Мудрый Юрист

Юридические риски при ипотеке нежилых помещений

Людмила Наумова, юрист банка.

В газете "Бизнес-адвокат" N 7, 8 были опубликованы статьи Л. Наумовой "Нежилые помещения как предмет ипотеки" и "Права на участок при ипотеке помещений". Продолжая тему, автор анализирует ситуации, связанные с юридическими рисками при ипотеке нежилых помещений.

Группы юридических рисков при ипотеке нежилых помещений

Можно выделить следующие группы рисков.

Риски, вытекающие из правового режима самих нежилых помещений (подробно рассматривались ранее):

Риски, вытекающие из правоустанавливающих документов:

Риски, вытекающие из правоотношений в отношении земельного участка под зданием:

Риски, связанные с неоплатой нежилых помещений:

Риски, вытекающие из ограничения полномочий лиц, подписывающих договор ипотеки:

Риски, вытекающие из наличия обременений предмета ипотеки:

Риски, связанные с перепланировкой предмета ипотеки:

Риски, вытекающие из документов, представляемых на регистрацию договора ипотеки:

Риски, вытекающие из свидетельства о государственной регистрации права собственности на предмет ипотеки:

Если залогодатель не является собственником предмета ипотеки

Что происходит с договором ипотеки, если будет признано, что залогодатель не являлся собственником предмета ипотеки - например, в случае признания договора, из которого у залогодателя возникло право собственности, недействительной сделкой?

В соответствии со ст. 354 ГК РФ и ст. 42 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ (в ред. от 5 февраля 2004 г., далее - Закон "Об ипотеке") в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в порядке виндикации, ипотека в отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.

Но в то же время залогодателем имущества в соответствии со ст. 335 ГК РФ может быть только его собственник, а в соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая закону, ничтожна. И соответственно ипотека имущества, собственником которого залогодатель не являлся, является ничтожной сделкой. В ст. 352 ГК РФ, в которой перечисляются основания прекращения залога, изъятие имущества его действительным собственником не указано. Правовед адвокат Е.А. Макарова подчеркивает, что "комментируемая статья приводит к выводу, что если лицо, не являющееся собственником предмета залога, заложило его, то договор имеет силу, и что он прекращается лишь в том случае, если имущество изымается у этого лица в силу удовлетворения виндикационного иска. Это противоречит ст. 335 ГК РФ, которая устанавливает, что залогодателем вещи может быть ее собственник (либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения). Вопреки п. 2 ст. 354 ГК РФ залог вещи, совершенный лицом, в чьем незаконном ведении она находится, является ничтожной сделкой. Она не порождает правовых последствий, независимо от того, истребовал ли настоящий собственник свою вещь из чужого незаконного владения или нет" (Комментарий ч. 1 ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 734 - 735).

Между тем существуют серьезные правовые различия между признанием сделки ничтожной и прекращением ипотеки.

Ничтожная сделка ничтожна вне зависимости от признания ее таковой судом, и соответственно для признания договора ипотеки ничтожной сделкой в этом случае не нужно подавать отдельный иск - признание права собственности третьего лица на предмет ипотеки влечет признание договора ипотеки ничтожной сделкой автоматически. В этом случае и прекращение записи об ипотеке должно производиться без особого решения суда в отношении ипотеки, только на основании решения суда о признании права собственности третьего лица на предмет ипотеки. Если же признание права собственности третьего лица на предмет ипотеки влечет прекращение договора ипотеки, то, как следует из ст. 42 Закона "Об ипотеке", этим третьим лицом должен подаваться отдельный иск о прекращении ипотеки.

Если исходить из того, что такой договор ипотеки является ничтожной сделкой и если при признании права собственности третьего лица на предмет ипотеки и внесении соответствующих изменений в ЕГРП запись об ипотеке не была погашена, то собственник имущества может подать иск о применении последствий ничтожной сделки, и срок исковой давности по таким делам составляет 10 лет (ст. 181 ГК РФ). Срок же исковой давности о прекращении ипотеки является общим сроком исковой давности и составляет 3 года.

