Мудрый Юрист

Становление и развитие законодательства об арбитраже в бразилии

Беликова Ксения Михайловна, профессор кафедры гражданского и трудового права ФГАОУ ВО "Российский университет дружбы народов" (РУДН), доктор юридических наук, доцент.

Бегджиева Цаган Александровна, бакалавр юриспруденции ФГАОУ ВО "Российский университет дружбы народов" (РУДН).

В настоящей статье рассматриваются вопросы становления и развития законодательства об арбитраже в Бразилии. Внимание уделяется сходствам и различиям действующего Закона об арбитраже Бразилии 1996 г. с Типовым законом ЮНСИТРАЛ, а также его основным характеристикам.

Ключевые слова: Бразилия, арбитраж, Закон об арбитраже 1996 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ.

Formation and development of arbitration legislation in Brazil

K.M. Belikova, T.A. Begdzhieva

Belikova Kseniya M., professor, Chair of Civil and Labor Law, Peoples' Friendship University of Russia, doctor of juridical sciences, assistant professor.

Begdzhieva Tsagan A., Bachelor of Jurisprudence, Peoples' Friendship University of Russia.

This article examines the issues of formation and development of legislation on arbitration in Brazil. Attention is paid to the similarities and differences between the existing Law on Arbitration Brazil 1996 with the UNCITRAL Model law, as well as its main characteristics.

Key words: Brazil, arbitration, arbitration Act 1996, UNCITRAL model law.

Современные тенденции разрешения споров свидетельствуют о том, что неоспоримой предпосылкой эффективного улаживания возникающих конфликтов выступает включение в любой контракт, как национальный, так и внешнеторговый, условия об арбитраже <1>. Институт арбитража, в основе которого лежит свободно выраженная воля сторон, предоставляет договаривающимся сторонам ряд соответствующих механизмов, обеспечивающих максимально возможную определенность или по меньшей мере предсказуемость в том, что касается интерпретации и судьбы их договорных отношений в случае возникновения торгового спора. Так, если стороны предпочитают включить в договор арбитражную оговорку, наблюдателям лучше предполагать, что это наиболее эффективная манера поведения для сторон. Именно поэтому необходимо, чтобы стороны международного торгового договора осознавали тот факт, что потребность в определенности в отношении судьбы их договорных отношений прежде всего зависит от выбора международного коммерческого арбитража. Обратимся к рассмотрению положений законодательства в исследуемой сфере одной из стран БРИКС - Бразилии.

<1> Комаров А.С. Три четверти века в ногу со временем: к 75-летию деятельности МКАС (вместо предисловия) // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А.С. Комарова. МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2007. С. 3 - 25.

Как отмечают исследователи <2>, шаги по развитию третейского (арбитражного) разбирательства стали предприниматься в Бразилии задолго до принятия в 1996 г. Закона об арбитраже <3>, - первое такое упоминание содержалось в ст. 160 первой Конституции Бразилии, принятой по обретении независимости в 1824 году <4>. В последующие годы в соответствии с рядом законов арбитраж был признан обязательным по некоторым категориям торговых дел (это ст. 411 Регламента N 737 от 25 января 1850 г., ст. 294 и 248 Торгового кодекса 1850 г. и др.). Однако в 1867 г. Закон N 1350 от 9 сентября 1866 г. <5> отменил обязательный арбитраж. Поэтому арбитраж на практике стал развиваться как следствие экономических реформ 1990-х гг. XX в., проводимых Президентом Бразилии в 1995 - 2003 гг. Ф.Э. Кардозу, положившему начало более чем вековому забвению арбитража в Бразилии. О монополии государства на отправление правосудия наглядно свидетельствуют положения ГК 1916 г., ГПК 1939 г. и 1973 г. (например, ст. 1 ГПК 1973 г.).

