Мудрый Юрист

Концессия: анализ ключевых новелл

Зусман Евгения Валерьевна, руководитель практики ГЧП и инфраструктуры юридической фирмы VEGAS LEX.

Долгих Ирина Александровна, юрист практики ГЧП и инфраструктуры юридической фирмы VEGAS LEX.

Статья посвящена развитию концессионного законодательства и последним изменениям, внесенным в Закон о концессионных соглашениях в июне 2014 г. Авторы анализируют ключевые изменения, имеющие особое значение для реализации концессионных проектов, в частности новый порядок заключения концессионного соглашения - механизм частной концессионной инициативы, распространение платы концедента на все концессионные проекты, заключение прямого соглашения в рамках концессионных проектов. Авторами освещены проблемы и перспективы применения новых изменений для реализации концессионных проектов.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство, концессионное соглашение, частная концессионная инициатива, плата концедента.

Concession: analysis of key novelties

E.V. Zusman, I.A. Dolgikh

Zusman Evgenia Valer'evna, Head of PPP and Infrastructure Practice at VEGAS LEX legal firm.

Dolgikh Irina Alexandrovna, Associate of PPP and Infrastructure Practice at VEGAS LEX legal firm.

The article focuses on the development of concession legislation, as well as on the latest modifications introduced into the Law on concession agreements in June 2014. Authors analyse key legal developments having the greatest impact on implementation of concession projects, in particular new procedure for conclusion of concession agreement, which is mechanism of private concession initiative, extension of the concession grant or payment to all concession projects, conclusion of a direct agreement in the context of concession projects. The authors highlight problems and prospects for application of the latest modifications for implementation of concession projects.

Keywords: public-private partnership, concession agreement, private concession initiative, concession grantor payment.

Концессионное соглашение как форма государственно-частного партнерства

С момента реализации первых проектов государственно-частного партнерства (далее - ГЧП, партнерство) в России среди участвующих в них юристов идет дискуссия по поводу базовых правовых дефиниций в данной сфере <1>. Мы не будем останавливаться на различных дефинициях самого партнерства и лишь кратко отметим, что гипотеза о существовании различных форм государственно-частного партнерства, равно как и о смысловом наполнении термина "форма государственно-частного партнерства", пока не нашла законодательного закрепления <2> на федеральном уровне <3>. В то же время правоприменительная практика разграничивает соглашения о государственно-частном партнерстве в различных формах <4>. Под формой ГЧП следует понимать ту или иную организационно-правовую модель реализации соглашения (проекта) <5>.

<1> См.: Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство. В 2 т. Т. 1. М., 2009. С. 20.
<2> См., напр.: Родин А.А. Практические возможности реализации проектов государственно-частного партнерства по российскому законодательству // Право и экономика. 2011. N 5.
<3> В региональном законодательстве о ГЧП встречаются указания на формы участия субъекта РФ в ГЧП. См., напр.: ст. 6 Закона Московской области от 22.06.2013 N 64/2013-ОЗ "Об участии Московской области в государственно-частном партнерстве"; ст. 10 Закона Архангельской области от 30.09.2011 N 332-24-ОЗ "Об участии Архангельской области в проектах государственно-частного партнерства".
<4> См.: Левитин И.Е. Развитие государственно-частного партнерства на транспорте. М., 2010. С. 70.
<5> Renda A., Schrefler L. Public-private partnerships. Models and Trends in the European Union (IP/A/IMCO/SC/2005-161). European Parliament's committee on Internal Market and Consumer Protection, 2006. URL: http://eurosfaire.prd.fr/7pc/doc/1265964211_ppp_briefing_note_en.pdf (дата обращения: 17.03.2015).

Таким образом, формой государственно-частного партнерства может быть соглашение, предполагающее создание государственным и частным субъектами объекта в совместную (долевую) собственность; соглашение, по которому один из партнеров предоставляет земельный участок, на котором другой партнер возводит объект недвижимого имущества и эксплуатирует его, или же концессионное соглашение.

