Мудрый Юрист

Обжалование решений о картелях на торгах какие аргументы позволяют защитить компании?

Москвитин Олег, руководитель антимонопольной практики Коллегии адвокатов "Муранов, Черняков и партнеры".

Русецкий Павел, юрист Коллегии адвокатов "Муранов, Черняков и партнеры".

Contesting decisions regarding cartels during tenders. What arguments allow companies to be protected?

O. Moskvitin, P. Rusetskiy

Moskvitin Oleg, Head of Antimonopoly Practice, Muranov, Chernyakov and Partners law firm.

Rusetskiy Pavel, intern at Muranov, Chernyakov and Partners law firm.

Рассматривая дела о картелях, суды не всегда соглашаются с выводом антимонопольных органов о наличии правонарушения. В статье проанализированы относительно недавние решения, принятые в пользу хозяйствующих субъектов, а также подходы к оценке тех или иных доводов сторон и выигрышным для бизнеса аргументам.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции <1> признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

<1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Сговор на торгах - одно из самых распространенных антимонопольных правонарушений. Согласно Докладу о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2013 г. <1> подобные картели имели место в 139 случаях и составили 77% от всех нарушений ст. 11 названного Закона. Только за первые месяцы 2014 г. было возбуждено около 60 дел по признакам нарушения конкуренции на электронных торгах <2>.

<1> См.: http://fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30086.html.
<2> См. об этом: ФАС выявила почти 100 картельных сговоров на электронных торгах // http://izvestia.ru/news/569637.

Однако на практике встречаются случаи, когда УФАС не удается доказать наличие сговора в действиях участников торгов. По тем или иным причинам суды нередко удовлетворяют требования о признании решений антимонопольных органов незаконными.

Мы отобрали судебные акты <1>, не оспоренные сторонами либо оставленные в силе в вышестоящих инстанциях. Кроме того, учитывались уровень мотивированности этих актов, а также универсальность выводов суда и возможность для хозяйствующих субъектов полагаться на них в подобных случаях.

<1> Авторы благодарят старшего научного сотрудника РАНХиГС, члена Экспертного совета при Правительстве РФ Вадима Новикова (www.antitrusteconomist.ru) за первичную подборку дел о картелях, выигранных хозяйствующими субъектами в 2014 г. в арбитражных судах первой инстанции.

Дела о "таранах"

К наиболее распространенным - хотя, по наблюдениям многих добросовестных участников торгов, отмирающим - незаконным схемам на торгах относится "таран".

Как правило, две компании, вступившие в сговор, "соперничая" друг с другом, снижают цену до экономически невыгодной, после чего остальные участники тендера, кроме одного, отказываются от дальнейшей борьбы. Затем при рассмотрении вторых частей заявок "неожиданно" обнаруживается, что компании-"тараны" не соответствуют тем или иным требованиям законодательства или конкурсной документации и в результате выбывают из конкурса.

Третий же участник сговора, на победу которого и рассчитана схема, делает предложение, незначительно отличающееся от начальной цены контракта, и становится победителем.

Сравнительная простота предопределяет наглядность. Обычно антимонопольные органы без труда обнаруживают "тараны" и фиксируют допущенные нарушения в своих решениях. Однако в некоторых случаях не удается отстоять законность и обоснованность позиции УФАС в ходе последующего судебного обжалования.

Так, суды зачастую считают недоказанной антимонопольным органом материальную выгоду, которую получили либо стремились получить участники предполагаемого соглашения.

"Родоначальником" сложившейся практики следует, по-видимому, считать ФАС Московского округа, принявший Постановление от 3 октября 2011 г. по делу N А40-3602/11-153-35. Именно в этом судебном акте, по нашим наблюдениям, впервые использовалась формулировка, которую суды впоследствии почти без изменений стали воспроизводить в решениях по делам о соглашениях и согласованных действиях. По мнению АС Московского округа, "как согласованность действий, так и соглашение должны преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду)".

В одном из недавних актов, где хозяйствующим субъектам удалось в апелляционной инстанции отстоять свою невиновность, суд мотивировал положительное для компаний решение в том числе тем, что в материалах дела не было доказательств получения либо возможности получения денежных средств участниками-"таранами" <1> от победителя аукциона <2>.

