Мудрый Юрист

Российский и международный опыт расследования картелей новые практики и подходы

Соколовская Елена, руководитель группы антимонопольного регулирования компании "Пепеляев Групп".

Russian and global experience in investigating cartels. New practices and approach

E. Sokolovskaya

Sokolovskaya Elena, Head of the Group of Antimonopoly Regulation Pepeliaev Group.

В связи с тем что ФАС России занимается расследованием картелей, в которых участвуют не только российские, но и иностранные компании и организации, возникает ряд правовых вопросов. В частности, о применении норм об экстерриториальности, разработке и заключении международных соглашений, обеспечивающих сотрудничество антимонопольной службы РФ с зарубежными ведомствами, а также о создании правовых механизмов признания и исполнения решений российских судов в других юрисдикциях. В статье предлагаются возможные пути решения проблем, возникающих в делах об антиконкурентных соглашениях.

Основные тенденции

Расследование картелей (антиконкурентных соглашений между конкурентами) остается по-прежнему одним из приоритетных направлений деятельности ФАС России. В настоящее время антимонопольная служба тесно взаимодействует с правоохранительными органами - МВД России и Следственным комитетом РФ - в рамках деятельности межведомственных рабочих групп, передачи информации для возбуждения антимонопольных и уголовных дел, проведения совместных выездных проверок. Регулятор также предпринимает попытки сотрудничества с иностранными антимонопольными ведомствами. Однако для полноценного и эффективного международного взаимодействия в РФ пока нет необходимой нормативной базы.

В 2014 г. в практике ФАС России появились первые картельные дела в отношении как российских, так и иностранных компаний, претендующие на статус прецедентных. Решения антимонопольного ведомства по некоторым из них уже прошли судебную проверку.

Кроме того, в прошлом году ФАС России сделала первые шаги в применении нормы об экстерриториальности в отношении иностранных ответчиков. Это существенный прорыв в правоприменительной практике.

Российский опыт

Основные расследования картелей за последние несколько лет коснулись рынков добычи и поставки рыбы в РФ, поставки лекарственных средств и медицинских изделий, а также строительного и телекоммуникационного рынков.

В практике ФАС России появились дела, когда доказывание картелей опирается исключительно на косвенные доказательства <1>. Если раньше при отсутствии прямых письменных доказательств действия квалифицировались, как правило, в качестве согласованных <2>, то в последнее время все чаще в таких ситуациях применяется состав "устное соглашение" <3>. Вероятно, это происходит потому, что понятие "согласованные действия" содержит четкий набор квалифицирующих признаков, требующих от антимонопольного органа доказывания. Например, осведомленность предполагаемых участников о согласованных действиях в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий. Очевидно, что участники будут избегать каких-либо публичных заявлений, а контролирующий орган в таком случае не сможет доказать наличие состава "согласованные действия". Что же касается состава "устное соглашение", то в настоящее время в законодательстве о защите конкуренции отсутствуют четкие квалифицирующие признаки такого соглашения, а в практике ФАС России и судов только формируются подходы и стандарты доказывания этого вида правонарушения.

<1> Такими доказательствами могут быть: информация с рабочих компьютеров сотрудников, включая электронную переписку, аудио- и видеофайлы; сведения, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий МВД России, в том числе результаты прослушивания телефонных переговоров сотрудников компаний.
<2> См.: ст. 8, 11.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).
<3> См.: п. 18 ст. 4, ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Одним из самых распространенных в России является картель по поддержанию цен на торгах.

Текущая судебная практика подтверждает, что при доказывании отсутствия картеля этого вида возможно использовать правовую конструкцию для того, чтобы доказывать отсутствие согласованных действий, а именно наличие объективных причин собственного поведения и (или) отсутствие обусловленности действий участника торгов действиями иных лиц. В частности, такими причинами могут быть: экономическая взаимосвязь между лотами (например, целесообразность участия в нескольких лотах, предметом которых служит поставка препаратов в одни и те же регионы, с целью экономии расходов на доставку); закупочная цена лекарственных средств; скидки производителей в связи с приобретением большого объема препаратов; косвенные затраты (расходы на транспортировку, страхование и хранение товаров) <1>. К сожалению, антимонопольный орган не всегда дает надлежащую оценку объективным причинам поведения участников торгов, что в результате ведет к принятию неверных решений.

<1> Такая правовая конструкция заложена в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30. См., например: решение АС г. Москвы от 26 марта 2013 г. по делу N А40-92025/2012; Постановления 9 ААС от 1 августа 2013 г. N 09АП-15883/2013, 09АП18339/2013; ФАС МО от 13 декабря 2013 г. по делу N А40-92025/12-120-895; Определение ВАС РФ от 31 марта 2014 г. N ВАС-3861/14 об отказе в передаче дела в Президиум.

