Мудрый Юрист

Основные положения концепции об институте примирения сторон в гражданском судопроизводстве (часть вторая)

2015, N 1)

Носырева Е.И., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права и процесса Воронежского государственного университета.

Фильченко Д.Г., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Воронежского государственного университета.

В статье авторы продолжают анализ Концепции единого ГПК РФ применительно к примирению сторон. Дается оценка предусмотренных Концепцией примирительных процедур: переговоров, сверки расчетов, медиации и судебного примирения. Выделяются отличительные черты данных примирительных процедур, предлагаются их терминологическая фиксация и варианты их законодательного закрепления. По отношению к сверке расчетов приводится обоснование, в соответствии с которым она не может признаваться в качестве самостоятельной примирительной процедуры, но является одним из средств содействия примирению сторон наряду с раскрытием доказательств, обменом состязательными бумагами и другими процессуальными механизмами.

Ключевые слова: Концепция единого ГПК РФ, примирительные процедуры, судебное разбирательство, переговоры, сверка расчетов, медиация, судебное примирение.

Main provisions of the concept on the institution of a reconciliation of the parties in civil proceedings (second part)

E.I. Nosyreva, D.G. Filchenko

Nosyreva E.I., Doctor of Legal Sciences, Professor, Head of the Department of Civil Law and Procedure of the Voronezh State University.

Filchenko D.G., Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Department of Civil Law and Procedure of the Voronezh State University.

In the article authors continue to analyze the Conception of the Unified Civil Procedure Code of the Russian Federation as applied to a reconciliation of the parties. The evaluation of the all reconciliation procedures provided for by Conception (negotiations, reconciliation of payments, mediation and judicial reconciliation) is given. The authors mark out the peculiarities of the referred above reconciliation procedures and suggest the terminological fixation and the versions of legislative regulation. As for reconciliation of payments there are the arguments in accordance with such a method cannot be considered as a reconciliation procedure per se. But it is one of the procedural means that might facilitate parties' reconciliation along with discovery, pleading and other similar procedural mechanisms.

Key words: Concept of the Uniform Civil Procedure Code of the Russian Federation, reconciliation procedures, court proceedings, negotiations, reconciliation of payments, mediation, judicial reconciliation.

В соответствии с Концепцией единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Концепция) предполагается законодательно предусмотреть открытый перечень примирительных процедур, которые могли бы применяться сторонами с целью урегулирования спора. При этом основные из них должны быть прямо закреплены в законе. В данный перечень включены, в частности, переговоры, сверка расчетов, медиация и судебное примирение. В Концепции дается краткий комментарий к каждой из этих процедур, который может быть использован для разработки конкретных нормативных положений. Прежде чем перейти к анализу Концепции и предложениям по отдельным процедурам, необходимо ответить на вопрос, требуется ли вообще, а если требуется, то в какой степени законодательная регламентация отдельных примирительных процедур в рамках процессуального кодекса.

Все перечисленные выше процедуры, за исключением судебного примирения, носят частный характер. Они могут применяться как до обращения в суд, так и после возбуждения дела в суде. От этого их природа не изменяется. Поэтому вопрос о законодательном включении частноправовых механизмов в публичный процесс вполне закономерен, и его положительное решение должно оправдываться теми целями, ради достижения которых это делается. Какие же цели имеются в виду?

Прежде всего более широкая регламентация примирительных процедур в едином процессуальном кодексе соответствует самой идее унификации, которая призвана в числе прочего "укрепить альтернативные способы разрешения споров, примирительные процедуры" <1>.

<1> Крашенинников П.В. Вступительное слово к Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации // СПС "КонсультантПлюс".

В связи с этим указание в законе на конкретные примирительные процедуры преследует в первую очередь информативную цель - дать участникам конфликта общее представление о возможных способах его урегулирования, а также представление о каждой поименованной процедуре и ее основной специфике. Другой важной целью, с нашей точки зрения, является изменение стереотипов поведения сторон: вместо того чтобы рассчитывать только на суд, который разрешит их спор, они приобретают ориентацию на самостоятельное урегулирование конфликта. Кроме того, наличие разнообразных примирительных процедур расширяет диспозитивные возможности сторон в ходе судопроизводства, позволяет сделать сам процесс более гибким и вариативным в зависимости от характера и обстоятельств спора. Наконец, такой подход законодателя предоставляет и суду больше реальных процессуальных возможностей для выполнения задачи содействия примирению сторон.

Именно с учетом этих целей необходимо подходить к разработке конкретных норм, посвященных отдельным примирительным процедурам.