<1> Здесь и далее речь идет о "таранах" в предположении антимонопольного органа.
<2> Постановление 8 ААС от 22 апреля 2014 г. по делу N А46-10840/2013, оставленное без изменения кассационной инстанцией.

В другом подобном деле суд первой инстанции, вынося решение в пользу компании, отметил, что выгода от реализации предполагаемого картеля отсутствовала как для победителя аукциона, который сделал бы выигрышное предложение независимо от поведения других игроков, так и для демпингующих участников, поскольку не были представлены доказательства получения ими каких-либо материальных средств <1>.

<1> Решение АС Омской области от 27 января 2014 г. по делу N А46-11016/2013, оставленное в силе вышестоящими судами.

Серьезным аргументом против обвинений УФАС становится на практике экономическое обоснование активного снижения цены "таранящими" компаниями. Так, в приводившихся выше решениях суды признали убедительными доказательствами представленные в материалы дела расходные сметы.

Доказательством необоснованности решения антимонопольного органа может служить и указание на отсутствие причинной связи между поведением сбрасывающих цену хозяйствующих субъектов и неучастием в торгах отдельных претендентов.

Например, в деле N А46-11016/2013 суд отметил, что компания, чьи права, по мнению УФАС, были нарушены поведением лиц, участвующих в сговоре, в принципе не предприняла каких-либо действий по предложению конкурентной цены, хотя имела такую возможность на всем протяжении аукциона <1>.

<1> Аналогичный довод см. также в деле N А46-10840/2013.

Рассмотрим подробнее некоторые аргументы, использованные в том же деле. Так, убедительной для суда оказалась ссылка заявителей на то, что никто из иных участников торгов не обратился с жалобой на действия членов предполагаемого картеля. Более того, два хозяйствующих субъекта (участники тендеров) даже письменно заявили, что не имеют сведений о нарушении своих прав со стороны других компаний.

Суд также указал на необоснованность игнорирования антимонопольным органом довода заявителей о том, что гипотетическое неучастие в аукционе "таранов" не изменило бы результатов торгов, поскольку победитель изначально заявил самое выгодное предложение.

Любопытно включение в мотивировочную часть решения ссылок на статистику сброса цен при проведении электронных аукционов. По мнению заявителей, с которым согласился суд, представленные ими сведения как о часто встречающемся бездействии участников, так и о нередких случаях исключения отдельных компаний из борьбы по причине несоответствия их заявок конкурсной документации свидетельствуют о типичности ситуации, в связи с чем якобы отсутствуют основания для предположения о наличии сговора.

Но представляется, что подобная ситуационная повторяемость не может быть доказательством наличия или отсутствия антиконкурентных действий в каждом конкретном случае. Даже если сами по себе какие-то действия не свидетельствуют напрямую о противоправном поведении хозяйствующего субъекта, для того, чтобы определить, было ли правонарушение, необходимо установить и иные обстоятельства дела. А они, в свою очередь, могут отличаться от случаев, приведенных в качестве статистики.

В деле N А46-10840/2013 представляет интерес также ссылка суда на недоказанность антимонопольным органом того, что "тараны" заведомо представили неполный комплект документов, чтобы впоследствии намеренно выбыть из аукциона. В связи с этим не доказан, по мнению суда, и противоправный мотив, по которому участие в аукционе преследовало цель исключительно поддержать цены на торгах и устранить иные компании из конкурентной борьбы.

В еще одном деле о картеле данного типа хозяйствующим субъектам удалось доказать необоснованность решения и предписания антимонопольного органа (N А43-9786/2014 <1>). В их пользу был интерпретирован тот факт, что в двух спорных аукционах к победе пришли разные компании, что не может свидетельствовать о едином замысле и модели поведения участников соглашения.

<1> Решение АС Нижегородской области от 10 октября 2014 г. по делу N А43-9786/2014, оставленное без изменения судом апелляционной инстанции.

