Мудрый Юрист

Реализация требований закона США "о налогообложении иностранных счетов" (fatca): проблема соблюдения банковской тайны

Фаткина Елена Валерьевна, аспирант кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА).

Реализация требований Закона США "О налогообложении иностранных счетов" (FATCA) российскими кредитными организациями существенным образом затрагивает институт банковской тайны. Особо остро встает проблема информационной безопасности и конфиденциальности сведений, получаемых кредитными организациями в целях идентификации среди клиентов - иностранных налогоплательщиков, а также информации, подлежащей передаче уполномоченным иностранным налоговым органом.

Ключевые слова: банковская тайна, кредитная организация, клиент - иностранный налогоплательщик, конфиденциальность информации, информационная безопасность.

Implementation of requirements of US Law "Foreign Account Tax Compliance Act" (FATCA): the problem of bank confidentiality

E.V. Fatkina

Fatkina Elena V., postgraduate student, Chair of Banking Law, Kutafin Moscow State Law University (MSAL).

Implementation of the requirements of the Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) Russian credit institutions significantly affects institute of bank secrecy. Especially sharply there is a problem of information security and confidentiality of information received by credit institutions to identify clients include foreign taxpayers, as well as information to be transmitted by the authorized foreign tax authority.

Key words: banking secrecy, credit institution, customer - foreign taxpayer, confidentiality of information, information security.

В настоящее время процессы глобализации мировых финансовых рынков набирают обороты, тенденции к унификации правовых норм и заключения межгосударственных соглашений, позволяющих обеспечить применение соответствующих норм на территориях разных государств, не нарушая требований внутреннего законодательства данных государств, приобретают особую актуальность. Одним из наиболее значимых направлений международного сотрудничества является борьба с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, уклонением от уплаты налогов, а также противодействие коррупции. Создание механизмов для реализации обозначенных направлений международного сотрудничества приводит к развитию международных связей в области обмена конфиденциальной информацией между уполномоченными субъектами. Данные процессы оказывают непосредственное влияние на функционирование банковских систем разных государств, а также затрагивают права и законные интересы клиентов кредитных организаций, являющихся иностранными гражданами и юридическими лицами, на поддержание режима конфиденциальности информации, касающейся их банковских счетов, вкладов, совершаемых операций, а также сведений об указанных клиентах, что составляет объект правовой охраны банковской тайны.

Существенное значение на развитие законодательства о банковской тайне оказал принятый 18 марта 2010 г. Закон США "О налогообложении иностранных счетов" <1> (далее - FATCA), который явился частью пакета экономических мер, направленных на поддержание занятости населения США.

<1> Foreign Account Tax Compliance Act, FATCA.

Принятие этого Закона и заключение в последующем межправительственных соглашений в рамках FATCA направлено на повышение прозрачности информации о доходах лиц, на которых распространяется законодательство иностранного государства о налогообложении иностранных счетов, а также обмена такой информацией на двухсторонней основе в рамках заключенных соглашений и принятых в соответствии с этим внутренних нормативных правовых актов. Межправительственные соглашения в рамках FATCA заключаются по одной из двух моделей.

Модель 1 (1 IGA) предусматривает внедрение отчетности FATCA путем межправительственного обмена информацией.

Модель 2 (2 IGA) предусматривает прямое предоставление отчетности в Налоговое управление США (Internal Revenue Service - IRS) отчитывающимися финансовыми институтами. Количество стран, подписавших межправительственные соглашения по модели 1 (1 IGA) в период с 2012 по 2014 г., насчитывает десятки, к ним относятся, в частности, Великобритания, Германия, Франция, Дания, Бельгия, Австралия, Италия, Испания и др.

К странам, подписавшим соглашения по модели 2 (2 IGA) в период с 2013 по 2014 г., относятся Япония, Швейцария, Бермудские острова, Чили, Австрия. Заключение соответствующих соглашений способствует развитию международного сотрудничества в борьбе с уклонением от уплаты налогов посредством раскрытия информации о счетах иностранных граждан и юридических лиц для целей налогообложения. В то же время принятие FATCA и заключение соглашений о соответствии его требованиям в международном масштабе, охватывающем значительное количество стран мира, безусловно, оказывает существенное влияние на законодательство соответствующих государств об охране банковской тайны.