1. Переговоры

В соответствии с Концепцией, переговоры должны быть указаны в законе как основная примирительная процедура, которая осуществляется по воле сторон без каких-либо посредников или иного "внешнего" участия <1>.

<1> Интересно вспомнить, что подход к использованию переговоров после обращения в суд был известен древнему русскому процессу. Описывая Новгородские законы XV в. о судопроизводстве, А.П. Куницын сообщает о том, что "[и]стцу, учинившему жалобу или донос. в то же время выдавалась грамота судная, в которой назначался срок для переговоров и примирения с ответчиком..." Более того, предусматривались серьезные санкции за уклонение от этой обязанности: "...если истец не хотел сего учинить и не вступал с соперником своим в сношение, то по истечении срока посылались за ним приставы, которые должны были задержать его, представить на суд для ответа. Если же он укрывался от приставов, то суд уничтожал его иск, как несправедливый..." (Куницын А.П. Историческое изображение древнего судопроизводства в России. СПб.: Типография II Отделения Собственной Е.И.В. Канцелярии, 1843. С. 84 - 85).

С этим нельзя не согласиться. Традиционно в теории права переговоры рассматриваются в качестве первого шага к урегулированию спора. При этом необходимо учитывать, что сам термин "переговоры" применительно к конфликтной ситуации может использоваться в двух значениях: как самостоятельное средство по урегулированию споров и как неотъемлемый элемент другой примирительной процедуры, например медиации. В первом случае переговоры представляют собой именно процедуру, т.е. форму, в которой осуществляется примирение. Во втором случае переговоры выступают в качестве содержательной части, облекаемой в иную форму. Отсюда основное различие. Переговоры как самостоятельная процедура осуществляются непосредственно сторонами (или их представителями). Переговоры, составляющие содержание другой примирительной процедуры, осуществляются с участием третьего нейтрального лица. Такое разграничение имеет практическое значение, поскольку позволяет правильно определить роль участников в ведении переговоров.

Таким образом, при закреплении в законе данной процедуры необходимо подчеркнуть ее самостоятельное значение и дать ее определение.

Первая попытка легализации переговоров по урегулированию споров была предпринята ВАС РФ в законопроекте "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур" (далее - законопроект). В последнем варианте законопроекта, в статье о переговорах, содержались три основных положения: о праве сторон урегулировать спор путем проведения ими переговоров; об осуществлении переговоров на условиях, определяемых сторонами, в срок, указанный в определении суда об отложении судебного разбирательства или предварительного судебного заседания, и о возможности обязательного проведения переговоров в случаях, предусмотренных федеральным законом <1>.

<1> См.: Третейский суд. 2012. N 4. С. 113.

Предлагаемая формулировка может быть взята за основу при разработке соответствующей статьи единого ГПК РФ, но с некоторыми корректировками.

Во-первых, полагаем, что не имеет смысла в данной норме сохранять указание на право сторон урегулировать спор путем проведения переговоров. Общее право сторон на использование примирительных процедур на любой стадии процесса, а также при исполнении судебного акта и, соответственно, обязанность суда разъяснять сторонам это право и предлагать использование любой примирительной процедуры должны быть закреплены в отдельной статье, содержащей общие для всех примирительных процедур положения, и повторять их применительно к каждой процедуре нет необходимости.

Во-вторых, требуется дать определение переговоров как примирительной процедуры, которая осуществляется непосредственно сторонами или их представителями без участия иных лиц.

В-третьих, необходимо уточнить, что проведение переговоров осуществляется в порядке и сроки, которые согласованы сторонами <1>. Данное уточнение имеет значение и в связи с верным указанием в Концепции на то, что правила ведения переговоров не должны определяться процессуальным законодательством. Поэтому важно подчеркнуть: правила могут определяться только сторонами.

<1> А не на условиях, определяемых сторонами, как это предполагалось в законопроекте. В контексте переговоров неясно, что понимается под условиями. Это могут быть в том числе и условия примирения.

Наконец, что касается указания на возможность проведения переговоров в обязательном порядке, то как сама формулировка, так и предложение по существу вызывают возражение.

Провести переговоры в обязательном порядке нельзя в принципе. В обязательном порядке можно только явиться к месту проведения переговоров. И если обсуждение такой возможности применительно к процедуре медиации является вполне оправданным, так как есть нейтральное лицо, которое может зафиксировать соответствующие действия и работать со сторонами в целях достижения любых договоренностей, то применительно к переговорам принуждение сторон к обязательной явке при отсутствии желания примирения и содействия нейтрального лица вряд ли можно считать целесообразным и полезным.