Думается, что собственник имущества может защищать свои права путем подачи как иска о признании договора ипотеки недействительной сделкой, так и о прекращении ипотеки.

Расторжение договора права собственности на предмет ипотеки

Что происходит в случае расторжения договора, из которого у залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки?

В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 указано, что "если покупатель недвижимости зарегистрировал переход права собственности, однако не произвел оплаты имущества, продавец на основании пункта 3 статьи 486 ГК РФ вправе потребовать оплаты недвижимости и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ. ...когда законом или договором предусмотрена возможность расторжения договора с возвращением полученного сторонами по договору, регистрация перехода права собственности к покупателю на проданное имущество не является препятствием для расторжения договора по основаниям, предусмотренным статьей 450 ГК РФ, в том числе и в связи с неоплатой покупателем имущества. В этом случае продавец вправе требовать возвращения недвижимого имущества и возмещения покупателем убытков.

При разрешении споров, связанных с расторжением договора купли-продажи приватизированного объекта, необходимо руководствоваться Федеральным законом "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации".

КонсультантПлюс: примечание.

Федеральный закон от 21.07.1997 N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".

В одном из дел ФАС ЦО указал: в соответствии с п. 5 ст. 454 ГК РФ к отдельным видам договоров купли-продажи (в конкретном случае - продажа недвижимости) применяются общие нормы, содержащиеся в § 1 главы 30 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об этих видах договоров. Параграфом 7 "Продажа недвижимости" иное не предусмотрено, поэтому общие нормы о купле-продаже распространяются и на такой вид договора, как продажа недвижимости. Пункт 2 ст. 489 ГК РФ предусматривает правовые последствия неисполнения покупателем обязанности по осуществлению в установленный договором срок очередного платежа за проданный в рассрочку и переданный ему товар. В таких случаях, согласно п. 2 ст. 489 ГК РФ, продавец вправе, если иное не предусмотрено договором, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата переданного товара (Постановление ФАС ЦО от 3 сентября 1999 г., дело N А09-5744/98-19 // Судебная практика по гражданским делам. М., 2001).

Если имущество приобреталось в результате приватизации, то часто в договорах, на основании которых осуществлялась приватизация, присутствуют условия, при невыполнении которых договор может быть расторгнут (например, использование помещений только в качестве продовольственного магазина, сохранение ассортимента товаров и т.д.).

Таким образом, договор может быть расторгнут, а имущество возвращено предыдущему собственнику.

Что же происходит в таком случае с ипотекой? С одной стороны, с момента регистрации права собственности залогодателя на помещения и до момента регистрации права собственности прежнего владельца залогодатель являлся собственником нежилых помещений, и соответственно не имеется оснований для признания договора ипотеки недействительной сделкой или прекращения ипотеки. Кроме того, законодательством не предусмотрено такое основание прекращения ипотеки, как возврат предмета ипотеки предшествующему собственнику не в результате виндикации.

С другой стороны, в соответствии со ст. 38 Закона "Об ипотеке" лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, становится на место залогодателя. В данной статье говорится о сохранении залога лишь в случае отчуждения имущества или правопреемства. А происходит ли при возврате имущества в случае расторжения договора отчуждение имущества?

"Отчуждение - передача имущества в собственность другого лица; один из способов реализации собственником правомочия распоряжения принадлежащим ему имуществом" (Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. М.: Инфра-М, 2001). А в данном случае собственник не распоряжается имуществом, имущество возвращается в собственность другого лица помимо воли собственника, и соответственно не происходит отчуждения. Соответственно если такой возврат не является отчуждением имущества и действие правила о сохранении ипотеки при переходе права собственности от залогодателя на него не распространяется, то ипотека не сохраняется и соответственно прекращается.

Общий смысл данной статьи таков, что при любом переходе права собственности от залогодателя к иному лицу ипотека сохраняется. Но все-таки существует риск признания судом, что в этом случае ст. 38 Закона "Об ипотеке" не действует, а договор ипотеки прекращается.