Финансовые организации стран, не имеющих с США международных соглашений по FATCA, получили право заключать соглашения непосредственно с Налоговым управлением США, согласно которым принимали на себя следующие обязанности:

<2> Узденов Ш.Ш. Как соблюсти российское законодательство и не нарушить требования FATCA // Юридическая работа в кредитной организации. 2014. N 3. С. 29 - 34.

Для того чтобы "нормы российского законодательства не мешали присоединению к FATCA, Минфин России подготовил, а депутат Государственной Думы Анатолий Аксаков внес в палату проект закона, который разрешает российским банкам и другим участникам финансового рынка при определенных обстоятельствах и на определенных условиях передавать иностранным налоговикам информацию о счетах клиентов" <3>.

<3> Смирнов И.Е. У российских банков появилась возможность выполнять требования FATCA // Международные банковские операции. 2014. N 3.

Федеральный закон N 173-ФЗ "Об особенностях осуществления финансовых операций с иностранными гражданами и юридическими лицами, о внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (далее - Закон N 173-ФЗ) <4> был принят 20 июня 2014 г., а 28 июня 2014 г. вступил в законную силу. Статья 2 Закона N 173-ФЗ устанавливает обязанности организаций финансового рынка (далее - ОФР) <5> по выявлению лиц, на которых распространяется законодательство иностранного государства о налогообложении иностранных счетов, и их обслуживанию.

<4> СЗ РФ. 2014. N 26 (часть I). Ст. 3379.
<5> К организациям финансового рынка Закон N 173-ФЗ относит: кредитные организации, страховщиков, осуществляющих деятельность по добровольному страхованию жизни, профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих брокерскую деятельность, и (или) деятельность по управлению ценными бумагами, и (или) депозитарную деятельность, управляющих по договору доверительного управления имуществом, негосударственные пенсионные фонды, клиринговые организации.

Положения Закона N 173-ФЗ, несомненно, затрагивают сферу применения банковской тайны, поскольку при заключении договора ОФР принимает обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по определению, является ли лицо, заключающее с ней договор об оказании услуг, лицом, на которого распространяется законодательство иностранного государства о налогообложении иностранных счетов (далее - "иностранный налогоплательщик"). В соответствии с ч. 3 ст. 2 Закона N 173-ФЗ критерии отнесения клиентов к категории клиента - иностранного налогоплательщика и способы получения от них необходимой информации определяются ОФР самостоятельно во внутренних документах, которые подлежат размещению на ее официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет не позднее пятнадцати календарных дней после дня их утверждения. В настоящее время критерии отнесения клиентов (физических и юридических лиц) к категории "клиент - иностранный налогоплательщик" размещены на официальных сайтах всех крупнейших российских банков и иных организаций финансового рынка, таких как ВТБ 24, ГУТА-БАНК, НБ "ТРАСТ" (ОАО), АКБ "Российский капитал" (ОАО) и иных.

На основании положений, установленных Законом N 173-ФЗ, а также в целях реализации требований FATCA кредитные организации при заключении договора об оказании финансовых услуг вправе получать от клиента - физического лица, индивидуального предпринимателя, лица, занимающегося частной практикой, в письменной форме информацию, подтверждающую или опровергающую статус иностранного налогоплательщика, в частности, устанавливаются:

<6> Применительно к США долгосрочным считается пребывание, если срок нахождения на территории США не менее 31 дня в течение текущего календарного года и не менее 183 дней в течение 3 лет включая текущий год и два непосредственно предшествующих года. При этом сумма дней, в течение которых физическое лицо присутствовало на территории иностранного государства в текущем году, а также в два предшествующих года, умножается на установленный коэффициент: а) коэффициент для текущего года равен 1 (т.е. учитываются все дни, проведенные в США в текущем году); б) коэффициент предшествующего года равен 1/3; в) коэффициент позапрошлого года равен 1/6.

Налоговыми резидентами США не признаются учителя, студенты и стажеры, временно присутствовавшие на территории США на основании виз типа "F", "J", "M" или "Q".

Клиент кредитной организации должен подтвердить достоверность указанных сведений. При наличии хотя бы одного положительного ответа на вышеуказанные вопросы в кредитную организацию также предоставляется заполненная форма W9/W8 на русском и английском языках. Кроме того, клиент обязуется предоставить в кредитную организацию документы, подтверждающие или опровергающие статус иностранного налогоплательщика.