2. Сверка расчетов

В Концепции в качестве одной из примирительных процедур указано мероприятие под названием "сверка расчетов". Предлагается в качестве исключения из общего правила предоставить суду право признавать сверку расчетов обязательной.

Из всех предлагаемых в Концепции примирительных процедур сверка расчетов представляется неоднозначной именно как примирительная процедура.

В самом общем виде сверкой расчетов является сравнение участниками спора имеющихся у них сведений о финансовых претензиях либо друг к другу, либо одного из них к другому. Результаты такой сверки могут быть различными - от взаимного признания полученного результата сравнения финансовых претензий до полного отрицания наличия оснований для претензий.

Сверка расчетов имеет скорее доказательственное значение. В самой Концепции содержатся указания на то, что данная процедура "должна применяться в случаях представления сторонами документов финансового характера, которые одна из сторон не имела возможности изучить до начала судебного разбирательства"; "следует... назначать... процедуру и в случае поступления в суд иных новых документов по существу заявленных требований, с которыми другая сторона не имела возможности ознакомиться заблаговременно".

Если оценивать аргументацию авторов Концепции, сверка расчетов таким образом должна способствовать представлению и раскрытию доказательств.

Безусловно, сверка расчетов может осуществляться и в процессе переговоров, медиации. Однако подобное мероприятие может проводиться и самостоятельно. В последнем случае сверка расчетов может не иметь никакого значения для достижения целей примирения.

Следует учитывать также и то обстоятельство, что сверка расчетов как предполагаемое средство примирения неприменима к спорам, не связанным с взысканием денежных средств. В этом случае также возникают сомнения в признании сверки расчетов примирительной процедурой в связи с тем, что эта процедура вводится в примерный перечень примирительных процедур в общих положениях единого ГПК РФ, а не в специальных нормах.

Наконец, спорной видится идея об обязательности сверки расчетов. По сути, принудительное подведение финансовых итогов может восприниматься со стороны спорящих субъектов как излишняя формальность.

Вместе с тем значение сверки расчетов для примирения нельзя отрицать в принципе. Участники спора благодаря подобному мероприятию имеют возможность получить дополнительную информацию о сути спора, размере требований и т.д. Как отмечается в Концепции, "внимательное изучение обеими сторонами таких документов может привести к полному или частичному признанию иска или к полному или частичному отказу от иска". В таком ракурсе сверка расчетов должна оцениваться в качестве содействующего примирению сторон средства.

Обращаясь к тексту Концепции, необходимо отметить, что авторы документа неоднократно обращаются к вопросу о закреплении в едином ГПК РФ стимулирующих примирение сторон положений. К примеру, речь идет об обмене состязательными документами, раскрытии доказательств (п. п. 6.6, 14.1 Концепции). Так, отмечается, что обмен состязательными бумагами и раскрытие доказательств "способству[ю]т... объективной оценке сторонами перспектив рассмотрения дела, что является залогом для организации примирительных процедур".

В связи с изложенным предлагается не относить сверку расчетов к примирительным процедурам, примерный перечень которых должен найти закрепление в общих положениях единого ГПК РФ о примирении.

Сверка расчетов может иметь значение для примирения участников споров в качестве стимулирующего мероприятия. Предложение о сверке расчетов, в частности, может исходить от суда, который, в свою очередь, содействует примирению сторон. Например, судья вправе предложить осуществить сверку расчетов в определении о подготовке дела, при проведении предварительного судебного заседания.

В противном случае, если признать за стимулирующими мероприятиями и действиями значение примирительной процедуры, с таким же успехом допустимо будет отнесение к этим процедурам и раскрытия доказательств, и направления отзыва, и проведения предварительного судебного заседания.

3. Медиация

Концепция относит медиацию к поименованным примирительным процедурам. При этом разработчики Концепции ограничились лаконичным указанием на то, что "нецелесообразн[о] определять правила медиации (кроме общих принципов проведения примирительных процедур) в Кодексе, учитывая наличие специального закона в данной сфере".

Очевидно, что определять правила проведения медиации в процессуальном кодексе не имеет смысла и, более того, неверно, учитывая сущность рассматриваемой процедуры. Медиация как переговоры, организуемые независимым лицом, имеет договорные основы. Как следствие, порядок проведения таких переговоров должен добровольно приниматься участниками переговоров, а не быть формально продиктованным законодателем.