Применительно к настоящей статье важен тезис о том, что концессионное соглашение - отдельная форма государственно-частного партнерства, имеющая обособленное правовое регулирование <6> и существующая как смешанный, не поименованный отдельно в Гражданском кодексе РФ гражданско-правовой договор (ч. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях). Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях) не выделяет формы ГЧП и не использует самого термина "государственно-частное партнерство". Указание на концессионное соглашение как на форму ГЧП содержится только в проекте Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" <7>. В частности, ч. 7 ст. 3 законопроекта устанавливается, что ГЧП может осуществляться в форме концессионного соглашения, а также в иных формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации.

<6> См.: Савельева В.М. Концессионное соглашение как институт гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 15.
<7> В настоящее время законопроект принят в первом чтении. Для анализа используется опубликованный текст, принятый в первом чтении. URL: http://asozd2.duma.gov.ru/work/dz.nsf/ByID/8583116B5F9BA09743257CF4002C6F08/$File/%D0%A2%D0%B5%D0%BA%D1%81%D1%82.rtf?OpenElement (дата обращения: 17.03.2015).

Несмотря на отсутствие определения термина "форма ГЧП" в действующем федеральном законодательстве, им определены права и обязанности сторон концессионного соглашения. Именно из правового содержания правоотношений по концессионному соглашению можно сделать вывод о том, что такое концессионное соглашение как форма ГЧП. И речь в настоящей статье будет идти непосредственно об эволюции данной формы.

Согласно Закону о концессионных соглашениях под концессионным соглашением понимается соглашение, по которому:

На рис. 1 графически изображена классическая модель концессионного соглашения.

                                            ---------------¬
------------------------------------>¦ Объект ¦
¦ ¦ соглашения ¦
¦ L---------------
¦ Создание/реконструкция /¦
¦ и эксплуатация ¦
¦ за свой счет ¦
-------+------¬ Права на земельный -------------+-¬
¦ ¦ участок, на объект ¦ ¦
¦ Концедент ¦ соглашения ¦ Концессионер ¦
¦ +---------------------------->¦ ¦
L----T--------- L-------------T-
/¦ ¦ Финансирование части расходов /¦ ¦
¦ L- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ¦
¦ (капитальный грант, плата концедента) ¦
L--------------------------------------------------------
Концессионная плата
- - - - -> Необязательное условие

Рис. 1. Концессионное соглашение

Следует отметить, что, несмотря на то что Законом о концессионных соглашениях определено содержание соответствующих правоотношений, они все же обладают некоторой вариативностью: например, частный партнер может по соглашению осуществлять только создание объекта соглашения, а может - создание и реконструкцию. Кроме того, Закон о концессионных соглашениях предусматривает различные варианты возврата инвестиций концессионера: он может получать платежи со стороны бюджета (плата концедента), а может взимать плату с конечных пользователей. Соответственно, концессионные соглашения не монолитны. В то же время ядро правоотношений всегда будет неизменным: объект соглашения должен находиться в государственной (муниципальной) собственности, концессионер владеет и пользуется этим объектом на протяжении всего срока действия соглашения, а также осуществляет деятельность с использованием объекта.

Развитие концессионного законодательства с момента принятия Закона о концессионных соглашениях

Начиная с момента принятия в 2005 г. Закона о концессионных соглашениях концессионное законодательство периодически совершенствуется и дополняется. Оно развивается как вследствие накопленной практики реализации инвестиционных проектов по Закону, так и в целях увеличения количества таких проектов. При этом изначально концессионное законодательство развивалось не в части общих положений (например, гарантий сторон по соглашению), а в части отраслевой специализации. Это объясняется тем, что, когда проект реализуется в определенной сфере (например, в сфере дорожного хозяйства), на практике происходит отработка деталей проекта в рамках не только концессионного, но и отраслевого законодательства. Так, например, реализация проектов в сфере жилищно-коммунального хозяйства (ЖКХ) привела к включению в Закон о концессионных соглашениях новеллы о том, что объект концессионного соглашения в момент заключения такого соглашения может находиться у ГУП (МУП) на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (ч. 4 ст. 3). На рис. 2 проиллюстрирована динамика принятия отраслевых поправок в Закон. Опыт реализации концессионных проектов показывает, что на сегодняшний день наиболее востребованными сферами реализации концессионных проектов являются автодорожная и жилищно-коммунальная.