Представляется, что ФАС России должна проводить оценку объективных причин поведения участников картеля, несмотря на то что запрет на него безусловен и не требует доказывания ограничения конкуренции. Вместе с тем наличие картеля как такового и заинтересованность компаний в участии в нем должны быть доказаны.

Международный опыт

Прецедентные дела с участием иностранного элемента.

Одно из картельных дел с участием иностранного элемента, о котором следует упомянуть, - начатое еще в конце 2012 г. расследование оптовых поставок филе пангасиуса мороженого в РФ из Вьетнама.

Как выяснила ФАС России, некоммерческая организация "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" и ряд российских компаний, поставляющих пангасиуса, создали картель, направленный на установление и поддержание цен на этот товар, раздел рынка по объему его покупки и продажи. В картель входил также Управленческий комитет Вьетнама по экспорту пангасиуса, в том числе определявший для вьетнамских производителей их российских контрагентов по поставке рыбы. В результате совместного расследования ФАС России с Министерством сельского хозяйства Вьетнама Управленческий комитет был ликвидирован. Таким образом, в этом деле российская антимонопольная служба впервые дала оценку действиям зарубежной организации, фактически осуществлявшей функции иностранного государственного органа. На сегодня суд первой инстанции подтвердил законность решения ФАС России <1>.

<1> См.: решение АС г. Москвы от 8 октября 2014 г. по делу N А40-143256/2013.

Внимания заслуживает также дело, получившее название "Узбекистан" <1>.

<1> См.: решение ФАС России от 26 февраля 2014 г. по делу N 1-00-139/00-22-13.

ФАС России установила картель в отношении двух узбекских сотовых операторов, направленный на устранение с республиканского рынка сотовой связи дочерней компании российского оператора, которая осуществляла свою деятельность на территории Узбекистана и была конкурентом узбекских операторов. В этом деле ведомство впервые применило норму об экстерриториальности <1> при расследовании антиконкурентных соглашений, посчитав, что соглашение узбекских сотовых операторов при поддержке органов государственной власти Республики привело к сокращению объема услуг, оказываемых на рынке сотовой связи Узбекистана, а также повлияло на состояние конкуренции на смежных рынках, в том числе на рынке услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи РФ. Интересно, что такое влияние антимонопольная служба усмотрела в значительных финансовых потерях для российского оператора ввиду снижения международного трафика, осуществляемого им оператором в Узбекистан, а также в одновременном увеличении объема оказания услуг другим участником рынка - конкурентом. ФАС России также определила негативные последствия для рынка РФ в форме причиненного российскому оператору ущерба в виде упущенной выгоды в связи со сменой локальными абонентами SIM-карт данной компании на SIM-карты иных операторов.

<1> Под экстерриториальностью российского антимонопольного законодательства понимается то, что в соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции он применяется к соглашениям и действиям российских и иностранных лиц или организаций за пределами РФ, если они оказывают влияние на состояние конкуренции на территории РФ.

Следует подчеркнуть, что в практике ФАС России и судов еще не сформировались единообразные подходы к применению нормы об экстерриториальности в картельных делах. В частности, не определено, какие именно обстоятельства в деятельности иностранных ответчиков должны свидетельствовать о негативном влиянии на состояние конкуренции в РФ. Четкие правила применения нормы об экстерриториальности сформулированы в Законе о защите конкуренции пока только в отношении контроля за сделками по экономической концентрации <1>. Важно также отметить, что в деле сотовых операторов ФАС России указала, что у нее отсутствуют полномочия по оценке действий органов государственной власти Узбекистана, которые, по мнению российского ведомства, способствовали картелю. Вместе с тем в деле о поставках пангасиуса антимонопольная служба, как упоминалось, все-таки повлияла на упразднение иностранной структуры.

<1> См.: ст. 26.1, п. 9 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции.

Итак, на сегодня нет устоявшейся позиции антимонопольного органа РФ по этому вопросу. Если исходить из системного анализа и толкования Закона о защите конкуренции, представляется, что ФАС России не вправе оценивать действия (бездействие) органов государственной власти других стран в силу отсутствия у нее таких полномочий <1>.

<1> Такой вывод, в частности, вытекает из ст. 16, а также п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, в рамках дела "Узбекистан" антимонопольное ведомство столкнулось со следующей проблемой: в российском законодательстве отсутствуют правовые механизмы привлечения иностранных юридических лиц к административной ответственности. При этом уголовное законодательство позволяет привлекать должностных лиц иностранных компаний к ответственности <1>. Таким образом, в России складывается парадоксальная ситуация, когда должностные лица иностранных ответчиков не могут быть привлечены к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства РФ, но возможно их привлечение к более серьезной уголовной ответственности <2>.