Клиент кредитной организации также должен указать, дает ли он согласие на обработку и передачу информации в иностранный налоговый орган или не дает такого согласия, поскольку Закон N 173-ФЗ предоставляет ОФР право на передачу информации о своих клиентах, являющихся иностранными налогоплательщиками, налоговым органам иностранного государства только при получении согласия клиента, а также при соблюдении требований ч. 4 ст. 3 данного Закона. Если клиент кредитной организации, являющийся иностранным налогоплательщиком, не предоставляет указанного согласия, ОФР не вправе осуществлять передачу вышеизложенной информации иностранному налоговому органу.

Закон N 173-ФЗ предоставляет ОФР право принять решение об отказе от совершения операций, осуществляемых в пользу или по поручению клиента по договору, предусматривающему оказание финансовых услуг, либо расторгнуть в одностороннем порядке договор, предусматривающий оказание финансовых услуг, с уведомлением об этом клиента в случае, если:

Вместе с тем свобода ОФР в части расторжения заключенного с клиентом договора, предусматривающего оказание финансовых услуг, в значительной мере ограничена. Согласно п. 4 указания Банка России от 7 июля 2014 г. N 3312-У <7> не позднее дня, следующего за днем принятия решения о необходимости расторжения такого договора, ОФР обязана направить уведомления о принятом решении в Банк России и Росфинмониторинг почтовым отправлением с уведомлением о вручении. По результатам рассмотрения в срок не позднее 20 рабочих дней со дня получения такого отправления Банк России вправе принять одно из следующих решений:

<7> Указание Банка России от 7 июля 2014 г. N 3312-У "Об особенностях взаимодействия организаций финансового рынка по вопросам расторжения договоров об оказании финансовых услуг, а также по вопросам закрытия банковских счетов по основаниям, вытекающим из особенностей законодательства иностранного государства о налогообложении иностранных счетов" // Вестник Банка России. 2014. N 64.

Решение о невозможности расторжения договора принимается в случае, если это приведет к ухудшению финансового состояния ОФР-клиента и (или) обслуживающей ОФР, возникновению угрозы интересам кредиторов, вкладчиков или финансовой стабильности Российской Федерации. В случае неполучения отрицательного ответа Банка России ОФР в течение 30 рабочих дней со дня вручения Банку России почтового отправления вправе расторгнуть договор на оказание финансовых услуг.

Следует отметить, что согласие на передачу информации в иностранный налоговый орган является одновременно согласием на передачу такой информации в Центральный банк Российской Федерации и Росфинмониторинг, а также Федеральную налоговую службу России (ч. 6 ст. 2 Закона N 173-ФЗ).

Статья 15.27.2 КоАП РФ устанавливает ответственность за неисполнение требований о предоставлении информации о лицах, на которых распространяется законодательство иностранного государства о налогообложении иностранных счетов.

Следует отметить, что Закон N 173-ФЗ создал правовые основы для практической реализации требований иностранного закона (FATCA), что само по себе является беспрецедентным для российского правопорядка фактом, безусловно, требующим дальнейшего глубокого научного осмысления. Настораживает также наличие определенной ответственности для ОФР, уклонившихся от обязанностей по предоставлению в IRS информации о счетах американских граждан: выплата в их адрес любого дохода от американских активов (процентов, дивидендов, роялти) будет облагаться 30-процентным налогом. С 2017 г. такой же налог придется платить с выручки от продажи акций или облигаций американских компаний, а также с "транзитных платежей" <8>. Нет никакой гарантии, что примеру США не последуют другие экономически развитые страны, стремящиеся установить дополнительный контроль за уплатой налогов своими гражданами.

<8> Сухаренко А. От американских фискалов не скрыться // ЭЖ-Юрист. 2014. N 28. С. 1, 3.