Соглашения о неучастии в торгах

При использовании другой распространенной схемы манипулирования контракт с победителем заключается с минимальным сбросом цены по причине бездействия других участников.

Поскольку цена на исполнение государственного контракта в начале аукциона составляет максимально возможную, задача торгов - сбросить цену с целью предложения более выгодных условий заказчику и экономии государственных средств.

Если же все участники аукциона, кроме одного, бездействуют, то его предложение, как правило, почти не отличающееся от начальной (максимальной) цены, становится последним (хотя и первым по времени). Соответственно, контракт заключается на условиях именно такого предложения. Мотивацией других участников может стать как заранее обещанная, так и уже выплаченная "компенсация" за бездействие либо иные привилегии (к примеру, заключение с такими лицами субподрядных договоров по подрядному контракту).

Это нарушение имеет меньше характерных внешних проявлений, чем "таран", однако представляет для конкуренции аналогичную угрозу, ведь результатом опять же становится отказ от конкурентной борьбы на торгах. Разница состоит лишь в том, что в рассматриваемой схеме отказавшиеся от состязания также входят в картель, тогда как при применении "тарана" другие участники (добросовестные компании) выбывают из дальнейшего ценового соревнования, считая его для себя нецелесообразным.

Обращает на себя внимание и то, что неучастие в аукционе порой может иметь широчайший круг причин. Нельзя исключать ситуацию, при которой лишь один зарегистрированный участник продолжает проявлять интерес к торгам к моменту их проведения, тогда как иные отказались делать ценовые предложения. Именно поэтому важно исследовать, какая тактика защиты своих интересов при оспаривании решений антимонопольных органов способна убедить суд в отсутствии картельного соглашения.

Например, в делах N А64-5397/2012 <1> и А27-15617/2014 <2> суды, как и в рассмотренных выше спорах о "таранах", применили аргумент экономической целесообразности. Поскольку ни в одном из случаев антимонопольный орган не доказал наличия имущественной выгоды на стороне отказавшихся от аукциона субъектов, суды пришли к выводу, что нельзя говорить и о каком-либо соглашении между ними.

<1> Решение АС Тамбовской области от 20 октября 2014 г. по делу N А64-5397/2012, оставленное без изменения апелляционной инстанцией.
<2> Решение АС Кемеровской области от 25 декабря 2014 г. по делу N А27-15617/2014, оставленное без изменения апелляционной инстанцией.

Но недоказанность экономической выгоды без опоры на иные существенные аргументы в пользу отсутствия соглашения может в недостаточной степени обосновать правоту хозяйствующих субъектов.

Так, в деле N А12-6944/2013 решением суда первой инстанции <1> решение антимонопольного органа было признано недействительным главным образом по причине отсутствия обоснования взаимовыгодности согласованных действий на аукционе. Однако в апелляционной инстанции оно было отменено <2>. В преюдициальном акте <3> для данного дела суд в отношении тех же субъектов указал на невозможность обосновать поведение участников торгов иными факторами, кроме достижения антиконкурентного соглашения. Таким образом, аргумент антимонопольного органа о нерыночном поведении на торгах в определенных случаях может иметь большую силу, чем отсутствие у участников доказанной экономической выгоды.

<1> Решение АС Волгоградской области от 26 марта 2014 г. по делу N А12-6944/2013.
<2> Постановление 12 ААС от 15 сентября 2014 г. по делу N А12-6944/2013.
<3> Постановление 12 ААС от 5 декабря 2013 г. по делу N А12-6733/2013.

В упомянутом деле N А27-15617/2014 суд также упрекнул УФАС в непривлечении к рассмотрению антимонопольного дела всех компаний, участвовавших в спорных торгах. В отсутствие пояснений отдельных хозяйствующих субъектов было невозможно, по мнению суда, установить, нарушены ли их права.

Самым же серьезным в рассматриваемых спорах был общий вывод судов об отсутствии доказательств наличия соглашения между предполагаемыми участниками картеля. Действительно, в обоих случаях УФАС основывали обвинения преимущественно на доказанности факта пассивного поведения на торгах, что свидетельствовало скорее о возможной согласованности действий, а не о наличии соглашений. Но как в решении антимонопольного органа от 23 апреля 2012 г. по делу N 14/04 <1>, так и в решении от 14 июля 2014 г. по делу N 24/А-11-2014 <2> указывается на нарушение компаниями именно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и наличие между ними картельного соглашения.