<2> Ермакова Е.П. Международный коммерческий арбитраж в Бразилии // Гражданское и гражданское процессуальное право в России и зарубежных странах: тенденции развития и перемены: Сборник статей Межвузовской конференции, посвященной памяти В.К. Пучинского: РУДН, 19 ноября 2010 г. / сост.: Ермакова Е.П., Ситкарева Е.В. М.: МАКС Пресс, 2011. С. 29 - 35.
<3> Lei 9.307, de 23 de desembro de 1996. Dispxe sobre a arbitragem // D.O. DE 24/09/1996, P. 18897. URL: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/19307.htm (дата обращения: 16.02.2015).
<4> Clint A. Corrie. International Commercial Arbitration in Brazil // Comparative Law Yearbook of International Business. P. 113 - 158. URL: http://www.akerman.com/documents/Corrie_International%20Arbitration%20Article.pdf (дата обращения: 16.02.2015); Jose Alexandre Tavares Guerreiro. A Execucao Judicial de Decisoes Arbitrais, 75 Revista de Direito Mercantil 31,31 (1999). Цит. по: Timm L.B., Ribeiro R., Farber S. International commercial arbitration in Brazil. URL: http://www.cmted.com.br/restrito/upload/artigos/48.pdf 9 (дата обращения: 27.08.2013).
<5> Lei n. 1350, enacted in September 9th, 1866. Цит. по: Timm L.B., Ribeiro R., Farber S. Op. cit.

В целях развития международной торговли в 1981 г. на публичное обсуждение был вынесен первый проект Закона об арбитраже Бразилии, а в мае 1996 г., незадолго до вступления в силу ныне действующего Закона об арбитраже 1996 г., Бразилия ратифицировала Межамериканскую конвенцию о международном коммерческом арбитраже <6>. Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. <7> была ратифицирована в 2002 г.

<6> Подписана в Панаме 30 января 1975 г. URL: http://www.jus.uio.no/lm/inter-american.international.commercial.arbitration.convention.panama.1975/landscape.pdf (дата обращения: 06.09.2014).
<7> Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958). URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html (дата обращения: 16.02.2015).

До этого признание иностранных арбитражных решений в Бразилии было непростым: для того чтобы такое решение вступило в силу на территории Бразилии, оно должно было быть утверждено судом страны, в которой оно было вынесено, с последующим признанием его в Верховном суде Бразилии с соблюдением всех процессуальных положений (представление доказательства и пр.), на что могли уходить годы.

Развитию арбитража в Бразилии способствовало и признание в 2001 г. конституционности Закона об арбитраже 1996 г., после чего государственные суды стали выносить "проарбитрабельные" решения и более охотно признавать законную силу арбитражной оговорки: помогло этому решение по делу M.B.V. Commercial and Export Management Est v. Resil Industria e Comkrcio Ltda <8> (до принятия Закона 1996 г. юридическая сила арбитражной оговорки не признавалась <9>). Дело в том, что, несмотря на модернизацию судебной системы, начатую в Бразилии с 80-х гг. XX в., делегирование государством полномочий несудебным органам хотя и растет <10>, но препятствием этому служит следующий фактор: в бразильской правовой системе разрешение и рассмотрение споров является прерогативой и основной функцией именно государства. Так, упомянутая выше Конституция Бразилии 1988 г. (п. XXXV ст. 5) гласит, что "закон не может изымать из ведения судебной власти рассмотрение дел о нанесении ущерба или угрозе какому-либо праву". Закрепление монополии государства на разрешение подобных конфликтов в Основном Законе страны обусловливает осторожность, с которой в первую очередь само государство относится к внедрению альтернативных способов разрешения спора в ходе проведения реформ. Этим и объясняется, по нашему мнению, отсутствие в Бразилии государственного арбитража, аналогичного арбитражным судам в РФ. Поэтому придание Закону об арбитраже статуса конституционного существенно повлияло на его применение в Бразилии. С этого момента Бразилия вступила на путь активного развития института арбитража, в том числе - международного коммерческого арбитража.