Вместе с тем в процессуальном законодательстве необходимо закрепить положения, которые с учетом действия специального закона учитывали бы специфику процедуры медиации при рассмотрении дела судом, а также процессуальный эффект обращения спорящих субъектов к медиатору. Более того, закрепление специфики медиации требуется также в связи с признанием судебного примирения самостоятельной примирительной процедурой в целях разграничения двух процедур.

Определенные законодательные достижения в этой сфере уже есть. Достаточно отметить изменения, внесенные в ГПК РФ и АПК РФ в 2010 г. в связи с принятием специального Федерального закона о медиации <1>. В новом процессуальном законодательстве положения действующих процессуальных Кодексов следует развивать.

<1> См.: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4163 (далее - Федеральный закон о медиации).

Нормы о медиации в гражданском судопроизводстве представляется обоснованным закрепить в форме отдельной общей статьи кодекса, посвященной процедуре медиации, а также рассредоточенных положений в отдельных статьях кодекса в связи с возможными процессуальными последствиями обращения сторон к медиации. Последний вариант частично реализован в действующем процессуальном законодательстве.

Действительно, общую статью кодекса о медиации следует сформулировать лаконично, учитывая действие специального Федерального закона о медиации. Положения такой самостоятельной статьи кодекса будут призваны достичь информационной цели, на которую указано выше. Участникам спора, переданного на рассмотрение суда, должно быть понятно, что представляет собой процедура медиации. Иными словами, в кодексе следует закрепить понятие медиации. Важно отметить, что в этом случае не будет излишнего дублирования положений Федерального закона о медиации, так как целью закрепления дефиниции является информирование о сущности процедуры. Простая отсылка в тексте кодекса к понятию медиации, закрепленному в специальном Законе, не позволит обеспечить достаточное информирование участников споров о сущности медиации.

Помимо этого, общая статья о медиации разграничит две процедуры: медиацию и судебное примирение. В частности, разграничение будет достигнуто на нормативном уровне благодаря закреплению понятия медиации, указанию на отличный от судебного примирителя статус медиатора, признанию допустимости проведения процедуры медиации как вне здания суда, так и в помещении суда.

В порядке обсуждения в общую статью о медиации предлагается включить положение о том, что в случаях, предусмотренных законом, процедура медиации применяется в обязательном порядке. Не без обоснованной аргументации идеи о введении обязательной медиации нередко высказываются в последние годы. Можно сослаться в качестве иллюстрации на приведенный выше законопроект. Отсылка к случаям, предусмотренным законом, может найти свою последующую конкретизацию как в положениях процессуального законодательства, так и в иных актах.

Наконец, положения общей статьи о медиации должны содержать указание на то, что общий порядок организации и проведения переговоров с участием медиатора определяется специальным законом.

Отдельные (рассредоточенные) положения о медиации должны найти свое место в положениях кодекса, закрепляющих институты и правила, которые могут испытывать на себе процессуальный эффект от обращения сторон к процедуре медиации.

К числу таких положений процессуального законодательства относятся нормы о доказывании. Действующие ГПК РФ и АПК РФ частично уже закрепили процессуальные последствия обращения сторон к процедуре медиации применительно к доказыванию. В частности, положения о свидетельском иммунитете, распространяющиеся на медиаторов, не позволяют допрашивать медиаторов об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей медиатора. Данное правило объясняется конфиденциальностью процедуры медиации. Аналогичное по содержанию положение следует закрепить в едином ГПК РФ. Вместе с тем идея о свидетельском иммунитете должна получить дальнейшее логичное развитие.

Действующие процессуальные кодексы не предполагают исключений из провозглашенного свидетельского иммунитета медиаторов. Однако как следует поступать, если участники спора договорились об ограничении или исключении конфиденциальности? Подобное соглашение сторон допустимо исходя из договорной природы медиации и подтверждается положениями ч. 4 ст. 5 Федерального закона о медиации. Представляется, что с учетом частноправового характера процедуры медиации следует предусмотреть возможность допроса медиатора в качестве свидетеля, если стороны своим соглашением ограничили или исключили действие конфиденциальности <1>. Но в то же время в этой ситуации необходимо учитывать и профессиональные интересы медиатора, его независимый статус. Поэтому вызов медиатора в качестве свидетеля должен допускаться не только при наличии соглашения об этом сторон, но и с его согласия. Соответственно, в положениях единого кодекса о свидетельском иммунитете медиатора целесообразно установить данное исключение из общего правила.