------------¬
¦ЖКХ ¦ 11%
+------------
+-----------------------¬
¦Дорожная инфраструктура¦ 12%
+------------------------
+-------------------------------------¬
¦Права и обязанности сторон соглашения¦ 12%
+--------------------------------------
+--------------------------------------------¬
¦Порядок заключения соглашения ¦ 17%
+---------------------------------------------
+----------------------------------¬
¦Изменение и прекращение соглашения¦ 6%
+-----------------------------------
+----------------------------------¬
¦Существенные нарушения соглашения ¦ 6%
+-----------------------------------
+----------------------------------¬
¦Замена лиц в соглашении ¦ 6%
+-----------------------------------
+----------------------------------¬
¦Вложение и возврат инвестиций ¦ 6%
+-----------------------------------
+----------------------------------¬
¦Государственное регулирование ¦ 6%
+-----------------------------------
+--------------------------------------¬
¦Объекты соглашения ¦ 12%
+---------------------------------------
+--------------------------------------¬
¦Существенные условия соглашения ¦ 12%
L---------------------------------------

Рис. 2. Основные направления развития Закона о концессионных соглашениях с момента его принятия

Также стоит отметить, что наряду с отраслевыми поправками в Закон о концессионных соглашениях корректируются и общие нормы Закона, предусматривающие среди прочего расширение списка гарантий инвесторам (концессионерам) и финансирующим организациям при кредитовании концессионных проектов, а также совершенствование процедуры заключения концессионных соглашений.

Ключевые изменения (редакция 2015 г.)

Федеральным законом от 21.07.2014 N 265-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о внесении изменений) были внесены существенные поправки в Закон о концессионных соглашениях, охватывающие правоотношения, которые возникают как на стадии подготовки концессионного проекта к реализации, так и при исполнении концессионного соглашения.

Кроме того, Закон о внесении изменений устраняет ранее существовавшее неравенство в условиях реализации автодорожных проектов и проектов в сфере ЖКХ по сравнению с проектами, реализуемыми в остальных сферах. В частности, такой механизм возвратности инвестиций концессионера, как плата концедента, ранее действовавший только в отношении автодорожных проектов, с 1 февраля 2015 г. может применяться при реализации концессионных проектов в любых сферах. Аналогичное ограничение было устранено для заключения прямых соглашений между кредиторами концессионера и сторонами концессионного соглашения. Из ключевых изменений можно также отметить следующие:

Изменения, имеющие особое значение для реализации концессионных проектов, более детально рассмотрены авторами ниже.

Частная концессионная инициатива

Частная концессионная инициатива - одна из наиболее ожидаемых и существенных новелл концессионного законодательства. При реализации проектов ГЧП, особенно региональных и муниципальных, встает вопрос о недостаточности у государственного партнера ресурсов для подготовки конкурса на право заключения соглашения. В то же время до принятия соответствующих поправок у частного партнера не было права инициировать интересный ему проект и подготовить по нему материалы для рассмотрения публичным партнером. Кроме того, ранее у инициатора не было возможности заключить концессионное соглашение без конкурса и (или) сократить сроки прохождения стандартной конкурсной процедуры.