<8> STF, SE 5206 AgR, Relator: Min. Sepulveda Pertence, 12 December 2001, DJ 30 April 2004, STFJ. Цит. по: Clint A. Corrie. Op. cit.
<9> Carlos Alberto Carmona. A Arbitragem no Brasil, Em Busca de Uma Nova Lei, 166 Jurisprudencia Brasileira, at 17 - 19 (1999).
<10> Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Alternative dispute resolution in Brazil: an Overview. P. 1. URL: http://www.humberto-dalla.pro.br/arquivos/alternative_dispute_resolution_in_brazil.pdf (дата обращения: 16.02.2015); Paulo Lins de Silva. Alternative resolution of disputes in family law: the Brazil perspective. URL: http://www.iaml.org/cms_media/files/alternative_resolution_of_disputes_in_family_law_the_brazil_perspective.pdf (дата обращения: 16.02.2015).

Развитию арбитражного разбирательства споров способствовал также низкий уровень действенности судебной системы в части эффективности, сроков рассмотрения и разрешения гражданско-правовых и торговых споров государственными судами. Бюрократия, волокита, высокая стоимость производства делают производство в судах крайне непривлекательным в глазах граждан, а также создают необходимость в поиске новых, альтернативных способов урегулирования споров. В этом формате арбитраж выступает привлекательным механизмом, с использованием которого спор может быть окончательно разрешен независимым лицом в соответствии с добровольным соглашением сторон - арбитражным соглашением.

Однако одним только изданием соответствующего закона или готовностью судов признавать арбитражную оговорку обосновать возрастающую силу арбитража нельзя. В числе иных причин можно назвать (наряду с низкой эффективностью судов в части длительности рассмотрения дел) отсутствие доверия к национальным судам иностранных инвесторов, об интересах которых и необходимости их защиты говорилось выше.

1. Сходства и различия Закона об арбитраже с Типовым законом ЮНСИТРАЛ

Для устранения обозначенных выше проблемных ситуаций в Законе об арбитраже Бразилии за основу взят опыт международного сообщества в рассматриваемой сфере, сформулированный в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и др.

Таким образом, арбитражное соглашение стало обязательным для сторон, подписавших его, и стороны были освобождены от утверждения арбитражного решения судом страны, в которой оно было вынесено (arbitral award enforceable per se), но при сохранении необходимости признания его Верховным судом Бразилии как любого иностранного решения, вынесенного любым иностранным судом.

Вместе с тем существуют и некоторые различия: так, Типовой закон, например, распространяет свое действие только на международный арбитраж, в свою очередь, Закон об арбитраже 1996 г. - как на международный, так и на внутренний (национальный) арбитраж.

Кроме того, устранены различия, которые существовали в Бразилии между арбитражной оговоркой arbitral и арбитражным соглашением compromisso arbitral. Под arbitral понималось соглашение, в котором стороны обязуются передать любые возникающие из договора будущие споры на рассмотрение в арбитраж. Compromisso arbitral являлось соглашением, в силу которого стороны обязуются следовать тем правилам и процедуре, которые урегулируют уже возникший спор <11>.

<11> Romano, Cristina Schwansee. The 1996 Brazilian Commercial Arbitration Law // Annual Survey of International & Comparative Law: Vol. 5: Iss. 1, 1999. P. 9.

На данный момент арбитражное законодательство Бразилии оперирует термином convencao de arbitragem, под которым понимается и compromisso arbitral (ст. 3, 4 Закона 1996 г.).

- это соглашение, посредством которого обязуются передать любой возникший из договора спор на рассмотрение в арбитраж (convenro atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter a arbitragem - ст. 4 Закона 1996 г.). Такое соглашение должно быть в письменном виде и может быть включено в договор или документ, которого касается (§ 1 ст. 4). В договорах присоединения арбитражная оговорка признается действительной и применяется, если присоединяющаяся к договору сторона берет инициативу по учреждению арбитража в свои руки или соглашается явным образом на рассмотрение спора, который может в будущем возникнуть в арбитраже в письменном виде в документе, прилагаемом к договору, или самом договоре, где текст должен быть набран полужирным текстом, скреплен подписью или особым поручительством (§ 2 ст. 4).