<1> См.: Фильченко И.Г. Влияние принципа конфиденциальности процедуры медиации на доказывание в гражданском процессе // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сб. ст. / Под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. С. 144 - 145.

Представляется, что в положениях о доказывании следует также учесть влияние конфиденциальности на допустимость доказательств.

Так, ч. 3 ст. 5 Федерального закона о медиации закрепляет положение о том, что стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, не вправе ссылаться в ходе судебного разбирательства на информацию о мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора, признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации, готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

Получается, что в силу конфиденциальности процедуры медиации ряд субъектов не вправе разглашать определенные сведения. Таким образом, необходимо признавать недопустимым доказательство, содержащее сведения, имеющие отношение к процедуре медиации, и полученное в результате проведения процедуры медиации <1>.

<1> См.: Фильченко И.Г. Указ. соч. С. 142.

В целях устранения неопределенности на практике в применении положений о допустимости доказательств целесообразно предусмотреть в кодексе положение о недопустимости доказательств, полученных исключительно в результате проведения процедуры медиации.

Дальнейшее рассредоточение положений о медиации должно найти свое развитие в восприятии норм действующих ГПК РФ и АПК РФ о разъяснении судом сторонам права на обращение к медиации, а также об отложении судебного разбирательства в связи с обращением к медиации и сроках отложения по данному основанию.

Практика применения положений ГПК РФ породила вопрос в связи с отложением разбирательства дела при обращении сторон к процедуре медиации. Если процедура медиации завершилась достижением соглашения, то стороны представляют суду соответствующее соглашение. Если стороны не достигли соглашения, процедура медиации прекращается, а разбирательство начинается сначала. Как поступать в том случае, когда процедура медиации прекратилась до истечения срока, на который было отложено разбирательство? Очевидно, что продолжать (начинать сначала) разбирательство. Однако практике известны случаи, когда судьи в случае прекращения медиации до истечения срока на отложение требуют от сторон представить какой-либо документ, подтверждающий наличие оснований для прекращения медиации без достижения соглашения: либо соответствующее соглашение сторон, либо заявление медиатора, либо заявление стороны(-он) (ст. 14 Федерального закона о медиации). Такой процессуальный формализм представляется неверным. Если для отложения разбирательства в связи с обращением к медиации достаточно ходатайства обеих сторон, то такого же ходатайства должно быть достаточно и для начала рассмотрения дела до истечения срока отложения разбирательства.

В новом кодексе следует закрепить положение о том, что в случае прекращения медиации до истечения срока отложения судебного разбирательства рассмотрение дела может быть продолжено по ходатайству обеих сторон.

В связи с регулированием процедуры медиации законодателю следует обратить внимание и на случай заключения сторонами соглашения о применении процедуры медиации до обращения в суд. Представляется возможным в положениях нового ГПК РФ о предъявлении иска закрепить положение о том, что наличие соглашения о применении процедуры медиации, достигнутого до обращения в суд, не является препятствием для подачи искового заявления, не будет выступать основанием для оставления искового заявлении без рассмотрения. Подобное положение позволит избежать ненужных сомнений у субъектов спорных правоотношений по поводу обращения к процедуре медиации: если соглашение о применении процедуры медиации заключено, ограничений для обращения за судебной защитой прав и интересов не возникает.

Специального законодательного решения требует вопрос о результате процедуры медиации в виде достигнутого соглашения. Существующая практика судов (арбитражных и общей юрисдикции) исходит из того, что представленное участниками процедуры медиации заключенное медиативное соглашение утверждается в качестве мирового соглашения. По этой причине нередко участники спора, достигнув в результате медиации соглашения, оформляют его в виде мирового. Во многих случаях при представлении в суд медиативного соглашения суды в определениях об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу указывают, что сторонами представлено медиативное соглашение, указывают условия медиативного соглашения, а утверждают именно мировое соглашение. Иногда суды требуют от сторон переоформить представленное медиативное соглашение в мировое.

Представляется, что законодательно необходимо признать допустимость утверждения судом именно медиативного соглашения как результата процедуры медиации, - безусловно, при соответствии такого соглашения требованиям законодательства.

Предложенное законодательное решение позволит также решить обозначившуюся на практике неопределенность с условиями медиативных соглашений. Нередки случаи, когда участники спора, переданного на рассмотрение суда, обращаются к медиации и достигают соглашения, условия которого выходят за пределы исковых требований. В соответствии с действующим законодательством и сложившейся процессуальной традицией такое соглашение не может быть утверждено. Ясно, что таким соглашением достигнут максимальный эффект: удовлетворены интересы спорящих субъектов и прекращен конфликт. Однако процессуального признания такое соглашение не может получить.