Принятие закона, предоставляющего ОФР право получать от лиц, заключающих с данной организацией договор об оказании финансовых услуг, информацию, необходимую для выявления среди них иностранных налогоплательщиков, а также право на передачу конфиденциальной информации о таких клиентах иностранным налоговым органам, существенным образом затрагивает сферу правовой охраны информации, составляющей банковскую тайну. Ситуация осложняется отсутствием законодательно установленных критериев отнесения клиентов к категории иностранных налогоплательщиков, а также четко обозначенных способов получения от них необходимой информации и других важных аспектов применения FATCA. Более того, не исключен риск недобросовестных либо неквалифицированных действий со стороны ОФР (в первую очередь не являющейся кредитной организацией) в части адекватности отражения требований FATCA и Закона N 173-ФЗ во внутренних документах и, как следствие, неправомерного раскрытия информации о своих клиентах и совершаемых ими операциях.

Становится также очевидным, что установленные Законом N 173-ФЗ положения о передаче ОФР иностранному налоговому органу информации о клиентах - иностранных налогоплательщиках еще более сужает спектр сведений, охраняемых режимом банковской тайны, и, следовательно, требует более четкого правового регулирования.

Однако сведения, составляющие банковскую тайну, на основании п. 2 ст. 857 Гражданского кодекса Российской Федерации могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также уполномоченным лицам на основании и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом. Статья 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" <9> (далее - Закон "О банках...") конкретизирует случаи и порядок предоставления информации, составляющей банковскую тайну, и содержит исчерпывающий перечень субъектов, которым предоставлено право доступа к указанным сведениям.

<9> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

В свою очередь, Закон N 173-ФЗ смоделировал неоднозначную ситуацию. С одной стороны, кредитные организации и иные ОФР, на которые распространяются положения данного Закона, становятся обладателями определенной информации о клиенте, по сути своей подпадающей под установленный ст. 26 Закона "О банках..." режим банковской тайны. Следовательно, указанная информация должна раскрываться ОФР третьим лицам с определенными ограничениями (с согласия клиента) и в определенном порядке. В противном случае ОФР обладают определенными "рычагами" воздействия на нерадивого и "несогласного" клиента вплоть до расторжения договора на оказание финансовых услуг. С другой стороны, положения специальной ст. 26 вышеупомянутого Закона не установили особого порядка раскрытия такой информации. Подобная ситуация обусловливает возникновение конфликта в праве - коллизии двух Федеральных законов - Закона N 173-ФЗ и Закона "О банках...", - который в целях устранения проблем в правоприменении должен быть разрешен в максимально оперативные сроки.

В связи с вышеизложенным представляется обоснованным закрепить в ст. 857 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 26 Закона "О банках..." право кредитных организаций предоставлять информацию об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов, являющихся иностранными налогоплательщиками, с их согласия иностранным налоговым органам в случаях и в порядке, которые предусмотрены Законом N 173-ФЗ.

Кроме того, ст. 26 Закона "О банках..." целесообразно дополнить абзацем следующего содержания: "Сведения о клиентах (юридических и физических лицах), на которых распространяется законодательство иностранного государства о налогообложении иностранных счетов (иностранных налогоплательщиках), предоставляются иностранному налоговому органу и (или) иностранным налоговым агентам, уполномоченным иностранным налоговым органом на удержание иностранных налогов и сборов, только с согласия самих клиентов и при условии соблюдения требований законодательства об особенностях осуществления финансовых операций с иностранными гражданами и юридическими лицами".

Литература

  1. Грекова И.Ю. FATCA: новые трудности контроля // Внутренний контроль в кредитной организации. 2012. N 3.
  2. Каратаев М.В., Каратаев Е.В. Банковская тайна: вчера, сегодня, завтра // Юридическая работа в кредитной организации. 2013. N 2.
  3. Смирнов И.Е. У российских банков появилась возможность выполнять требования FATCA // Международные банковские операции. 2014. N 3.
  4. Сухаренко А. От американских фискалов не скрыться // ЭЖ-Юрист. 2014. N 28.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Т.А. Цыпурко, В.Н. Явецкого "Закон США о налогообложении иностранных счетов (FATCA) в российском правовом поле" включена в информационный банк согласно публикации - "Налогообложение, учет и отчетность в коммерческом банке", 2012, N 9.

  1. Цыпурко Т.А., Явецкий В.Н. Закон США о налогообложении иностранных счетов (FATCA) в российском правовом поле // Налогообложение, учет и отчетность в коммерческом банке. 2012. N 11.
  2. Узденов Ш.Ш. Как соблюсти российское законодательство и не нарушить требования FATCA // Международные банковские операции. 2014. N 3.