<1> Обжаловалось в рамках дела N А64-5397/2012.
<2> Признано незаконным в рамках дела N А27-15617/2014.

Мнение судов о необходимости доказывания фактического наличия соглашения, безусловно, соответствует позиции законодателя. Еще в 2012 г. вступил в силу третий антимонопольный пакет <1>. Одним из его положений было проведение более четкой грани между соглашениями и согласованными действиями. Именно последний вид правонарушений предполагает взаимовыгодную антиконкурентную деятельность, не опосредованную никакими (письменными либо устными) соглашениями. Так, исходя из действующей редакции ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции согласованными являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности определенных условий.

<1> Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Стоит заметить, что недостаточно четкое разграничение соглашений и согласованных действий в предшествовавшем законодательстве оказывает негативное влияние на судебную практику, сложившуюся уже после вступления в силу третьего антимонопольного пакета. Так, во многих делах о картелях (т.е. о соглашениях, а не согласованных действиях) на торгах <1> до сих пор можно встретить указание судов на необходимость доказывания того, что действия каждого из участников были им заблаговременно известны. А это служит конституирующим признаком согласованных действий, но не картелей.

<1> См., например: Постановление 8 ААС от 22 апреля 2014 г. по делу N А46-10840/2013; решения АС Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 7 мая 2014 г. по делу N А75-1168/2014; АС Омской области от 27 января 2014 г. по делу N А46-11016/2013 и др.

Общий IP-адрес участников торгов

Нередко основанием для обвинений в сговоре - вне зависимости от вменяемой схемы нарушения - служит подача заявок на участие в электронных аукционах с одного IP-адреса. В некоторых случаях в позициях антимонопольных органов указывается также на невозможность участия в торгах без задействования инфраструктуры другого хозяйствующего субъекта, а также на редактирование заявок на одном и том же компьютере.

Между тем суды, как правило, не усматривают в подобных доводах доказательств наличия антиконкурентного соглашения. Эту практику можно считать сложившейся.

В недавних делах N А43-9786/2014, А40-66893/14-79-575 <1>, А40-111990/14 <2> суды в схожих формулировках указывают на недостаточность такого доказательства для утверждения о наличии соглашения, а также на отсутствие запрета в действующем законодательстве на участие в аукционах с использованием единой инфраструктуры.

<1> Решение АС г. Москвы от 10 сентября 2014 г. по делу N А40-66893/14-79-575, оставленное без изменения судом апелляционной инстанции.
<2> Решение АС г. Москвы от 31 октября 2014 г. по делу N А40-111990/14, оставленное без изменения судом апелляционной инстанции.

Так, в деле N А40-111990/14 суд первой инстанции указал, что:

Нужно отметить, что при недавнем рассмотрении дела N А40-161484/12 <1> о незаконности проведения внеплановых проверок суды, напротив, приняли во внимание, что послужившие причиной для проверок обращения граждан были направлены с одного и того же IP-адреса. Это вызвало сомнения судов в приемлемости и достоверности таких обращений как поводов для проверок и, соответственно, правомерности последних.

<1> См., например: Постановление 9 ААС от 20 января 2015 г. по делу N А40-161484/12.

Впрочем, нельзя забывать, что в указанном деле был комплекс подобных обстоятельств (фальшивые физические адреса и неполные Ф.И.О. заявителей, ликвидация их почтовых адресов после обращений и т.п.), а бремя доказывания законности решений и действий всегда должно возлагаться на административный орган, что - к сожалению, часто только в теории - должно упрощать защиту бизнеса.

Хотя специалисты по-разному относятся к позиции судов о недостаточности ссылок на общие IP-адреса участников торгов, нельзя не отметить ее стимулирующего влияния на антимонопольные органы, которые должны прикладывать дополнительные усилия к тому, чтобы доказать наличие картельного соглашения.