Справедливости ради необходимо заметить, что разработчики Концепции ставят вопрос о расширении условий мировых соглашений за пределы заявленных требований: "...нельзя исключать включение в мировое соглашение положений, которые связаны с заявленными требованиями, но не были предметом судебного разбирательства. Как правило, при заключении мирового соглашения стороны готовы идти на взаимные уступки, которые могут не ограничиваться лишь заявленными требованиями" (п. 15.3.8 Концепции). Более того, Пленум ВАС РФ отметил, что "стороны... свободны в согласовании любых условий мирового соглашения... в том числе при включении в мировое соглашение положений, которые связаны с заявленными требованиями, но не были предметом судебного разбирательства" <1>.

<1> Пункт 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 июля 2014 г. N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе" // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. N 9.

Думается, что необходимо предоставить суду возможность утверждать наравне с мировым соглашением медиативное соглашение, в том числе на условиях, выходящих за пределы заявленных исковых требований. Данное правило может стать еще одним признаком, по которому процедуру медиации следует отличать от процедуры судебного примирения, одним из результатов которого может быть только утверждаемое судом мировое, но не медиативное соглашение.

4. Судебное примирение

Концепцией предлагается предусмотреть судебное примирение в качестве отдельной процедуры. При этом отмечается, что судебное примирение не должно подменять собой процедуру медиации. Судебным примирителем может выступать судья в отставке, помощник судьи, не принимающего участие в рассмотрении дела, или работник аппарата суда, имеющий высшее юридическое образование.

Таким образом, с возможным введением процедуры судебного примирения расширяется диапазон содействия суда примирению сторон. Данная задача может быть реализована судом, во-первых, традиционным способом - в ходе процесса с использованием института мирового соглашения; во-вторых, опосредованно - через рекомендацию сторонам использовать частные примирительные процедуры и отложение судебного разбирательства; в-третьих, непосредственно - путем проведения процедуры судебного примирения.

Таким образом, судебное примирение следует отличать, с одной стороны, от содействия суда заключению мирового соглашения между сторонами, с другой - от частных альтернативных процедур (в первую очередь медиации), применяемых в ходе судопроизводства.

Содействие суда заключению мирового соглашения не является отдельной примирительной процедурой. Оно представляет собой лишь определенные процессуальные действия, осуществляемые тем же судьей, который рассматривает и разрешает дело по существу. И это не предполагает активной роли судьи в примирении сторон.

Судебное примирение, наоборот, выходит за рамки процесса, должно осуществляться в другом порядке и другим субъектом, не связанным с рассмотрением данного дела. Судебное примирение может привести к различным результатам, в том числе и мировому соглашению.

Так же как и процедура медиации, судебное примирение предполагает участие третьего нейтрального лица. Однако в отличие от процедуры медиации судебное примирение не является частной процедурой: оно возможно только после возбуждения дела в суде, представляет собой разновидность судебной деятельности и осуществляется в здании суда.

С учетом названной специфики судебного примирения и того, что в современный процесс вводится абсолютно новый механизм примирения сторон, требуется особенно тщательная его разработка.

Идея судебного примирения также была впервые воплощена в законопроекте, причем в его последнем варианте значительно видоизменилась <1> (первоначально речь шла о судебном посредничестве).

<1> См.: Третейский суд. 2012. N 4. С. 114 - 115.

Сама по себе традиция непосредственного участия суда в примирении сторон не является новой. Она известна сегодня в ряде стран <1>. Истоки этой традиции лежат еще в западноевропейских законах XIX в. Анализируя их и оценивая значимость судебной системы склонения сторон к миру, Е.А. Нефедьев писал, что активное участие государства в примирении сторон оправдывается теми целями, достижение которых составляет одну из задач государства (предупреждение процессов, прекращение вражды между сторонами) и которые могут быть достигнуты только склонением сторон к миру. Поэтому "рядом с участием государства в разрешении споров посредством постановления решения должно быть допущено участие его в примирении сторон" <2>.

<1> Зарубежные примеры участия судей в отставке или работников суда в примирении сторон см., например: Борисова Е.А. Российская процедура медиации: концепция развития // Вестник гражданского процесса. 2011. N 1. С. 70 - 76.
<2> Нефедьев Е.А. Избранные труды по гражданскому процессу. Краснодар: Советская Кубань, 2005. С. 337.

В Концепции нашли отражение отдельные положения законопроекта в отношении судебного примирения.