Новеллы в Закон о концессионных соглашениях в отношении частной инициативы внесены в ст. 37, касающуюся заключения концессионного соглашения без проведения конкурса. Частью 4.1 установлено, что концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лица, которое, в соответствии с Законом, может являться концессионером. Такое лицо, для того чтобы инициировать заключение концессионного соглашения, обращается к органу исполнительной власти (в зависимости от уровня реализации проекта им будет орган муниципалитета, субъекта РФ или Российской Федерации). При этом законодательство не содержит ни норм о едином окне для такого обращения, ни норм о том, что, если инициатор неправильно определил орган, к которому следует обратиться, последний обязан проинформировать инициатора о надлежащем адресате. Таким образом, инициатор изначально должен знать, в собственности какого органа исполнительной власти находится или будет находиться потенциальный объект концессионного соглашения и есть ли у него полномочия по заключению концессионного соглашения в отношении такого объекта.

При обращении в соответствующий орган исполнительной власти инициатор концессионного проекта предоставляет два документа: предложение о заключении концессионного соглашения, содержащее в том числе информацию о соответствии предполагаемого проекта стратегическим программным документам в сфере реализации проекта, и сам проект концессионного соглашения. Следует отметить, что на данный момент форма такого предложения не утверждена. Кроме того, из текста Закона непонятно, что означает с правовой точки зрения соответствие проекта стратегическим и программным документам: имеется ли в виду соответствие целям и задачам таких документов, или соответствие им в части предусмотренных ими мероприятий, или же непосредственное упоминание в них инвестиционного проекта? Пока в законодательстве нет более точных формулировок, предлагаем остановиться на варианте о целесообразности доказывать соответствие проекта целям и задачам того или иного программного документа.

Закон о концессионных соглашениях императивно устанавливает обязанность органа власти, которому поступило предложение о заключении концессионного соглашения, ответить инициатору о готовности или неготовности реализовать проект на предложенных условиях или о необходимости доработки материалов по проекту.

Отказ от реализации концессионного соглашения при этом не может быть необоснованным.

В случае если уполномоченный орган власти принимает решение о возможности заключения концессионного соглашения, информация о частной инициативе публикуется в сети Интернет с тем, чтобы все другие потенциально заинтересованные в проекте лица могли также заявить о своем участии в проекте. Если в установленный законом срок заявок от других участников не поступило, соглашение заключается с инициатором без конкурса на согласованных с органом власти условиях. Если появились иные желающие заключить соглашение на указанных условиях, объявляется открытый конкурс, который проводится в соответствии с общими нормами Закона о концессионных соглашениях.

Нужно сказать, что в настоящее время Законом о концессионных соглашениях не предусмотрена возможность компенсации расходов заявителя в том случае, если он не стал победителем концессионного конкурса. Также не предусмотрены для него какие-либо преимущества при проведении конкурса. Однако с учетом того, что в зарубежных странах существуют различные примеры и компенсации расходов заявителя, и предоставления ему преференций (например, возмещение затрат на подготовку предложения в размере рыночной стоимости такой подготовки или предоставление права изменить свое конкурсное предложение после вскрытия и оценки заявок на участие в конкурсе), этот вопрос уже поднят экспертным сообществом.

Еще одним пробелом данной процедуры является неурегулированность вопросов о том, должен ли инициатор концессионного проекта предоставлять органу власти какие-либо гарантии заключения концессионного соглашения в случае, если иных желающих не будет, и, соответственно, должны ли предоставлять их другие участники при изъявлении желания принять участие в конкурсе. Ведь выступление с инициативой и возможность в любой момент отказаться от участия в проекте ведет к временным и финансовым потерям органа исполнительной власти на рассмотрение и проработку проекта.

Впрочем, несмотря на эти и многие другие вопросы, представляется, что механизм частной концессионной инициативы может быть эффективным для ряда инвестиционных проектов, например для уникальных проектов, где уровень конкуренции невысок, или для тех, которые интересны ограниченному кругу инвесторов. Малоэффективным такой механизм может быть в высококонкурентных сферах, например в сфере ЖКХ.