Кроме того, даже при сохранении ипотеки при таком возврате вместо известного банку лица залогодателем оказывается некое третье лицо, и в таком случае при наличии каких-либо погрешностей при заключении договора ипотеки риски подачи иска о признании договора ипотеки недействительной сделкой возрастают многократно. Кроме того, неизвестно банку и финансовое положение этого лица, а это лицо может оказаться, например, банкротом, в связи с чем банку будет очень проблематично получить удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества.

Сделку могут оспорить

Необходимо учитывать, что правоустанавливающие документы и/или договор ипотеки могут быть признаны недействительной сделкой не только по иску залогодателя. В тех или иных ситуациях иск могут подать акционер или участник залогодателя, налоговые органы, лицо, которое отчуждало объект недвижимости залогодателю, и т.п.

В одном деле суд признал недействительной сделкой договор купли-продажи по иску лица, которому принадлежали другие помещения на том же этаже, причем данное лицо не являлось ни стороной оспариваемой сделки, ни участником какой-либо из сторон сделки.

В другом деле Постановлением ФАС МО от 7 июня 2001 г. N КГ-А40/2787-01 были признаны ничтожными сделками договоры купли-продажи по иску кредитора продавца.

Как правило, суды считают, что может подаваться иск о признании права собственности на объект недвижимости, а не о признании недействительной государственной регистрации. Но иногда суды придерживаются иной точки зрения, считая не только, что может быть оспорена регистрация права, но и что такой иск вправе подать само учреждение юстиции, которое это право зарегистрировало независимо от того, заявляются ли такие требования кем-либо, и что в таких случаях учреждение юстиции является надлежащим истцом.

Учреждением юстиции был подан иск о признании недействительными и исключении из ЕГРП записей за ответчиком о праве собственности на 6 объектов недвижимости.

Определением суда первой инстанции и постановлением апелляционной инстанции производство по делу было прекращено в связи с неподведомственностью арбитражному суду. При этом суды исходили из того, что иск заявлен ненадлежащим истцом, а в суде может быть оспорено только право, а не запись о нем.

ФАС СКО отменил указанные акты и направил дело на новое рассмотрение, руководствуясь следующим.

При рассмотрении дела суд не учел особенностей споров о зарегистрированном праве. Такие споры не могут быть рассмотрены без участия учреждения юстиции, поскольку произведенная им регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права, а зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. При этом учреждение юстиции несет ответственность за правильность регистрации. Это предусмотрено ст. ст. 2, 31 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Таким образом, учреждение юстиции является лицом, заинтересованным в исправлении допущенных при регистрации ошибок. В то же время незаконная регистрация не может быть отменена учреждением юстиции по собственной инициативе без заявления лица, за которым зарегистрировано право. Это может производиться только на основании решения суда.

Согласно ст. 4 АПК РФ правом на обращение в суд за защитой своих прав и интересов обладают заинтересованные в этом лица. Следовательно, учреждение юстиции как лицо, отвечающее за законность регистрации прав на недвижимость, может оспаривать через суд зарегистрированное право (Постановление ФАС СКО от 20 декабря 2002 г. N Ф08-4824/02).

Самое интересное в этом то, что в данном деле признали недействительной регистрацию права собственности по 6 объектам, хотя третьим лицом было подано заявление в учреждение юстиции о регистрации права собственности лишь в отношении помещений в двух объектах.

Риски, связанные обременениями предмета ипотеки

Аренда. В соответствии со ст. 617 ГК РФ переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. Таким образом, при обращении взыскания на объекты, обремененные правами аренды, лицо, купившее данные объекты, не сможет расторгнуть эти договоры аренды.

Тут может встретиться множество "подводных камней". Так, например, договором аренды или дополнительными соглашениями к нему могут быть установлены чрезвычайно низкая арендная плата и очень длительный срок аренды. Ничто не мешает залогодателю, например, установить арендную плату в размере 1 рубля за 1 кв. м, а срок аренды - 25 лет.

При этом надо иметь в виду, что в соответствии со ст. 614 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год. Таким образом, при обращении взыскания на предмет ипотеки лицо, приобретшее это имущество, не сможет в одностороннем порядке повысить арендную плату, если иное не предусмотрено договором аренды.

