Мудрый Юрист

Толкование договора в принципах международных коммерческих договоров унидруа 2010

Александр Александрович Трунин, соискатель кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ, LL.M. (Гамбург).

В статье рассматривается толкование договора в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 с учетом анализа судебной практики и доктринальных точек зрения. В работе исследованы подходы к толкованию договора исходя из общего намерения сторон и критерия разумности, проанализированы обстоятельства, принимаемые во внимание при толковании договора, а также отдельные правила толкования. В ряде случаев положения Принципов УНИДРУА 2010 сопоставлены с правилами Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. и Принципами TransLex.

Ключевые слова: толкование договора, субъективное толкование, объективное толкование, общее намерение сторон, критерий разумности, восполнительное толкование, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., CISG, Принципы TransLex.

Interpretation of Contracts under the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010

A. Trunin

Alexander Trunin - LL.M. (Hamburg), PhD Candidate at the Civil Law Department of the Law Faculty, Saint-Petersburg State University.

This article considers interpretation of contracts according to the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010 taking into account court practice and doctrinal points of view. The author handles approaches to contract interpretation from the point of view of the common intention of the parties and standard of reasonableness and analyses the circumstances, which should be taken into account while interpreting a contract, as well as individual interpretation rules. In several cases the provisions of the UNIDROIT Principles 2010 are compared with the rules of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) and TransLex-Principles.

Keywords: interpretation of contract, subjective interpretation, objective interpretation, common intention of the parties, standard of reasonableness, supplementary interpretation, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010, United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980), CISG, TransLex-Principles.

Отсутствие в международном частном праве на конвенциональном уровне общих и единообразных правил толкования гражданско-правового договора может восполняться в международной практике ссылкой на Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 <1>. Принципы УНИДРУА 2010, относящиеся к так называемому мягкому праву (soft law) и lex mercatoria <2>, подлежат применению в случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться данными Принципами, и могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или аналогичными положениями, а также в случае, когда стороны не выбрали право, применимое к их договору (преамбула Принципов УНИДРУА 2010).

<1> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010: пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2013 (в дальнейшем положения Принципов и официальный комментарий к ним будут приводиться по данному изданию).
<2> См.: Vogenauer S. Die UNIDROIT Grundregeln der Internationalen 2010 // Zeitschrift Privatrecht. 21 Jahrgang 2013. , 2013. S. 8, 10, 13 - 16; Idem. Interpretation of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts by national courts // Content and Meaning of National Law in the Context of Transnational Law / ed. by H. Snijders, S. Vogenauer. Sellier, 2009. P. 161. К lex mercatoria эти Принципы, иногда, правда, с оговорками, относят и в отечественной доктрине (см., напр.: Дроздов-Тихомиров А. Правовые принципы как источник неформального регулирования международных коммерческих договоров // Международное публичное и частное право. 2009. N 6. С. 24 - 32), а также в правоприменительной практике (см., напр.: решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС при ТПП РФ) от 27.07.1999 по делу N 302/1996, от 05.06.2002 по делу N 11/2002). Помимо этого, в решении МКАС при ТПП РФ от 04.04.2003 по делу N 134/2002 Принципы УНИДРУА оценены в качестве свода общепринятых в международном обороте правил, отражающих подходы основных правовых систем к правовому регулированию отношений из международных коммерческих договоров.

Однако Принципы УНИДРУА 2010 являются не единственным сводом принципов lex mercatoria. Менее распространена система принципов и правил, подготовленная Центром транснационального права Университета г. Кельн (CENTRAL), - TransLex-Principles (далее - Принципы TransLex) <3>. Сравнение этих документов в полном объеме полезно с точки зрения оценки каждого из них, но, учитывая заявленную тему, мы считаем достаточным ограничиться лишь иллюстрацией того, каким образом в них решен вопрос о толковании договора.

<3> См.: http://www.central.uni-koeln.de/0/content/13 (дата обращения: 01.12.2014); http://www.trans-lex.org/principles (дата обращения: 01.12.2014).

Сфера действия Принципов УНИДРУА 2010 ограничивается международными коммерческими договорами, которые тем не менее должны трактоваться по возможности широко: должны быть исключены лишь случаи, когда иностранный элемент вообще отсутствует (когда все имеющие какое-либо значение элементы договора связаны только с одной страной); в число таких договоров должны быть включены не только предпринимательские сделки по поставке или обмену товарами или услугами, но и иные типы экономических сделок (например, инвестиционные и/или концессионные соглашения, договоры о предоставлении профессиональных услуг), кроме так называемых потребительских сделок <4>.

<4> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 1 - 2. "Как понятие "международный", так и понятие "коммерческий договор" должны пониматься широко. Они потенциально включают все международные сделки, в которых ни одна из сторон не действует в качестве потребителя" (Vogenauer S. Interpretation of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts by national courts. P. 159).

Принципы УНИДРУА рассматриваются также в судебной практике в качестве принципов по смыслу ст. 7 (2) Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее - Венская конвенция о купле-продаже) <5>, что позволяет применять их для устранения пробела в Конвенции, а общие принципы самой Конвенции включены в число Принципов УНИДРУА <6>. Это обстоятельство имеет существенное значение и позволяет гармонизировать регулирование на конвенциональном уровне и уровне lex mercatoria, а также исключить их кардинальную автономность при регулировании <7>.

<5> См.: Вестник ВАС РФ. 1994. N 1. С. 64 - 88.

КонсультантПлюс: примечание.

Сборник ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву, касающемуся Конвенции Организации Объединенных Наций о международной купле-продаже товаров, включен в информационный банк.