<1> Иностранные граждане, совершившие преступление за пределами РФ, подлежат уголовной ответственности, если оно направлено против интересов РФ (ч. 3 ст. 12 УК РФ).
<2> ФАС России по результатам рассмотрения дела "Узбекистан" передала в Следственный комитет РФ материалы для решения вопроса о привлечении по ст. 178 УК РФ должностных лиц узбекских компаний.

Проблемы при расследовании картелей в отношении иностранных ответчиков и пути их решения.

При расследовании картелей с участием иностранных компаний обнаружились серьезные правовые проблемы, помимо тех, о которых было сказано.

Прежде всего отсутствие в настоящее время международного нормативного акта, регулирующего совместные проверки ФАС России с зарубежными конкурентными ведомствами.

Еще одно препятствие, мешающее расследованию картелей, - невозможность ФАС России из-за того, что нет соответствующего международного акта, обмениваться конфиденциальной информацией с антимонопольными органами других стран. Пока, возможно, единственным шагом, приближающим к решению этой проблемы, стало принятие Соглашения о порядке защиты конфиденциальной информации и ответственности за ее разглашение при осуществлении Евразийской экономической комиссией полномочий по контролю за соблюдением единых правил конкуренции <1>. Без аналогичных соглашений с другими странами успешное расследование картелей с участием иностранных компаний весьма затруднительно.

<1> Соглашение было принято 12 ноября 2014 г. и будет применяться при расследовании нарушений антимонопольного законодательства, в том числе картелей, оказывающих негативное влияние на состояние конкуренции на трансграничных рынках, т.е. на территории двух и более государств - членов Евразийского экономического союза. Участниками Союза на сегодня являются Республика Беларусь, Республика Казахстан, Российская Федерация и Республика Армения (в ближайшее время ожидается присоединение Кыргызской Республики).

Немаловажно также, что в настоящее время не разработан порядок оформления и вручения процессуальных документов иностранным ответчикам в рамках рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства и об административных правонарушениях. Исходя из действующей редакции КоАП РФ, при необходимости осуществления процессуальных действий должностное лицо направляет запрос о правовой помощи соответствующему должностному лицу иностранного государства согласно международному договору, заключенному Россией, или на началах взаимности <1>. Но двусторонних соглашений о правовой помощи по антимонопольным и вытекающим из них административным делам в РФ сейчас нет, а принцип взаимности на практике не всегда работает.

<1> См.: ч. 1 ст. 29.1.1 КоАП РФ.

Наконец, отсутствуют правовые механизмы признания и исполнения вступивших в законную силу решений российских судов по антимонопольным и административным делам в иностранных юрисдикциях.

Отметим, что со всеми этими трудностями сталкивается не только ФАС России, но и иностранные ответчики, которые не могут эффективно отстаивать свои процессуальные права и законные интересы в силу существующих пробелов в российском законодательстве. Более того, указанные проблемы возникают при проведении расследований как в рамках картельных дел, так и иных нарушений антимонопольного законодательства.

Для решения названных проблем необходимо:

  1. Заключить соглашения о сотрудничестве РФ с ЕС, США и другими странами, определяющие взаимодействие ФАС России с антимонопольными ведомствами этих государств при рассмотрении конкретных случаев нарушения законодательства о защите конкуренции (или разработать и подписать международную конвенцию по расследованию антимонопольных нарушений), в том числе картелей. Такие соглашения должны предусматривать, в частности:
  2. принципы и механизмы взаимодействия антимонопольных органов заключивших их сторон в рамках проведения расследований;
  3. возможность обмена конфиденциальной информацией на всех этапах расследования.
  4. Подписать международный документ, определяющий случаи привлечения к административной ответственности иностранных ответчиков.
  5. Подписать двусторонние соглашения с разными странами о правовой помощи по антимонопольным и административным делам, которые бы предусматривали:
  6. объем правовой помощи;
  7. назначение компетентных государственных органов, через которые будут направляться подобные запросы;
  8. порядок вручения документов при оказании правовой помощи;
  9. требования к оформлению документов при оказании правовой помощи;
  10. порядок исполнения запросов о правовой помощи;
  11. порядок оформления поручений о производстве отдельных процессуальных действий;
  12. порядок признания и исполнения вступивших в законную силу судебных решений по антимонопольным и административным делам.

Но разработка и подписание только указанных международных документов, которые зачастую носят рамочный и декларативный характер, не снимут всех трудностей. Помимо этого, безусловно, потребуется внести дополнения и изменения в российское законодательство (в том числе в Закон о защите конкуренции, подзаконные нормативные акты), устанавливающие конкретные механизмы реализации положений международных актов.

Для решения правовых проблем, возникающих при расследовании картелей с участием иностранных компаний, требуется подписать ряд международных соглашений, а также внести изменения в законодательство РФ.