Еще одним "подводным камнем" может оказаться интересный ход, использованный одним таким залогодателем. В залог был передан объект недвижимости, который был передан в аренду нескольким арендаторам. Когда же на предмет ипотеки было обращено взыскание, новый собственник имущества потребовал от арендаторов внесения арендной платы за новый срок. И тут выяснилось, что прежний арендодатель предложил арендаторам внести ему плату за весь срок аренды вперед. Арендаторы согласились и полностью уплатили арендную плату прежнему арендодателю. Новому арендодателю оставалось только истребовать у прежнего собственника неосновательное обогащение, но у этого лица отсутствовали как денежные средства, так и какое-либо ликвидное имущество.

Все это может значительно снизить ликвидность предмета ипотеки.

Договором ипотеки может быть установлен запрет на внесение каких-либо изменений в договор аренды, заключенный до заключения договора ипотеки. При этом для возможности признания таких изменений (если они все же будут совершены) недействительными сделками по ст. 174 ГК РФ необходимо, чтобы арендатор был письменно извещен о наличии такого запрета и чтобы у банка имелись доказательства этого извещения, а также чтобы права на получение доходов (арендной платы) также были переданы в залог.

Предшествующая ипотека. В соответствии со ст. 43 Закона "Об ипотеке" последующая ипотека может быть по иску предшествующего залогодержателя признана недействительной сделкой, если она заключена, несмотря на ее запрет действующими договорами предшествующей ипотеки, независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.

Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий. Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

Кроме того, в пользу последующего залогодержателя будут взысканы только суммы, оставшиеся после удовлетворения требований предшествующего(-их) залогодержателя(-ей), а остальная часть кредита окажется необеспеченной.

Риски, связанные с перепланировкой заложенных помещений

Что влечет перепланировка объекта недвижимости - изменение предмета ипотеки или его юридическую гибель, когда один объект прекращает свое существование (и соответственно вместе с ним прекращается ипотека), а возникающий объект недвижимости является новым объектом, не обремененным правами ипотеки?

В Постановлении ФАС СКО от 19 ноября 2002 г. N Ф08-4345/02 суд, отменяя решения суда первой и апелляционной инстанций, указал следующее.

Согласно п. 1 ст. 222 ГК РФ к самовольным постройкам относится недвижимое имущество, созданное с нарушением установленного порядка. Следовательно, самовольными постройками являются лишь те объекты, которые ранее не существовали, а объекты, возведенные в установленном порядке и реконструированные собственником, к самовольным постройкам не относятся.

Понятия строительства и реконструкции не являются тождественными. Это видно из содержания ст. ст. 1, 3, 62 Градостроительного кодекса РФ, в которых строительство (создание недвижимости) и реконструкция (изменение недвижимости) обозначаются как различные виды градостроительной деятельности.

Не являясь тождественными понятиями, строительство и реконструкция не подпадают под одинаковый правовой режим. Так, гражданское законодательство содержит нормы, регулирующие порядок возникновения права на созданную, построенную недвижимость (ст. ст. 219, 222 ГК РФ). В то же время законодательством не определены последствия реконструкции, не установлено, как она влияет на право собственности. Из этого следует, что при реконструкции не происходит изменения собственности на вещь. Поэтому к отношениям по самовольной реконструкции не могут применяться нормы о самовольном строительстве. В противном случае пришлось бы признать, что при реконструкции право собственности на существовавший объект прекращается, а на реконструированный оно возникает только в порядке, установленном для возникновения права собственности на самовольную постройку (ст. 222 ГК РФ). Однако реконструкция не предусмотрена законом в качестве основания прекращения права собственности, а перечень таких оснований является исчерпывающим (гл. 15 ГК РФ).

Таким образом, выводы судебных инстанций о том, что реконструированные истцом объекты должны считаться самовольными и подпадать под действие соответствующего правового режима, неправомерны. В отношении этих объектов применены нормы, не подлежащие применению.

При новом рассмотрении дела необходимо выяснить, какие объекты были выкуплены истцом в процессе приватизации и впоследствии реконструированы либо остались неизменными, привлечь к участию в деле в качестве ответчика по спору о праве на эти объекты соответствующий орган по управлению имуществом. Кроме того, установить, какие объекты возведены истцом после приватизации без соблюдения установленного порядка (самовольные постройки). По спору об этих объектах ответчику следует привлечь орган, уполномоченный распоряжаться земельным участком, на котором расположены спорные объекты.