<6> См.: Сборник ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву, касающемуся Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров. Нью-Йорк, 2013. С. 52; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 212. Согласно преамбуле Принципов УНИДРУА 2010 они могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов и национального законодательства. Осуществляя толкование договоров в соответствии со ст. 431 ГК РФ, МКАС учитывает действующие в международной торговле обычаи, закрепленные в ст. 4.1 - 4.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (см.: решение МКАС при ТПП РФ от 22.12.2008 по делу N 83/2008). Правила о толковании договора, содержащиеся в Принципах УНИДРУА, используются и для подкрепления выводов при применении правил толкования, содержащихся в национальном праве (см.: 1998 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration, Milano (N 8908). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=663 (дата обращения: 01.12.2014)).
<7> Согласно ст. 1.6 (1) Принципов УНИДРУА 2010 при толковании настоящих Принципов надлежит учитывать их международный характер и цели, включая необходимость содействовать достижению единообразия в их применении. Учет международного характера Принципов, как и в случае с Венской конвенцией о купле-продаже, означает не что иное, как автономное толкование их условий и понятий, т.е. толкование в контексте самих Принципов, но не с учетом того значения, которое они могли бы иметь в соответствии с национальным правом (см.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 16 - 17). Вопрос о взаимном учете (и, возможно, согласовании) требований автономного толкования, содержащихся в различных документах, с практической точки зрения более чем актуален, что видно на примере применения Венской конвенции о купле-продаже и Принципов УНИДРУА 2010, а в более широком аспекте и при применении дополнительно иных документов, например DCFR (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference) или PECL (The Principles of European Contract Law), а также национальных норм. Объективная сложность автономного толкования, соответствующего отношениям сторон, лежит в плоскости адекватной унификации самих норм и их понимания лицами, существующими в системе правовых координат национального законодательства, не говоря уже об экономическом, культурном и ином их отличии (по данному вопросу см.: Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров. СПб., 2002. С. 36 - 39).

Синдром автономности может преодолеваться посредством единообразного регулирования в Венской конвенции о купле-продаже, Принципах УНИДРУА, DCFR и т.д., но такой подход повлечет вопрос о целесообразности нескольких документов с одинаковым (в той или иной мере) содержанием. Полагаем, что в настоящее время автономное применение и толкование этих документов можно преодолеть с помощью практики и обычаев. Если говорить о толковании договора, то это можно сделать за счет буквального критерия толкования, например обычного значения используемых в договоре слов и выражений, посредством обычаев и практики, обобщаемых Международной коммерческой палатой (International Chamber of Commerce, ICC).

Толкованию договора посвящена глава 4 Принципов УНИДРУА 2010, состоящая из восьми статей, содержание которых тождественно аналогичным статьям Принципов УНИДРУА 1994 и 2004 гг. <8> Эти положения не являются императивными, в силу чего при применении Принципов УНИДРУА 2010 могут быть исключены или изменены сторонами договора. Отличием Принципов УНИДРУА 2010 от Венской конвенции о купле-продаже является выделение в отдельные статьи правил о толковании договора и заявлений и иных действий, а также введение правил толкования, которые не закреплены в тексте Конвенции.

<8> В судебной и арбитражной практике часто применялось правило Принципов УНИДРУА 1994 г., предусматривающее обязанность сторон действовать добросовестно и в соответствии с честной деловой практикой, а также положения о толковании договора (см.: Комаров А.С. Прогрессивное развитие унификации правовых норм о международных коммерческих сделках // Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 29).

При толковании договора необходимо исходить из принципа добросовестности и честной деловой практики в международной торговле, носящего фундаментальный и императивный характер (ст. 1.7 (1) Принципов УНИДРУА 2010) <9> и распространяющего свое действие на все статьи, содержащие правила о толковании договора <10>. Практика применения этого принципа также подтверждает его общий характер <11>. Признавая это, тем более недопустимо исключать или ограничивать его применение наличием ясной формулировки в тексте договора <12>. Общий характер данного принципа для lex mercatoria при толковании договора подтверждается и в ст. I.1.1 (a) Принципов TransLex <13>.

<9> В литературе содержание принципа добросовестного толкования договора раскрывается и посредством указания на недопустимость преобладания буквального толкования договора над толкованием, отражающим действительные намерения сторон (см.: Дроздов-Тихомиров А. Указ. соч.).
<10> См.: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / ed by S. Vogenauer and J. Kleinheisterkamp. Oxford, 2009. P. 517 - 518. В официальном комментарии подчеркивается: "Устанавливая в общем порядке, что каждая сторона должна действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой, первый пункт настоящей статьи ясно устанавливает, что даже при отсутствии в Принципах специальных норм поведение сторон на протяжении всего существования договора (здесь и далее в цитатах выделено нами. - А.Т.), включая также процесс проведения переговоров, должно соответствовать добросовестности и честной деловой практике" (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 19).
<11> Например, в одном из дел суд применил этот принцип при толковании договора наряду с остальными правилами и критериями толкования (см.: 2000 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (N 9875)). В частности, было отмечено, что "противоречило бы данному принципу делать косвенно то, что договор препятствует делать непосредственно" (URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=697 (дата обращения: 01.12.2014)).
<12> По этой причине нельзя согласиться с обратным утверждением Международного центра по разрешению инвестиционных споров (International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID): "Суд соглашается с истцом, что "общее намерение" сторон определяет объем договорных обязательств. Однако анализ общего намерения должен начинаться с формулировки договора; и необходимо предполагать, что формулировка, как она понимается разумным беспристрастным лицом, должным образом отражает общее намерение. Несмотря на то что это предположение может быть опровергнуто, опровергающая сторона несет бремя доказывания того, что общее намерение отличается от формулировки. Аргументы о "добросовестности" и "честности на рынке" уместны при толковании неоднозначной формулировки и заполнении пробелов в тексте, но они едва могут преобладать над ясной формулировкой условия договора" (Joseph Charles Lemire v. Ukraine. 2010 International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) (N ARB/06/18; IIC 424). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1533 (дата обращения: 01.12.2014)).
<13> "Стороны международных коммерческих сделок должны действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой в международной торговле. Этот критерий относится к переговорам, заключению, исполнению и толкованию международных договоров". Но здесь же дополнительно отмечается, что "критерии и требования, налагаемые на стороны этим принципом, различаются в зависимости от привлекаемых индивидуальных обстоятельств, таких как сектор торговли, в котором действуют стороны, их объем и степень профессиональной искушенности, а также природа и период действия договора" (ст. I.1.1 (b) Принципов TransLex).