В частности, предлагается закрепление принципов независимости, беспристрастности, нейтральности и добросовестности судебного примирителя. Следует согласиться с необходимостью отдельного указания на принципы процедуры судебного примирения, так как проявление этих принципов в судебном примирении может иметь свои особенности по сравнению с частными примирительными процедурами. Но в таком случае следует обязательно упомянуть и принцип добровольности, и принцип конфиденциальности как наиболее важные для сторон в рамках публичного и основанного на императивных предписаниях суда процесса. Принципы сотрудничества и равноправия сторон также должны быть в основе процедуры судебного примирения, чтобы подчеркнуть ее отличие от состязательного судебного разбирательства.

Что касается принципов нейтральности и добросовестности судебного примирителя, то, наоборот, они излишни. Нейтральность не носит самостоятельного характера: она производна от независимости и беспристрастности субъекта. Добросовестность же должна презюмироваться. Законодательное провозглашение ее в качестве принципа по отношению к субъектам, которые обладают определенным статусом и на которых будет возложена обязанность по урегулированию споров (судья в отставке, помощник судьи и пр.), по меньшей мере неуместно.

В отличие от принципов сам порядок проведения процедуры судебного примирения, как и любой другой примирительной процедуры, также не должен определяться в законе. В законопроекте содержалась норма о том, что порядок проведения судебного примирения определяется Кодексом (имеется в виду АПК РФ) и Регламентом проведения судебного примирения, утверждаемым ВАС РФ. На наш взгляд, то, что предполагается в отношении судебного примирения урегулировать законодательно, не относится к порядку проведения. Закон определяет лишь принципы и основные положения этой процедуры, касающиеся судебного примирителя (в частности, в Концепции указано, что судебный примиритель не является участником процесса и не вправе совершать действия, влекущие за собой возникновение, изменение либо прекращение прав или обязанностей лиц, участвующих в деле, и других участников процесса). Порядок проведения судебного примирения представляет собой определенную совокупность и последовательность действий, совершаемых судебным примирителем и сторонами с целью урегулирования спора. Значение имеют такие вопросы, как инициирование процедуры, ее начало, ход и завершение; отдельного внимания требует разработка механизма взаимодействия судебного примирителя с судьей, рассматривающим дело. Все эти положения действительно должны определяться в регламенте, утверждаемом теперь ВС РФ.

Возникает вопрос о порядке избрания судебного примирителя. В Концепции по этому поводу ничего не говорится. В законопроекте предлагались следующие правила: судебный примиритель определяется по взаимному согласию сторон из числа судебных примирителей, утвержденных Пленумом ВАС РФ для данного арбитражного суда, и утверждается определением арбитражного суда в случае удовлетворения ходатайства сторон о назначении судебного примирителя. В случае недостижения сторонами согласия в отношении кандидатуры судебного примирителя он определяется путем случайной выборки с использованием автоматизированной информационной системы при наличии технической возможности.

Предлагаемый порядок не может быть включен в единый ГПК РФ. Более того, вряд ли сегодня можно вообще разработать унифицированный порядок избрания судебного примирителя, приемлемый как в судах общей юрисдикции, так и в арбитражных судах. Полагаем, что этот вопрос должен решаться дифференцированно, и не на уровне закона, а на уровне регламентов процедуры судебного примирения, утверждаемых ВС РФ отдельно для судов общей юрисдикции и арбитражных судов. В том числе может различаться по каким-то вопросам и порядок проведения процедуры судебного примирения. Преимущества такого решения заключаются в том, что можно учесть специфику судов, в том числе их техническую оснащенность, возможную численность кандидатур судебных примирителей, особенности субъектного состава подлежащих урегулированию споров и пр. Также на начальном этапе внедрения судебного примирения многие положения должны пройти апробацию. Поэтому закрепление порядка избрания или назначения судебного примирителя в соответствующих регламентах позволит с учетом накопления опыта, развития судебной системы этот порядок легко модифицировать, в отличие от закона, нормы которого сложнее изменять.

Безусловно, что сам порядок выбора судебного примирителя во всех случаях должен быть гибким. Необходимо предусмотреть не только избрание кандидатуры по соглашению сторон, но и предложение или назначение этой кандидатуры судом <1>. Целесообразно предусмотреть по сложным делам или по соглашению сторон избрание или назначение двух примирителей. Что касается метода случайной выборки с помощью технических средств, то он возможен, но его нельзя признать оптимальным. Может оказаться, что выбранное таким образом лицо (например, судья в отставке) не сможет по каким-либо причинам осуществлять функции примирителя либо возможно наличие конфликта интересов или других препятствий, требующих замены кандидатуры.