Графически механизм частной инициативы изображен на рис. 3.

--------------------------¬                                   ---------------------------------¬
¦1. Представление ¦ ¦6.1. Заключение концессионного ¦
¦предложения о заключении ¦ ¦соглашения путем проведения ¦
¦концессионного соглашения¦ ¦конкурентных процедур ¦
¦в уполномоченный орган ¦ ¦ ¦
L------------T------------- L---------------------------------
¦/ /¦
--------------------------¬ -------------¬ --------------¬ ----------------+----------------¬
¦2. Рассмотрение ¦ ¦3. Принятие ¦ ¦4. Размещение¦ ¦5.1. Наличие заявок о готовности¦
¦предложения о заключении +->¦решения по +->¦информации +->¦к участию в конкурсе на ¦
¦концессионного соглашения¦ ¦результатам ¦ ¦о проведении +->¦заключение концессионного ¦
¦уполномоченным органом ¦ ¦рассмотрения¦ ¦торгов ¦ ¦соглашения <***> ¦
L-------------------------- L--T------T--- L-------------- L---------------------------------
¦/ ¦/ ---------------------------------¬
---------------¬ -------------------¬ ¦5.2. Отсутствие заявок ¦
¦Отказ ¦ ¦Доработка ¦ ¦о готовности к участию ¦
¦от заключения ¦ ¦предложения ¦ ¦в конкурсе на заключение ¦
¦концессионного¦ ¦о заключении ¦ ¦концессионного соглашения ¦
¦соглашения <*>¦ ¦концессионного ¦ L---------------T-----------------
L--------------- ¦соглашения, ¦ ¦/
¦его рассмотрение ¦ ---------------------------------¬
¦уполномоченным ¦ ¦6.2. Заключение концессионного ¦
¦органом и принятие¦ ¦соглашения с частным инициатором¦
¦решения о его ¦ L---------------------------------
¦согласовании <**> ¦
L-------------------
<*> Отсутствие механизма компенсации затрат частного инициатора на подготовку предложения. Открытый перечень оснований для отказа в заключении концессионного соглашения.
<**> Отсутствие гарантии согласования измененного предложения о заключении концессионного соглашения.
<***> Отсутствие механизма, обязывающего лиц, подавших заявки, участвовать в конкурсе.

Рис. 3. Механизм частной инициативы Плата концедента

Закон о концессионных соглашениях не содержит определения понятия "плата концедента". Под платой концедента понимается платеж со стороны бюджетов бюджетной системы РФ (в зависимости от уровня реализации проекта), но при этом ни бюджетное, ни концессионное законодательство не говорит о ее целевом назначении, структуре и порядке выплаты. Это означает, что размер платы концедента не обязательно должен быть привязан к конкретным расходам, которые несет концессионер при реализации концессионного соглашения. Однако в связи с тем, что размер платы, согласно ч. 13 ст. 3 Закона, устанавливается решением о заключении концессионного соглашения и является критерием концессионного конкурса, при подготовке технико-экономического обоснования публично-правовому образованию в любом случае придется обосновывать размер платы концедента, в том числе определять размер и категории затрат концессионера, покрываемых таким платежом.

Исходя из практики реализации концессионных проектов в России, указанный платеж по своему инвестиционному содержанию наиболее близок к аннуитетным платежам. Чаще всего он структурируется как бюджетное финансирование, предоставляемое в соответствии с установленным в концессионном соглашении графиком платежей в случае выполнения концессионером заданных условий концессионного соглашения.

В отсутствие необходимого правового регулирования структура и порядок выплаты платы концедента устанавливаются сторонами самостоятельно в концессионном соглашении. Начало выплаты связано с вводом объекта в эксплуатацию, а также с обеспечением концессионером определенных соглашением технико-экономических характеристик объекта. Указанный платеж может быть разделен на две составляющие: инвестиционную и эксплуатационную. Инвестиционная составляющая направлена на обеспечение возмещения расходов концессионера на создание/реконструкцию объекта концессионного соглашения с учетом доходности на инвестированный собственный и заемный капитал, эксплуатационная покрывает затраты на стадии эксплуатации объекта, например затраты по содержанию имущества, текущему ремонту и т.д.