Частным случаем принципа добросовестности и честной деловой практики является принцип venire contra factum proprium, закрепленный в ст. 1.8 Принципов УНИДРУА 2010: сторона не может поступать несовместимо с определенным пониманием, которое возникло по зависящим от нее причинам у другой стороны и разумно полагаясь на которое эта другая сторона совершила действие в ущерб себе <14>. Значимость этого принципа для целей толкования состоит в подчеркивании двух аспектов - понимания и разумности, объединенных в понятие разумного доверия <15>. Понимание при этом не ограничивается каким-либо конкретным вопросом и может относиться к вопросу как права, так и факта, касаясь намерения или того, как та или другая сторона может или должна действовать <16>.

<14> См. также: 1997 Arbitral Award Ad hoc Arbitration, Paris. URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=651 (дата обращения: 01.12.2014). В ст. I.1.2 Принципов TransLex правило venire contra factum proprium приведено в следующей формулировке: "(a) Сторона не может ставить себя в противоречие к своему предыдущему поведению по отношению к другой стороне, если эта последняя сторона действовала, разумно полагаясь на такое поведение (venire contra factum proprium; l'interdiction de se contredire au d'autrui). (b) Нарушение этого принципа может привести к лишению, приостановлению или изменению прав, в других обстоятельствах доступных стороне, нарушающей этот принцип, или в создании прав, недоступных в других обстоятельствах потерпевшей стороне".
<15> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 25.
<16> См.: Там же. С. 23.

Хотя в Принципах УНИДРУА 2010 принцип разумности специально не выделяется, он, безусловно, присутствует в положениях этого документа (например, ст. 2.1.4, 2.1.18, 2.1.20, 2.2.5, 3.2.2), поскольку следует из принципа добросовестности. Да и о понимании при толковании договора можно говорить только в том случае, если оно разумно <17>. Даже правило falsa demonstratio non nocet не предусматривает исключения, поскольку говорит лишь об отличающемся от обычного понимании условия. В общем виде критерий разумности закреплен в ст. I.2.1 Принципов TransLex <18>.

<17> В официальном комментарии к ст. 1.8 подчеркивается, что "понимание должно быть таковым, чтобы при определенных обстоятельствах другая сторона могла в действительности разумно полагаться на него. Вопрос о том, является ли разумным полагаться на определенное понимание, - это вопрос факта в конкретных обстоятельствах, принимая во внимание, в частности, общение между сторонами и их поведение, характер и параметры деловых отношений между сторонами и ожидания, которые они могли бы разумно иметь в отношении друг друга" (Там же. С. 23).
<18> "Стороны всегда должны действовать согласно тому, что является разумным в свете особого характера их сделки и привлекаемых обстоятельств, в особенности экономических интересов и ожиданий сторон".

Согласно ст. 4.1 (1) Принципов УНИДРУА 2010 при толковании договора приоритет отдается общей воле сторон договора, их общему намерению. Категория общего намерения сторон подразумевает наличие у них взаимопонимания. Намерение также может быть подразумеваемым <19>.

<19> См.: ст. 5.2.1 Принципов УНИДРУА 2010 и комментарий к ней.

Намерение сторон можно определить исходя из того, каким образом обязательство выражено в договоре <20>. Из официального комментария к ст. 4.1 Принципов УНИДРУА 2010 следует возможность применения правила falsa demonstratio non nocet: "Договорному условию может быть придано значение, которое будет отличаться от его буквального смысла в языке, в котором оно используется, а также отличаться от смысла, которое придает ему разумное лицо, при условии, что такое отличающееся понимание является общим для сторон в момент заключения договора" <21>.

<20> См., напр.: ст. 5.1.5 Принципов УНИДРУА 2010.
<21> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 140.

Это обстоятельство подтверждает, что Принципы УНИДРУА 2010 исходят из приоритета общего намерения сторон перед текстом договора и обычным значением используемых в нем слов и выражений, несмотря на то что в комментарии указывается на недопустимость преувеличения практического значения данного принципа <22>. Специально правило falsa demonstratio закреплено в ст. IV.5.5 Принципов TransLex <23>.

<22> "Практическое значение этого принципа не должно преувеличиваться, во-первых, потому, что маловероятно, что стороны коммерческой сделки будут использовать выражения в совершенно ином смысле, чем тот, который обычно придается таким выражениям, и, во-вторых, потому, что, даже если бы это имело место, было бы чрезвычайно трудно при возникновении разногласий доказать, что особое значение, которое по утверждению одной стороны соответствует общему намерению, в действительности разделялось другой стороной в момент заключения договора" (Там же. С. 140).
<23> "В случае если стороны использовали неправильный термин, но имели в виду одну и ту же вещь, их общее намерение преобладает (falsa demonstratio non nocet)". Хотя в комментарии и указывается на то, что этот принцип является конкретным примером принципа, предусмотренного ст. IV.5.1: "Если может быть определено общее намерение сторон, такое общее намерение преобладает над отличающейся формулировкой договора" (см.: http://www.trans-lex.org/928000 (дата обращения: 01.12.2014)).

Считается, что с практической точки зрения главным правилом толкования служит ст. 4.1 (2) Принципов УНИДРУА 2010 (исходящая из критерия разумности), а ст. 4.1 (1) Принципов (следующая субъективному подходу) является исключением. Как пишет Ш. Вогенауэр (S. Vogenauer), ст. 4.1 (1) Принципов УНИДРУА 2010 - это важное программное заявление, обладающее более риторической, нежели практической ценностью и подчеркивающее принцип автономии сторон <24>. В связи с этим большее значение имеет понимание договора разумным лицом, рассматриваемое как гипотетическое (предполагаемое) намерение сторон <25>.

<24> См.: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). P. 502.
<25> Ibid. P. 499 - 500.

Статья 4.1 (2) Принципов УНИДРУА 2010 предусматривает, что, если не может быть выявлено общее намерение сторон, договор должен толковаться в соответствии со значением, которое аналогичные сторонам разумные лица придавали бы договору в таких же обстоятельствах. В официальном комментарии к этой статье подчеркивается, что обращение к пониманию, свойственному разумным лицам, "не означает применения общего и абстрактного критерия разумности, скорее, отражает понимание, которое могло бы разумно ожидаться от лиц, обладающих, как и стороны, аналогичными лингвистическими познаниями, техническими навыками или предпринимательским опытом" <26>. Ш. Вогенауэр по этому поводу отмечает: "Критерий разумности является, таким образом, не общим и абстрактным, но (по меньшей мере в отношении индивидуально согласованных условий) строго индивидуальным и контекстуализированным. Одно и то же выражение в зависимости от обстоятельств случая может вполне быть "разумно" понято по-разному" <27>. Однако в практике данную норму порой рассматривают как подтверждающую применимость именно некоего усредненного критерия, игнорирующего исключительно субъективное значение договорного условия, например критерия честности и заботливости среднего коммерсанта (average honest and diligent businessman) <28>.