Хотя в Законе 1996 г. вопрос о предметной сфере деятельности обойден молчанием, приведенные положения дают основания считать, что арбитрабельными являются любые коммерческие споры, в том числе с участием потребителей, поскольку именно они, как было показано выше, нередко бывают стороной, присоединяющейся к договору. Как бы то ни было, вопрос этот решается от случая к случаю. Так, с 2005 г. возникло немало споров относительно возможности государственных компаний или компаний, контрольный пакет акций которых принадлежит государству, передавать возникающие споры на рассмотрение в арбитраж. Проведенные в 2004 - 2005 гг. реформы прямо закрепили такую возможность в договорах концессии, где одной из сторон выступает государственная компания <12>.

<12> Richard F. Paciaroni. International Commercial Arbitration in Brazil - A Primer. URL: https://www.international-arbitration-attorney.com/portfolio-type/pi-3206543-v1international-commercial-arbitration-brazil-primerby-richard-f-paciaroni/ (дата обращения: 16.02.2015).

должно содержать следующие сведения: 1) ФИО, профессию, семейное положение и местожительство сторон; 2) ФИО, профессию и место жительства арбитров; 3) материальные и процессуальные нормы (применимое право); 4) документ, подтверждающий платежеспособность сторон для оплаты налогов и сборов; 5) арбитражный сбор.

Compromisso arbitral - это соглашение, посредством которого стороны передают возникший между ними спор на рассмотрение и разрешение арбитражем в составе одного или более лиц. Такое соглашение может заключаться в суде либо вне суда. В первом случае (el compromiso arbitral judicial) оно заключается таким образом, что происходит его регистрация в судебном органе, или когда уже идет судебное разбирательство (§ 1 ст. 9 Закона 1996 г.). Во втором (el compromiso arbitral extrajudicial) - оно заключается в письменном виде как частный акт за подписями двух свидетелей или как публичный акт, удостоверенный нотариусом (§ 2 ст. 9 Закона 1996 г.).

Согласно ст. 6 Закона 1996 г. compromisso arbitral - это также документ, который в случае, когда нет соглашения о том, как учредить арбитраж, заинтересованная сторона предъявляет другой стороне посредством почтового отправления с уведомлением о вручении или иного средства сообщения, чтобы обозначить свое намерение начать процедуру разрешения спора в арбитраже. Цель его - призвать эту сторону в день, час и место, обозначенные в таком документе, для подписания арбитражного соглашения. Возвращаясь к различиям между арбитражным соглашением и арбитражной оговоркой, отметим, что они устранены тем, что: 1) решение, вынесенное по такому спору на любом из этих двух оснований, обязательно для сторон и может подлежать принудительному исполнению в судебном порядке; 2) арбитражное соглашение (оговорка) не зависит от договора, т.е. недействительность договора не влечет недействительности арбитражного соглашения (оговорки) <13>. Согласно ст. 8 Закона об арбитраже арбитры вправе решать вопросы относительно существования, действительности и правовой силы арбитражного соглашения. Решение, вынесенное иностранным арбитражем, как уже отмечалось, вступает в силу после соответствующей санкции Верховного суда Бразилии.

<13> Подробнее об этом вопросе см.: Rozane da Rosa Cachapuz. Uma visro geral da arbitragem de acordo com a lei 9.307/96 // Ambito Juridico. URL: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1432 (дата обращения: 16.02.2015); Oscar Valente Cardoso. Lei de Arbitragem: aspectos gerais // Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2452, 19 mar. 2010. URL: http://jus.com.br/artigos/14531/lei-de-arbitragem-aspectos-gerais (дата обращения: 16.02.2015).

2. Порядок действия Закона об арбитраже: некоторые положения

Бразильский закон об арбитраже 1996 г. распространяет свое действие как на постоянно действующие арбитражные учреждения, так и на временные (ad hoc). Из числа первых можно назвать, например, Brazil-Canada Chamber of Commerce Arbitration Commission, созданное в 1978 г. в г. Сан-Паулу; Arbitration Commission of the ICC's Chamber of Commerce, созданное в 1985 г. в г. Белу-Оризонте; Parana's Chamber of Commerce Association и Arbitration Commission of the State of Parana, созданные в 1996 г. в штате Парана. Некоторые из таких учреждений имеют собственный устав (процессуальные правила), штат сотрудников и директивный орган.