Стоит отметить, что концессионное законодательство не содержит ограничений на выплату платы концедента на инвестиционной стадии, т.е. до даты ввода объекта соглашения в эксплуатацию, однако тогда возникает проблема разграничения платы концедента и механизма принятия на себя концедентом части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения в соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях (на практике именуется капитальным грантом). В такой ситуации оба механизма будут являться механизмом инвестирования концедента в объекты капитального строительства и исполняться в форме одного вида бюджетных ассигнований.

Законом о внесении изменений установлены особенности выплаты платы концедента в случае, если объектом соглашения являются объекты ЖКХ. Размер платы концедента в рамках таких соглашений определяется как объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения. Кроме того, основываясь на прямом толковании ч. 13.1 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях, плата концедента устанавливается из расчета на каждый год срока действия концессионного соглашения. Таким образом, начало ее выплаты не привязано к моменту ввода объекта соглашения в эксплуатацию.

Установление указанной особенности в отношении платы концедента для объектов ЖКХ порождает неоднозначность: возможно ли использование аналогичной структуры в остальных концессионных проектах? С одной стороны, Закон о концессионных соглашениях не содержит прямого запрета на распространение такого порядка, и в отсутствие норм, регулирующих данный вопрос, стороны концессионного соглашения, пользуясь принципом свободы договора, вправе самостоятельно установить структуру и порядок выплаты платы концедента. С другой стороны, законодатель при структурировании нормы специально оговорил применимость этого порядка именно к случаям заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты ЖКХ, что не может не свидетельствовать о намеренном ограничении его распространения на остальные концессионные проекты. Правоприменительная практика по данному вопросу, ввиду новизны нормы, в настоящее время отсутствует.

В терминологии бюджетного законодательства плата концедента представляет собой расходное обязательство публично-правового образования, возникшее на основании заключенного им концессионного соглашения (глава 11 Бюджетного кодекса (БК) РФ). Расходные обязательства подлежат исполнению за счет бюджетных ассигнований бюджета соответствующего публично-правового образования. Перечень видов бюджетных ассигнований установлен ст. 69 БК РФ и, исходя из структуры статьи, по нашему мнению, является закрытым. Вместе с тем в правоприменительной практике существует мнение о том, что он является открытым <8>.

<8> Подробнее см.: Определение ВАС РФ от 03.06.2014 N ВАС-6377/14 по делу N А57-4730/2013.

Основываясь на анализе ст. 69 БК РФ, обязательство по выплате платы концедента, в зависимости от ее структуры, может быть исполнено за счет следующих видов бюджетных ассигнований:

В случае если плата концедента разделена на инвестиционную и эксплуатационную составляющие, представляется возможным сочетание обоих видов бюджетных ассигнований. Так как инвестиционная составляющая, как уже было сказано выше, представляет собой механизм инвестирования концедента в объекты капитального строительства, то полагаем, что исполнение указанных обязательств возможно только за счет бюджетных инвестиций в объекты государственной (муниципальной) собственности, предоставляемых в порядке, установленном ст. 79 БК РФ. Эксплуатационная составляющая, исходя из своего целевого назначения, выражающегося в возмещении затрат концессионера, возникающих при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, может возмещаться за счет субсидий, предоставляемых в порядке ст. 78 Кодекса.

Распространение механизма платы концедента на все концессионные проекты является существенным стимулом для реализации проектов с низкой инвестиционной привлекательностью, в частности проектов по развитию социальной инфраструктуры (объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта), которые ранее не реализовывались ввиду отсутствия источников возвратности частных инвестиций.