<26> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 141.
<27> Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). P. 499.
<28> См.: Arbitral Award Chamber of Commerce (25.11.1994): "В сущности, указанная выше комбинация субъективного и объективного критерия приводит к заключению, что стороны договора связаны таким значением условия договора, как оно должно быть понято исходя из честности и заботливости среднего коммерсанта" (http://www.unilex.info/case.cfm?id=642 (дата обращения: 01.12.2014)).

Иным образом должны толковаться стандартные условия договора, т.е. положения, подготовленные одной стороной предварительно для общего и неоднократного использования и применяемые фактически без переговоров с другой стороной (ст. 2.1.19 (2) Принципов УНИДРУА 2010). В официальном комментарии к ст. 4.1 Принципов УНИДРУА 2010 отмечается, что толкование стандартных условий должно подчиняться особым правилам, принимая во внимание особый характер стандартных условий и их цель, поскольку как ст. 4.1 (1) (субъективный подход), так и ст. 4.1 (2) (критерий разумности) не всегда могут быть приемлемыми. Такие условия "должны толковаться в основном в соответствии с разумными ожиданиями среднего лица, использующего такие условия, независимо от действительного понимания, которое могло бы быть у любой стороны данного договора или аналогичного сторонам разумного лица (здесь и далее в цитатах выделено нами. - А.Т.)" <29>.

<29> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 141.

Статья 4.2 (1) и (2) Принципов УНИДРУА 2010 содержит правила о толковании заявлений и иных действий сторон. С целью анализа этих правил (PICC) сравним их с правилами ст. 8 (1) и (2) Венской конвенции о купле-продаже (CISG), тем более что в официальном комментарии отмечается почти буквальное их соответствие (табл. 1).

Таблица 1

Art. 4.2 (1) PICC

The statements and other conduct of a party shall be interpreted according to that party's intention if the other party knew or could not have been unaware of that intention.

Art. 8 (1) CISG

For the purposes of this Convention statements made by and other conduct of a party are to be interpreted according to his intent where the other party knew or could not have been unaware what that intent was <30>.

Art. 4.2 (2) PICC

If the preceding paragraph is not applicable, such statements and other conduct shall be interpreted according to the meaning that a reasonable person of the same kind as the other party would give to it in the same circumstances.

Art. 8 (2) CISG

If the preceding paragraph is not applicable, statements made by and other conduct of a party are to be interpreted according to the understanding that a reasonable person of the same kind as the other party would have had in the same circumstances <31>.

<30> Для целей настоящей Конвенции заявления и иное поведение стороны толкуются в соответствии с ее намерением, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение.
<31> Если предыдущий пункт неприменим, то заявления и иное поведение стороны толкуются в соответствии с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона, при аналогичных обстоятельствах.

Действительно, ст. 4.2 (1) Принципов УНИДРУА 2010, по сути, не отличается от ст. 8 (1) Венской конвенции о купле-продаже и предусматривает, что заявления и иные действия стороны должны толковаться в соответствии с ее намерениями, если другая сторона знала или не могла не знать об этих намерениях.

Существенно расхождение между ст. 4.2 (2) Принципов УНИДРУА 2010, содержащей указание на придаваемое значение (meaning), и ст. 8 (2) Венской конвенции о купле-продаже, ссылающейся на имеющееся понимание (understanding) <32>. Полагаем, что для целей толкования договора термин "имеющееся понимание" более предпочтителен, чем "придаваемое значение", поскольку подчеркивает важное для герменевтики положение о необходимости извлечения смысла, а не наделения смыслом посредством придаваемого значения.

<32> В известном смысле в этом случае можно говорить о разумном значении и разумном понимании.

В имеющемся переводе ст. 4.2 (2) Принципов УНИДРУА 2010 (как и редакций 1994 и 2004 гг.) допущена неточность, которая тем не менее указывает на общую категорию для понимания и значения - знание: "Если предыдущий пункт не подлежит применению, заявления или иные действия должны толковаться в соответствии со знанием, которое аналогичное другой стороне разумное лицо придавало бы им в таких же обстоятельствах" <33>. Очевидно, что невозможно придавать заявлению и действиям знание, но можно придать им значение. В связи с этим предлагаем исправить в этой части перевод ст. 4.2 (2) Принципов УНИДРУА 2010: "Если предыдущий пункт не подлежит применению, заявления или иные действия должны толковаться в соответствии со значением, которое аналогичное другой стороне разумное лицо придавало бы им в таких же обстоятельствах".

<33> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 141.

В официальном комментарии к Принципам УНИДРУА 2010 отмечается, что на практике ст. 4.2 в основном будет применяться как на стадии заключения договора - с целью установления, заключен ли в действительности окончательный договор, так и после - для устранения проблем с толкованием, например для уведомления о недостатках в товарах, уведомления об отказе от договора или о его прекращении, а также иных односторонних заявлений <34>, например для уведомления должника об уступке (ст. 9.1.10 Принципов УНИДРУА 2010) <35>.

<34> См.: Там же. С. 142.
<35> Тем не менее это уведомление может быть выражено в договоре между будущими цедентом и должником посредством указания на то, что возникающие из него права будут уступлены финансовому учреждению. В официальном комментарии на сей счет делается следующая оговорка: "Может ли это считаться надлежащим уведомлением, которое влечет за собой предусмотренные настоящей статьей последствия, является вопросом толкования и может зависеть от точности оговорки, относящейся к определению будущего цессионария" (Там же. С. 322).

Подобный подход согласуется с положениями Принципов УНИДРУА 2010 о заключении договора. Прежде всего это видно на примере оферты, которая в качестве предложения о заключении договора должна быть достаточно определена и выражать намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта (ст. 2.1.2 Принципов УНИДРУА 2010). В свою очередь, ст. 2.1.1 Принципов УНИДРУА 2010 предусматривает, что договор может быть заключен как путем акцепта оферты, так и в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего о соглашении. И в этом случае при оценке поведения сторон ключевое значение имеет их намерение быть связанными договором <36>. Сомнения в части определенности оферты, а также иных ее характеристик (например, является она отзывной или безотзывной <37>) и связующего намерения сторон могут быть устранены посредством толкования.