<1> Например, практика проведения процедур медиации в рамках центров медиации (как досудебной, так и в ходе судопроизводства) показывает, что при предоставлении сторонам возможности избрания медиатора они чаще обращаются с просьбой его назначить, так как затрудняются в выборе конкретной кандидатуры. При назначении учитываются характер спора, загруженность медиатора, его профессиональная ориентация, что способствует более эффективному проведению процедуры медиации.

В перспективе представляется необходимой разработка и отдельного кодекса этики для судебных примирителей.

И наконец, требует ответа концептуальный вопрос, что по существу должна представлять собой процедура судебного примирения, какими функциями должен обладать судебный примиритель и что необходимо в связи с этим установить в законе.

Как уже отмечалось, в Концепции подчеркивается, что судебное примирение не должно подменять собой процедуру медиации. На наш взгляд, эта формулировка означает, что судебное примирение как процедура не конкурирует с частной процедурой медиации, что у сторон есть возможность выбора. Но это не исключает того, что по своей сути судебное примирение и есть медиация или одна из разновидностей медиации. Судебное примирение, так же как и медиация, представляет собой урегулирование спора с помощью третьего нейтрального лица, которое содействует сторонам в ведении переговоров и достижении соглашения по спору. Урегулирование спора, в отличие от его разрешения, основывается на выявлении интересов сторон, а не на противопоставлении их позиций. Таким образом, судебный примиритель в любом случае должен обладать навыками медиативных (переговорных) технологий. Возможная специфика заключается в том, что судебный примиритель в силу своего статуса судьи в отставке или работника суда может использовать подход, содействующий сторонам в понимании их позиций и оценке обоснованности заявленных требований и возражений (то, что в теории и практике альтернативного разрешения споров получило название оценочной медиации). При этом в законе важно подчеркнуть - и на это обращается внимание в Концепции, - что судебный примиритель не вправе давать заключение о перспективах разрешения дела в суде <1>.

<1> В качестве возможного примера функции судебных примирителей интересно привести нормы российского Устава судопроизводства торгового 1832 г. Ссылаясь на его издание 1887 г., Е.А. Нефедьев пишет: "Если стороны согласятся на примирительное разбирательство при посредстве коммерческого суда, то суд предоставляет им избрать из среды его одного или двух примирителей. Обязанности последних состоят в следующем: они обязаны, выслушав стороны, сперва представить им законы, на основании которых дело может быть решено, а потом сообщить и свое мнение о том, каким образом по взаимному соглашению оно могло бы быть кончено миролюбиво" (Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 345).

Помимо перечисления и краткой характеристики примирительных процедур, в Концепции уделяется внимание их результатам, которые требуют единого законодательного решения. Этим вопросам, а также регулированию особенностей применения примирительных процедур в зависимости от категорий дел будет посвящено продолжение данной статьи.

References

Krasheninnikov P.V. Vstupitel'noe slovo k Kontceptsii edinogo Grazhdanskogo protsessualnogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii [Foreword to the Concept of the Unified Civil Procedure Code of the Russian Federation] // Legal Reference System "ConsultantPlus" (in Russian).

Kunitsyn A.P. Istoricheskoe izobrazhenie drevnego sudoproizvodstva v Rossii [Historical Representation of the Ancient Trial in Russia]. St. Petersburg, 1843. P. 84 - 85 (in Russian).

Filchenko I.G. Vliyanie printsipa konfidentsialnosti protsedury mediatsii na dokazyvanie v grazhdanskom protsesse [The Influence of the Confidentiality Principle of the Mediation Procedure on Proof in Civil Proceedings] // Nosyreva E.I., Filchenko D.G. (eds.). Razvitie mediatsii v Rossii: teoriya, praktika, obrazovanie: Sb. st. [The Development of Mediation in Russia: Theory, Practice, Education: Collection of Articles]. Moscow; Berlin, 2012. P. 144 - 145 (in Russian).

Borisova E.A. Rossiiskaya protsedura mediatsii: kontceptsiya razvitiya [Russian Mediation Procedure: Concept Development] // Vestnik grazhdanskogo protsessa - Herald of Civil Procedure. 2011. N 1. P. 70 - 76 (in Russian).

Nefed'ev E.A. Izbrannye trudy po grazhdanskomu protsessu [Selected Works on Civil Procedure]. Krasnodar, 2005. P. 337 (in Russian).