши предложения

По нашему мнению, применение механизма КЖЦ по Закону N 44-ФЗ следует ограничить и реформировать его в институт осуществления закупок товаров (работ, услуг), в рамках которого допускается объединение в один лот и, соответственно, в один контракт товаров, работ, услуг, которые в настоящий момент по общему правилу признаются функционально и технологически не связанными друг с другом. В настоящий момент объединение лотов по общему правилу не допускается на основании ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Иными словами, механизм КЖЦ будет являться способом установления на законодательном уровне перечня товаров, работ, услуг, которые могут считаться функционально и технологически связанными друг с другом (проектирование, строительство; поставка и сервисное обслуживание и др.). Экономическая потребность в существовании такого механизма существует давно, и КЖЦ в действующей редакции позволяет прежде всего преодолевать указанное ограничение на объединение товаров, работ, услуг в один лот.

Ограничение сферы применения Закона N 44-ФЗ при одновременной доработке концессионной модели позволит определить более четко разграничение предмета правового регулирования последнего и Закона N 115-ФЗ, которое в настоящий момент отсутствует.