<36> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 36. Данное значение намерения особо выделяется при положительном решении вопроса о возникновении договора даже в ситуации с умышленно открытыми условиями (ст. 2.1.14 Принципов УНИДРУА 2010). При этом само намерение сторон заключить договор, несмотря на открытые условия, в случаях, когда это прямо не определено, подлежит толкованию и может быть выведено из других обстоятельств: "Несущественность данных условий, степень определенности соглашения в целом, открытые условия относятся к вопросам, которые по своему характеру могут быть определены только на более поздних стадиях, соглашение уже частично исполнено и т.п." (Там же. С. 58).
<37> Статья 2.1.4 (2) Принципов УНИДРУА 2010 предусматривает, что оферта не может быть отозвана, если в ней путем установления определенного срока для акцепта или иным образом указывается, что она является безотзывной; или если для адресата оферты было разумным рассматривать ее как безотзывную и адресат оферты действовал, полагаясь на эту оферту.

В практике МКАС при ТПП РФ ст. 4.2 Принципов УНИДРУА учитывалась при толковании в соответствии со ст. 8 Венской конвенции о купле-продаже указания покупателя о задержании отгрузки товара до особого распоряжения <38>. В подтверждение толкования договора в соответствии с применимым швейцарским правом эта статья была приведена в практике ICC International Court of Arbitration <39>.

<38> См.: решение МКАС при ТПП РФ от 16.04.1999 по делу N 152/1998.
<39> См.: 2000 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (N 9651). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=692 (дата обращения: 01.12.2014).

В литературе аналогично ст. 4.1 Принципов УНИДРУА 2010 отмечается, что на практике применение ст. 4.2 (2) (критерий разумности) является правилом, в то время как ст. 4.2 (1) (субъективный критерий) - исключением <40>.

<40> См.: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). P. 509; Meyer O. Principles of Contract Law und nationales Vertragsrecht. Chancen und Wege eine Internationalisierung der Rechtsanwendung. Nomos. Baden-Baden, 2008. S. 274 - 275, 280 - 281.

При применении как субъективного критерия (ст. 4.1 (1) и 4.2 (1) Принципов УНИДРУА 2010), так и критерия разумности (ст. 4.1 (2) и 4.2 (2)) для толкования договора, заявлений и поведения сторон необходимо принять во внимание все имеющие отношение к делу обстоятельства. Наиболее важные из них перечислены в ст. 4.3 Принципов УНИДРУА 2010, перечень которых по сравнению с перечнем, содержащимся в ст. 8 (3) Венской конвенции о купле-продаже, формально дополнен двумя обстоятельствами: характер и цель договора; общепринятое в соответствующей области предпринимательской деятельности значение условий и выражений (табл. 2).

Таблица 2

Art. 4.3 PICC

In applying Articles 4.1 and 4.2, regard shall be had to all the circumstances, including (a) preliminary negotiations between the parties; (b) practices which the parties have established between themselves; (c) the conduct of the parties subsequent to the conclusion of the contract; (d) the nature and purpose of the contract; (e) the meaning commonly given to terms and expressions in the trade concerned; (f) usages.

Art. 8 (3) CISG

In determining the intent of a party or the understanding a reasonable person would have had, due consideration is to be given to all relevant circumstances of the case including the negotiations, any practices which the parties have established between themselves, usages and any subsequent conduct of the parties <41>.

<41> При определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон.

Приведем перевод ст. 4.3 Принципов УНИДРУА 2010: "При применении ст. 4.1 и 4.2 во внимание должны быть приняты все обстоятельства, включая: (a) предварительные переговоры между сторонами; (b) практику, которую стороны установили в своих взаимоотношениях; (c) поведение сторон после заключения договора; (d) характер и цель договора; (e) общепринятое в соответствующей области предпринимательской деятельности значение условий и выражений; (f) обычаи". Перечень этих обстоятельств не носит исчерпывающего характера и определен, как отмечает Р. Циммерманн (R. Zimmermann), "по возможности наиболее либеральным образом: все, которые могут быть как-нибудь значимыми" <42>.

<42> Zimmermann R. Die Auslegung von : Textstufen transnationaler Modellregelungen // Festschrift Eduard Picker zum 70. Geburtstag. Hrsg. T. Lobinger. Mohr Siebeck. , 2010. S. 1358.

В официальном комментарии к этой статье перечисленные выше обстоятельства предлагается разделить на те, которые имеют более общий характер, и те, которые относятся к особенностям отношений, существующим между сторонами <43>. Хотя в этой части комментария пояснения отсутствуют, очевидно, что к первой группе относятся обстоятельства, указанные в подп. (d), (e), (f), ко второй - в подп. (a), (b), (c). По всей видимости, "общие" обстоятельства связываются с применением критерия разумности, а "особенные" - с субъективным критерием. Приведенное выше разделение обстоятельств указано в самом комментарии с оговоркой о принципиальной значимости для конкретного случая всех обстоятельств и условности такого деления <44>. Важность этой статьи заключается в подтверждении того, что при толковании договора речь идет не только о толковании договора как юридического факта или, например, документа, но о толковании гражданского правоотношения в целом и выявлении его смысла. Не случайно ст. 4.3 Принципов УНИДРУА была названа ключевой при толковании договора <45>.

<43> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 143.
<44> См.: Там же. С. 143 - 144. "Хотя в принципе все перечисленные обстоятельства могут иметь значение в данном конкретном случае, первые три из них, вероятно, имеют больший вес при применении субъективного критерия. <...> Остальные обстоятельства, перечисленные в настоящей статье, например характер и цель договора, общепринятое в соответствующей области предпринимательской деятельности значение условий и выражений, обычаи, в первую очередь имеют значение, хотя и не исключительно, при применении критерия разумности" (Там же).
<45> См.: 2004 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (N 11880): "В действительности ст. 4.3 является ключевой при толковании, тогда как последующие статьи касаются специальных вопросов..." (http://www.unilex.info/case.cfm?id=1427 (дата обращения: 01.12.2014)).