Стороны выбирают одного или нескольких арбитров и правила процедуры рассмотрения данного спора.

Что касается арбитров, стороны вправе выбрать любое дееспособное лицо, при этом число арбитров должно быть нечетным. Арбитры должны быть независимыми и беспристрастными. Лица, которые каким-либо образом связаны с одной из сторон или имеют заинтересованность в рассмотрении спора, считаются предвзятыми и лишаются возможности выступать в качестве арбитра (ст. 14 Закона об арбитраже 1996 г.).

В арбитражном соглашении либо в отдельном документе, составленном в письменном виде, стороны могут указать, например, что спор подлежит рассмотрению и разрешению в соответствии с национальным арбитражным законодательством или Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года <14>. Если же стороны ранее не договорились относительно процедуры рассмотрения, заинтересованная сторона вправе предложить другой стороне разрешать возникший спор по почте или с помощью иных средств связи.

<14> Romano, Cristina Schwansee. Op. cit. P. 11.

Арбитражное решение по конкретному спору должно быть вынесено в пределах срока, определенного сторонами договора. Согласно ст. 23 Закона об арбитраже 1996 г. в случае отсутствия такой договоренности, решение должно быть вынесено не более чем через 6 месяцев с момента начала арбитражного разбирательства. По взаимному согласию сторон срок для вынесения решения может быть продлен.

Решение принимается большинством голосов, а в случае спорной ситуации председательствующий арбитр имеет решающий голос. Кроме того, арбитры вправе излагать особое или совпадающее мнение.

С 2011 г. Национальным конгрессом обсуждается законопроект N 2.937/2011 о внесении изменений в Закон об арбитраже 1996 г. В апреле 2013 г. для обсуждения этих поправок был создан Специальный комитет во главе с судьей Верховного суда Бразилии Л.Ф. Саломао (Luis Felipe Salomao). В законопроекте предложены изменения относительно возможности рассмотрения отдельных категорий споров в арбитраже, оснований недействительности арбитражного решения, участия в арбитражном разбирательстве общественных организаций, назначения и квалификации арбитров, рассмотрения в арбитраже трудовых споров и споров, связанных с защитой прав потребителей <15>.

<15> Serec F.E., Neto A.B. Arbitration - Brazil. Committee ponders amendments to arbitration law. April 11, 2013. URL: http://www.internationallawoffice.com/newsletters/detail.aspx?g=0dd27ff4-9791-40c8-9669-23ce05d7a6b8 (дата обращения 31.08.2013).

Как отмечают исследователи <16>, внесение этих поправок будет способствовать увеличению государственного вмешательства в деятельность коммерческого арбитража, что будет воспринято негативно бразильским юридическим сообществом. Однако Л.Ф. Саломао уже заверил волнующихся на этот счет, что работа Комитета не будет препятствовать развитию международного коммерческого арбитража в стране.

<16> Ibid.

Учитывая изложенное, отмечается <17>, что развитие арбитража, в том числе международного коммерческого арбитража, в Бразилии находится не на столь высоком уровне по сравнению с уровнем всемирно известных международных арбитражных учреждений: Лондонским международным арбитражным судом (London Court of International Arbitration), Международным арбитражным судом Международной торговой палаты в Париже (International Chamber of Commerce International Court of Arbitration), и в его работе порой возникают не очень приятные для сторон ситуации. Так, в случае если арбитр выносит решение о возмещении (компенсации), такое возмещение подлежит налогообложению, размер которого может достигать в некоторых случаях 25% от размера присужденного возмещения. Кроме того, существует явная нехватка квалифицированных специалистов - арбитров, что значительно сказывается на длительности рассмотрения спора. Необходимо также отметить тот немаловажный факт, что Бразилия не ратифицировала упомянутую выше Конвенцию по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 1965 г., поэтому альтернативу арбитражным центрам Бразилии по этим вопросам составляет упоминавшийся выше Международный центр по урегулированию инвестиционных споров - Специализированное учреждение ООН - авторитетное международное арбитражное учреждение по урегулированию споров между государствами и частными инвесторами.