При рассмотрении вопроса о категории спорных объектов необходимо учитывать, что в соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 3 октября 1996 г. N 123 и Постановлением Госстроя РФ от 26 апреля 1999 г. N 31 строительство новых зданий и сооружений того же назначения взамен ликвидируемых относится к реконструкции.

В зависимости от категории каждого объекта к отношениям сторон должны применяться правовые нормы о приватизации или о самовольном строительстве.

Таким образом, ФАС исходил из того, что перепланировка объекта недвижимости не означает его юридической гибели и что объект до реконструкции и после нее является одним и тем же объектом недвижимости.

Но Минюстом РФ было отказано в регистрации Постановления от 26 апреля 1999 г. N 31, а в нем самом сказано, что при реконструкции действующих предприятий может осуществляться: строительство на территории действующего предприятия новых зданий и сооружений того же назначения взамен ликвидируемых, дальнейшая эксплуатация которых по техническим и экономическим условиям признана нецелесообразной. А это несколько иная формулировка, не означающая, что строительство новых зданий является реконструкцией.

Иную позицию занял ВАС РФ, который в Постановлении от 28 января 2003 г. N 12024/02 указал, что "переданные в аренду спорные нежилые помещения были полностью восстановлены арендатором за счет его собственных средств. Поскольку объект недвижимого имущества, на который зарегистрировано право собственности за предпринимателем Н.Ю. Зайко, является новым объектом, возникшим в результате проведения ею восстановительных работ, Зайко Н.Ю. является собственником вновь созданного на свои средства имущества и это имущество не подлежит возврату в государственную собственность".

В этом деле суд счел, что реконструкция объекта означает его юридическую гибель и прекращение права собственности на него.

Помимо этого риска, перепланировка объекта недвижимости означает наличие действующего договора подряда, что делает невозможным описание предмета ипотеки как объекта недвижимости.

Если на момент заключения договора имеются документы технического учета с неистекшим сроком действия, то формальных препятствий к заключению договора ипотеки нет, однако если будет доказано, что в момент заключения договора ипотеки предмет ипотеки в действительности не соответствовал тому, как он отражен на поэтажном плане, и что банк знал или должен был знать об этом несоответствии, то существует риск признания, что предмет ипотеки описан ненадлежащим образом и что договор ипотеки является незаключенным. Данные обстоятельства могут быть доказаны, если на поэтажных планах имеются красные линии, если у залогодателя имеется копия его письма банку о разрешении перепланировки с отметкой банка о принятии, а также иными способами.

Кроме того, при перепланировке существуют следующие риски:

При несоответствии сведений в ЕГРП в момент регистрации договора ипотеки и в договоре ипотеки существуют риски:

С целью снижения этих рисков в договор ипотеки целесообразно включать условие о том, что залогодатель обязан не производить перепланировку или какие-либо иные изменения предмета залога в течение всего времени действия договора без письменного согласия залогодержателя. В случае нарушения указанного обязательства залогодатель обязан по требованию залогодержателя привести предмет ипотеки в первоначальное состояние в сроки, указанные в требовании залогодержателя. А также включить условие о том, что залогодержатель вправе в случае перепланировки или иных изменений предмета залога без согласия залогодержателя предъявить ему требование о приведении предмета ипотеки в первоначальное состояние в сроки, указанные в требовании залогодержателя. Также целесообразно указать, что право залога распространяется на все, что будет получено в результате или в процессе использования предмета ипотеки, а именно если будет произведена перепланировка объекта недвижимости, или если предмет ипотеки будет изменен в результате каких-либо иных действий и/или событий, в том числе если в результате таких изменений произойдет изменение площади и/или иных параметров, либо если предмет ипотеки будет зарегистрирован за новым кадастровым (условным) номером, либо если произойдет разделение, слияние или выделение предмета ипотеки, а равно иное его преобразование, то право залога распространяется на измененный (вновь зарегистрированный) предмет ипотеки.