Принимаемые во внимание обстоятельства образуют дифференцированное поле толкования, в состав которого также входят гражданское правоотношение и его субъекты, характеризующие горизонт понимания. Рассмотрим эти обстоятельства.

Предварительные переговоры между сторонами включают как устные доказательства переговоров, так и письменные, например письма о намерении, каталоги, веб-страницы, внутренние документы, протоколы встреч, проекты договора <46>, пояснительные записки, корреспонденция между сторонами и меморандумы о взаимопонимании <47>. При этом в правоприменительной практике тех стран, в которых предварительные переговоры или поведение сторон после заключения договора не принимаются во внимание при толковании письменного договора, в целом достаточно осторожно относятся к необходимости учета этих обстоятельств. Возможность такого рода учета иногда не отрицается, но оснований для его применения в рамках конкретных дел не обнаруживается либо необходимость учета отрицается со ссылкой на существующую в данной стране практику <48>.

<46> См.: Svenska Petroleum Exploration AB v. Government of the Republic of Lithuania, AB Geonafta. High Court of Justice (Queen's Bench Division) [2005] EWHC 2437 (N 2004 Folio 272). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1122 (дата обращения: 01.12.2014).
<47> См.: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). P. 511.
<48> См.: Hideo Yoshimoto v. Canterbury Golf International Limited. Court of Appeal of New Zealand (27.11.2000) (N (2000) NZCA 350). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=802 (дата обращения: 01.12.2014), Proforce Recruit Limited v. The Rugby Group Limited. Court of Appeal (Civil Division), United Kingdom (17.02.2006) (N 2006 EWCA Civ 69). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1119 (дата обращения: 01.12.2014), The Square Mile Partnership, Ltd. v. Fitzmaurice McCall, Ltd. Court of Appeal (Civil Division), United Kingdom (18.12.2006) (N A3/2006/0290). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1156 (дата обращения: 01.12.2014), Great Hill Equity Partners II LP v. Novator One LP & Ors. High Court of Justice, Queen's Bench Division, Commercial Court, United Kingdom (22.05.2007). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1210 (дата обращения: 01.12.2014), Chartbrook Limited v. Persimmon Homes Limited. Court of Appeal (Civil Division), United Kingdom (12.03.2008) (N 2008 EWCA Civ 183). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1373 (дата обращения: 01.12.2014), Chartbrook Limited (Respondents) v. Persimmon Homes Limited and others (Appellants) and another (Respondent). House of Lords, United Kingdom (01.07.2009) (N [2009] UKHL 38). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1512 (дата обращения: 01.12.2014), Australian Medic-Care Company, Ltd. v. Hamilton Pharmaceutical Pty Limited. Federal Court of Australia (30.10.2009) (N (ACN 008 204 635) [2009] FCA 1220). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1519 (дата обращения: 01.12.2014), Franklins PTY, Ltd. v. Metcash Trading Ltd. Supreme Court of New South Wales - Court of Appeal, Australia (16.12.2009). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1520 (дата обращения: 01.12.2014), Vector Gas, Ltd. v. Bay of Plenty Energy, Ltd. Supreme Court of New Zealand (10.02.2010) (N SC 65/2008 [2010] NZSC 5). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1611 (дата обращения: 01.12.2014), Divett v. Skeates. Auckland High Court, New Zealand (19.07.2011) (N CIV-2007-404-3606 [2011] NZHC 707). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1615 (дата обращения: 01.12.2014).

В целом автоматическая связанность сторон договора практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях (если только ее применение прямо не исключено), предусмотрена ст. 1.9 (1) Принципов УНИДРУА 2010. Факт связанности сторон следует из принципа обязательности договора и запрета несовместимого поведения <49>. В официальном комментарии для решения вопроса о том, является ли конкретная практика "установившейся" между сторонами, предлагается исходить из конкретных обстоятельств, принимая во внимание, что "поведение в случае только одной предшествующей сделки между сторонами, как правило, не является достаточным" <50>.

<49> См. также: комментарий к ст. I.2.2 Принципов TransLex. URL: http://www.trans-lex.org/903000 (дата обращения: 01.12.2014).
<50> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 26.

Учитывая в этой части ст. 4.3 Принципов УНИДРУА в качестве communis opinio ICC International Court of Arbitration отметил критерии установления такого рода практики для целей толкования: соответствие условиям договора и возникновение, как правило, в рамках долгосрочных договоров; наличие оговорки о поглощении или интеграции (merger or integration clause) или оговорки об изменении в письменной форме (written modification clause), действующих в качестве препятствия при предположении, что определенное поведение сторон или их практика достигли юридически обязательного для них характера; характер договорного отношения и заслуживающее особого внимания поведение сторон <51>. Например, в результате практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, или обычая может допускаться подразумеваемое инкорпорирование стандартных условий, содержащихся в отдельном документе <52>; или адресат оферты может, не извещая оферента, выразить согласие (акцепт) путем совершения какого-то действия (ст. 2.1.6 (3) Принципов УНИДРУА 2010).

<51> См.: 1998 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration, (N 9117). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=661 (дата обращения: 01.12.2014).
<52> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 67.

Поведение сторон после заключения договора, хотя может и не доказывать первоначальное намерение сторон и даже противоречить ему, тем не менее позволяет сделать выводы об этом намерении и особенно в части намерения сторон быть связанными договором. Подтверждением служат, например, действия сторон в соответствии с договором, исполнение одной стороной, принятие исполнения другой стороной <53>. Поведение сторон после заключения договора со ссылкой на ст. 4.3 Принципов УНИДРУА учитывается при толковании договора на основе применимого национального права в ситуации, когда этим правом учет данного обстоятельства при толковании договора прямо не предусмотрен <54>, а также для подтверждения правильного применения национальных норм о толковании договора <55>.

<53> См.: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). P. 513.
<54> См.: 1995 Arbitral Award Ad hoc Arbitration, Auckland. URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=628 (дата обращения: 01.12.2014).
<55> См.: 1998 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration, Milano (N 8908). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=663 (дата обращения: 01.12.2014).