<17> Richard F. Paciaroni. Op. cit.

Таким образом, можно заключить, что нормативно-правовая база в сфере регламентации арбитража (включая и МКА) значительно изменилась в последние несколько десятилетий. Бразилия присоединилась к всемирно признанным международным стандартам относительно международного коммерческого арбитража, вступив на путь модернизации. И теперь заинтересованные лица, в первую очередь представители бизнес-сообщества, будь то в Бразилии или за рубежом, могут разрешать возникающие споры быстро и с минимальными затратами. При этом новое арбитражное законодательство способно, на наш взгляд, повысить привлекательность Бразилии и как центра международного коммерческого арбитража. Однако большая часть этого пути еще впереди.

Литература

  1. Ермакова Е.П. Международный коммерческий арбитраж в Бразилии // Гражданское и гражданское процессуальное право в России и зарубежных странах: тенденции развития и перемены: Сборник статей Межвузовской конференции, посвященной памяти В.К. Пучинского: РУДН, 19 ноября 2010 г. / сост.: Ермакова Е.П., Ситкарева Е.В. М.: МАКС Пресс, 2011. С. 29 - 35.
  2. Комаров А.С. Три четверти века в ногу со временем: к 75-летию деятельности МКАС (вместо предисловия) // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А.С. Комарова. МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2007. С. 3 - 25.
  3. Carlos Alberto Carmona. A Arbitragem no Brasil, Em Busca de Uma Nova Lei, 166 Jurisprudencia Brasileira, at 17 - 19 (1999).
  4. Clint A. Corrie. International Commercial Arbitration in Brazil // Comparative Law Yearbook of International Business. P. 113 - 158. URL: http://www.akerman.com/documents/Corrie_International%20Arbitration%20Article.pdf (дата обращения: 16.02.2015).
  5. Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Alternative dispute resolution in Brazil: an Overview. P. 1. URL: http://www.humbertodalla.pro.br/arquivos/alternative_dispute_resolution_in_brazil.pdf (дата обращения: 16.02.2015).
  6. Oscar Valente Cardoso. Lei de Arbitragem: aspectos gerais // Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2452, 19 mar. 2010. URL: http://jus.com.br/artigos/14531/lei-de-arbitragem-aspectos-gerais (дата обращения: 16.02.2015).
  7. Paulo Lins de Silva. Alternative resolution of disputes in family law: the Brazil perspective. URL: http://www.iaml.org/cms_media/files/alternative_resolution_of_disputes_in_family_law_the_brazil_perspective.pdf (дата обращения: 16.02.2015).
  8. Richard F. Paciaroni. International Commercial Arbitration in Brazil - A Primer. URL: https://www.international-arbitration-attorney.com/portfolio-type/pi-3206543-v1international-commercial-arbitration-brazil-primerby-richard-f-paciaroni/ (дата обращения: 16.02.2015).
  9. Romano, Cristina Schwansee. The 1996 Brazilian Commercial Arbitration Law // Annual Survey of International & Comparative Law: Vol. 5: Iss. 1, 1999. P. 9.
  10. Rozane da Rosa Cachapuz. Uma visro geral da arbitragem de acordo com a lei 9.307/96 // Ambito Juridico. URL: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1432 (дата обращения: 16.02.2015).
  11. Serec F.E., Neto A.B. Arbitration - Brazil. Committee ponders amendments to arbitration law. April 11, 2013. URL: http://www.internationallawoffice.com/newsletters/detail.aspx?g=0dd27ff4-9791-40c8-9669-23ce05d7a6b8 (дата обращения: 31.08.2013).
  12. Timm L.B., Ribeiro R., Farber S. International commercial arbitration in Brazil. URL: http://www.cmted.com.br/restrito/upload/artigos/48.pdf (дата обращения: 27.08.2013).