Кроме того, Законом о внесении изменений устраняется ограничение, которое в настоящий момент не позволяет совмещать механизмы возвратности инвестиций концессионера за счет концедента (плата концедента) и возвратности инвестиций концессионера за счет деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (взимание платы с пользователей инфраструктуры). В ряде проектов платы концедента может быть недостаточно для полного покрытия затрат концессионера, а увеличение ее размера приведет к дополнительной нагрузке на бюджет. Вместе с тем оказание концессионером коммерческих услуг с использованием объекта соглашения позволит обеспечить окупаемость проекта без дополнительных бюджетных затрат. Такая модель может быть наиболее востребована при создании высокотехнологичных медицинских центров, затраты на создание и оснащение которых теперь могут частично возмещаться за счет регулярных платежей государственной стороны.

Прямое соглашение

Так же как и в случае с платой концедента, на любые объекты концессионного соглашения распространяется возможность заключения прямого соглашения. Закон о концессионных соглашениях не содержит термина "прямое соглашение" и предусматривает лишь возможность использования прав концессионера по концессионному соглашению в качестве обеспечения исполнения обязательств концессионера перед финансирующей организацией и заключение в данном случае трехстороннего соглашения между концедентом, концессионером и кредитором (ч. 4 ст. 5 Закона). В банковской практике сложилось устойчивое именование таких соглашений прямыми. Они предусматривают переход контроля за проектом к банку в случае дефолта концессионера и в целом направлены на обеспечение интересов кредиторов концессионера и стабилизацию проекта при дефолте концессионера.

По своей правовой природе прямое соглашение, как и концессионное соглашение, является смешанным договором, прямо не поименованным в Гражданском кодексе РФ.

Прямое соглашение включает в себя положения о залоге (чаще всего идет речь о залоге долей концессионера, иного имущества, создаваемого концессионером по концессионному соглашению, и т.п.) и может закреплять порядок установления кредитором контроля за концессионером по проекту путем передачи долей в уставном капитале концессионера или уступки прав по концессионному соглашению, случаи замены концессионера, в том числе без проведения конкурса, уступку концессионером в пользу кредиторов права получения платежей от концедента по концессионному соглашению (например, платы концедента), погашение концедентом основной суммы долга концессионера по соглашениям с кредитором, заключенным в целях исполнения концессионного соглашения, и т.д.

Также посредством норм концессионного и прямого соглашений концедент и концессионер могут установить преимущественное регулирование отдельных вопросов прямым соглашением по отношению к концессионному соглашению.

Несмотря на то что стороны концессионного и прямого соглашений не совпадают (стороны первого - концедент и концессионер; второго - концедент, концессионер и кредитор), между нормами соглашений существует тесная взаимосвязь: в прямом соглашении могут содержаться отсылки к тексту концессионного соглашения, и в обоих соглашениях может использоваться сквозная терминология.

С учетом того, что подписание прямого соглашения в большинстве концессионных проектов является предварительным условием для достижения финансового закрытия, оно подписывается позже, чем концессионное соглашение. Концессионное соглашение может устанавливать форму прямого соглашения или содержать существенные (или существенные и дополнительные) условия прямого соглашения.

Прямое соглашение заключается в обеспечении гарантий кредитора по кредитному соглашению. Кредитное и прямое соглашения также содержат перекрестные ссылки на положения друг друга. Таким образом, прямое соглашение составляет ядро соглашений о финансировании концессионного проекта и значительным образом влияет как на возможность привлечения концессионером заемного финансирования, так и на его условия. В связи с этим распространение возможности заключения прямого соглашения в отношении любых объектов существенно расширит возможности концессионера по привлечению финансирования в проект.

Заключение

Рассмотренные в настоящей статье новеллы концессионного законодательства свидетельствуют об интересе к концессионным соглашениям со стороны концессионеров и органов исполнительной власти, равно как и о развитии правоприменительной практики в России в данной сфере.