В тесной связи с этим обстоятельством находится принцип venire contra factum proprium, частным проявлением которого выступает, например, ст. 3.2.9 Принципов УНИДРУА 2010, которая гласит: если сторона, имеющая право заявить о недействительности договора, прямо или в подразумеваемом виде подтверждает договор <56> после того, как начал течь период для уведомления о его недействительности, признание договора недействительным не допускается. Таким образом, поведение сторон после заключения договора является обстоятельством, подлежащим учету одновременно как при решении вопроса о действительности договора, так и при его толковании.

<56> В официальном комментарии по этому поводу содержатся следующие пояснения: "Для подразумеваемого подтверждения договора не является достаточным, например, предъявление стороной, имеющей право заявить о недействительности договора, требования к другой стороне, основанного на неисполнении ею договора. Подтверждение может предполагаться, лишь если другая сторона признает это требование или если судебный иск увенчается успехом. Подтверждение также имеет место, если сторона, имеющая право заявить о недействительности договора, продолжает исполнять договор, не зарезервировав за собой право на заявление о недействительности договора" (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 115).

Условность деления обстоятельств на общие и особенные проявляется при оценке таких обстоятельств, как характер и цель договора. Ш. Вогенауэр под характером договора предлагает понимать тип договора (купля-продажа, аренда) <57>, а в качестве цели рассматривать экономическую основу сделки и типичные интересы сторон <58>. При этом очевидно, что применительно к субъективному критерию гораздо весомее интерес, преследуемый сторонами в данном договоре, а не типичный интерес, свойственный тому или иному типу договора <59>. Кроме того, с учетом комментария к ст. 4.8 Принципов УНИДРУА 2010 можно также говорить о том, что характер договора может быть как общим, так и особым <60>, что также не допускает применения общего критерия типа договора.

<57> "Ссылка в ст. 4.3 (d) на "характер договора" как значимое обстоятельство при толковании договора очевидно инспирирована терминологией романских гражданских кодексов. Статья 1158 Гражданского кодекса Франции говорит, отчасти менее метафизически, о значении, которое соответствует "предмету договора" (la matiere du contrat). <...> Согласно этой традиции "характер" или "предмет" относится к характерному содержанию типа рассматриваемого договора (купля-продажа, аренда и т.д.). Это характерное содержание может служить генеральной линией при определении значения договорных условий, поскольку стороны определенного типа сделки обычно намереваются вызвать определенные юридические последствия. Это то, что стороны типично намереваются достигнуть" (Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). P. 513 - 514).
<58> Ibid. P. 514.
<59> Следует тем не менее отметить, что иногда в практике интересы сторон и цель соглашения формально разделяются при толковании договора (см.: 2000 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (N 10335). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=699 (дата обращения: 01.12.2014)).
<60> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 149.

Характер и цель договора имеют особенное значение при установлении путем толкования договора типа требований (долевые, солидарные, совместные) множественных кредиторов (ст. 11.2.1 Принципов УНИДРУА 2010), когда в договоре он прямо не отражен <61>. В практике МКАС для установления характера и цели договора было принято во внимание его название, которое указывало на то, что целью договора является возмездное оказание услуг <62>.

<61> См.: Там же. С. 405.
<62> См.: решение МКАС при ТПП РФ от 05.06.2002 по делу N 11/2002: "В связи с возникшими между сторонами разногласиями по вопросу толкования условий договора состав арбитража в соответствии со ст. 4.3 Принципов УНИДРУА принимал во внимание при вынесении решения прежде всего характер и цель договора. Само название договора, приведенное в его тексте, прямо указывает на то, что его целью является возмездное оказание услуг, объем которых определен в п. 1 "Предмет договора".

Среди обычаев, подлежащих учету при толковании договора, ст. 1.9 (1) Принципов УНИДРУА 2010 предусматривает так называемые оговоренные обычаи (стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились), относящиеся, например, к отрасли предпринимательства, к которой ни одна из сторон не принадлежит, или к другому типу договора <63>. Об иного характера обычае, применимом в отсутствие специальной договоренности сторон, говорится в ст. 1.9 (2) Принципов УНИДРУА 2010: стороны связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли <64>, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным. Хотя это положение рассчитано на применение международного обычая <65>, все же в исключительных случаях могут применяться и чисто местные или национальные обычаи без ссылки сторон на них (например, обычаи, существующие на некоторых товарных биржах, торговых выставках или в портах), но при условии, что они регулярно соблюдаются также и по отношению к иностранцам <66>. Неразумность применения обычая, обусловленного особыми условиями, в которых действуют одна или обе стороны, или нетипичным характером договора <67>, ограничивает возможность его учета и при толковании договора.

<63> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 27.
<64> В качестве примера приводится обычай в международной торговле нефтью измерять баррели в стандартных, а не имперских галлонах (см.: Там же. С. 144).
<65> "Дополнительная характеристика "в международной торговле" имеет своей целью избежать применения во внешнеторговых сделках обычаев, возникших и связанных только с внутренними сделками" (Там же. С. 27).
<66> См.: Там же. Еще одно исключение предусмотрено в официальном комментарии для случая, когда предприниматель, заключивший немало подобных договоров в иностранном государстве, должен быть связан обычаями, установленными в этой стране для таких договоров: "Торговый агент A из страны X получает запрос от B, одного из своих клиентов в стране Y, по поводу 10%-ной скидки при оплате товара наличными. A не может возражать против применения такого обычая лишь потому, что этот обычай ограничивается только страной Y, если A осуществлял свою деятельность в этой стране в течение определенного времени" (Там же. С. 27, 28).
<67> См.: Там же. С. 28.

Следует иметь в виду, что обыкновения (заведенный порядок) и обычаи имеют преимущество над отличающимися от них положениями Принципов УНИДРУА 2010 (за исключением положений, которые специально отмечены как имеющие императивный характер), поскольку они в качестве подразумеваемых условий или отдельных заявлений связывают стороны договора. Эта связанность появляется также и как следствие иного поведения одной или обеих сторон <68>.

<68> См.: Там же. С. 28 - 29.