Одной из значимых новелл является закрепление нормативной возможности заключения трехсторонних соглашений между концедентом, концессионером и финансирующей организацией в отношении концессионного проекта, предусматривающих в том числе замену концессионера без конкурса и переход контроля за проектом к финансирующей организации. Такие соглашения на практике называются прямыми соглашениями и с юридической точки зрения представляют собой не поименованный в ГК РФ смешанный гражданско-правовой договор. Наиболее интересным вопросом в отношении их заключения является их соотнесение с концессионным соглашением, в частности приоритет отдельных их положений перед концессионным соглашением, притом что состав участников прямого соглашения и концессионного соглашения не совпадает.

Возможность предоставления государством (концедентом) платы в отношении любых объектов концессионного соглашения - не менее важная для реализации концессионных проектов новелла. Плата концедента - укоренившийся в концессионной практике инструмент предоставления государственного финансирования по концессионным проектам. Особую значимость такой инструмент финансирования представляет для проектов, в ходе которых создаются бесплатные для конечного пользователя (населения) объекты, например школы, больницы, бесплатные автомобильные дороги и т.п. С юридической точки зрения плата концедента - платеж со стороны бюджетов бюджетной системы РФ в отношении концессионера по заключенному концессионному соглашению. Как показывает проведенный анализ, в зависимости от назначения такого платежа плата концедента может быть предоставлена как в виде субсидий, так и в виде бюджетных инвестиций.

Частная инициатива по концессионному соглашению - наиболее революционная поправка в концессионное законодательство со времен принятия Закона о концессионных соглашениях. Установленные правила инициации концессионных проектов позволят частному бизнесу не только проявить инициативу в отношении концессионных проектов, которые планируются государством к реализации, но и предложить государственному партнеру реализовывать интересные бизнесу проекты. На сегодняшний день ограничителями реализации частной инициативы могут быть новизна самого механизма (пока органы государственной власти его не применяли на практике), не полностью разработанная подзаконная нормативная база и большой объем документов, которые за свой счет должен подготовить инициатор без компенсации в последующем его затрат в случае, если концессионное соглашение будет заключено не с ним.

Несмотря на важность принятых новелл, стоит отметить, что в будущем законодателю предстоит большая работа в части устранения пробелов законодательства путем принятия как подзаконных нормативных правовых актов (например, в отношении частной концессионной инициативы), так и дальнейших поправок в Закон о концессионных соглашениях.

References

Levitin I.E. Development of Public-Private Partnership on Transport [Razvitie gosudarstvenno-chastnogo partnerstva na transporte] (in Russian). Moscow, VINITI RAN, 2010. 443 p.

Renda A. and Schrefler L. Public-Private Partnerships. Models and Trends in the European Union (IP/A/IMCO/SC/2005-161). European Parliament's committee on Internal Market and Consumer Protection, 2006, available at: http://eurosfaire.prd.fr/7pc/doc/1265964211_ppp_briefing_note_en.pdf (accessed 17 March 2015).

Rodin A.A. "Practical Possibilities of Realisation of Public-Private Partnership Projects According to the Russian Law" [Prakticheskie vozmozhnosti realizatsii proektov gosudarstvenno-chastnogo partnerstva po rossiyskomu zakonodatel'stvu] (in Russian). Law and Economics [Pravo i ekonomika]. 2011. No. 5. P. 13 - 17.

Savel'eva V.M. Concession Agreement as an Institution of Civil Law: a Summary of a PhD Thesis in Law [Kontsessionnoe soglashenie kak institut grazhdanskogo prava: Avtoreferat diss. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk] (in Russian). Moscow, 2011. 28 p.

Varnavski V.G. Public-Private Partnership: in 2 vol. Vol. 1 [Gosudarstvenno-chastnoe partnerstvo: v dvukh tomakh. Tom 1] (in Russian). Moscow, IMEMO RAN, 2009. 312 p.