Различие между обычаем и общепринятым в соответствующей области предпринимательской деятельности значением условий и выражений проводится в официальном комментарии следующим образом: обычаи применяются только в том случае, если они отвечают требованиям, указанным в ст. 1.9 Принципов УНИДРУА 2010, а общепринятое в соответствующей области предпринимательской деятельности значение условий и выражений "может иметь значение, даже если это представляет особенность определенного сектора предпринимательской деятельности, к которому принадлежит лишь одна сторона, или к нему не относятся ни одна, ни другая сторона, если это выражение или условие является типичным для данного сектора предпринимательской деятельности" <69>. Общепринятое в соответствующей области предпринимательской деятельности значение условий и выражений принимается во внимание и при толковании договора в соответствии с национальным правом, которое прямо не предусматривает данное обстоятельство <70>.

<69> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 144. Иллюстрируется это обстоятельство следующим примером: "Судовладелец A заключает чартерный договор с B на перевозку зерна, в котором содержится стандартное условие "независимо, на причале или нет" (whether in berth or not) в отношении начала исчисления сталийного времени для судна после его захода в порт назначения. Когда впоследствии оказывается, что стороны придавали разное значение этому условию, предпочтение должно быть отдано, в отсутствие указания об обратном, общепринятому значению, придаваемому ему в судоходном деле, поскольку это условие является типичным в судоходстве" (Там же).
<70> См.: Tribunal Supremo, Spain (21.12.2007) (N 1320). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1360 (дата обращения: 01.12.2014); Tribunal Supremo, Spain (02.05.2011) (N 292/2011). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1616 (дата обращения: 01.12.2014).

Подход к толкованию договора, предусмотренный в ст. 4.1 - 4.3 Принципов УНИДРУА 2010, изложен и в ст. IV.5.1 Принципов TransLex, в комментарии к которой отмечается недопустимость остановки на буквальном значении используемой в договоре терминологии. При толковании международного коммерческого договора наряду с критерием разумности предлагается также учитывать и презумпцию профессиональной компетенции (ст. I.2.3 Принципов TransLex), которая позволяет предположить, что стороны намеревались установить разумное распределение между ними прав и обязанностей по договору, нацеленное на достижение их общей коммерческой цели <71>.

<71> См. также: http://www.trans-lex.org/924000 (дата обращения: 01.12.2014).

Для применения ст. 4.3 Принципов УНИДРУА 2010 большое значение имеет и решение вопроса о толковании договора в письменной форме, содержащего оговорку о поглощении или интеграции (merger or integration clause) <72> или оговорку об изменении в письменной форме <73>.

<72> Договор в письменной форме, содержащий оговорку о том, что он полностью охватывает условия, согласованные сторонами, не может быть оспорен или дополнен представлением предшествующих заявлений или соглашений (ст. 2.1.17 Принципов УНИДРУА 2010). В ст. IV.5.7 (a) Принципов TransLex правило о merger clause изложено следующим образом: "Если договор в письменной форме включает условие, устанавливающее, что документ содержит все условия договора (merger clause, entire agreement clause), то любые предшествующие заявления, обещания или соглашения, которые не содержатся в документе, не являются частью договора".
<73> Договор в письменной форме, содержащий оговорку о том, что любое согласованное изменение или прекращение договора должно осуществляться в письменной форме, не может быть изменен или прекращен иным образом (ст. 2.1.18 Принципов УНИДРУА 2010). ICC International Court of Arbitration отметил, что "оговорка об изменении в письменной форме <...> имеет те же самые последствия, как оговорка о поглощении в отношении любых будущих переговоров, обещаний и любых других внешних доказательств, которые в других обстоятельствах могли бы быть приведены для дополнения, изменения или опровержения письменного договора" (1998 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration, (N 9117). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=661 (дата обращения: 01.12.2014)).

Наличие в договоре merger clause не влияет на возможность принятия во внимание предшествующих заявлений или соглашений (предварительных переговоров) при толковании, поскольку данная возможность прямо предусмотрена ст. 2.1.17 Принципов УНИДРУА 2010 (такие заявления или соглашения могут быть использованы для толкования письменного договора) <74>. Однако по одному из дел коллизия между учетом предварительных переговоров и merger clause, одновременно закрепленных в соглашении, была решена в пользу учета переговоров, но лишь при условии, что ожидания, выдвинутые сторонами при проведении переговоров, нашли свое отражение в тексте соглашения <75>.

<74> Таким же образом (правда, с подчеркиванием диспозитивности правила) решен этот вопрос и в ст. IV.5.7 (b) Принципов TransLex: "Если иное не предусмотрено договором, оговорка о поглощении не препятствует тому, чтобы предшествующие заявления сторон использовались для толкования договора". В комментарии по этому поводу отмечается, что заявления сторон, сделанные ими до заключения договора, не могут не иметь значения. Они могут использоваться для толкования договора и приводить к изменению письменного текста договора или допущению наличия подразумеваемых условий (см.: http://www.trans-lex.org/928550 (дата обращения: 01.12.2014)).
<75> См.: Joseph Charles Lemire v. Ukraine. 2010 International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) (N ARB/06/18; IIC 424). В решении отмечается, что в соответствии с одним пунктом соглашения предварительные переговоры должны приниматься во внимание для толкования этого соглашения наряду с другими обстоятельствами. Другой пункт одновременно предусматривал, что соглашение отменяет всю предшествующую корреспонденцию, переговоры и соглашения. Если читать эти пункты вместе, то они требуют, чтобы ожидания, высказанные сторонами во время переговоров, были отражены в тексте соглашения, которое является единственным источником обязательств. Не являются достаточными сам факт обсуждения соглашения сторонами или наличие устного согласия во время переговоров, поскольку обязательство должно быть зафиксировано в соглашении. Если же соглашение предусматривает обязательство, "то объем и содержание обязательства могут быть истолкованы в соответствии с ожиданиями сторон во время переговоров" (http://www.unilex.info/case.cfm?id=1533 (дата обращения: 01.12.2014)).

Вопрос об учете при толковании поведения сторон после заключения договора с оговоркой об изменении в письменной форме в Принципах УНИДРУА 2010 не решен. Полагаем, что оно подлежит учету, если не направлено исключительно на изменение условий договора или его прекращение (например, при исполнении). Кроме того, ст. 2.1.18 Принципов УНИДРУА 2010 предусматривает, что сторона своим поведением может быть лишена возможности полагаться на эту оговорку в той мере, в какой другая сторона действовала разумно, полагаясь на такое поведение. Таким образом, и это правило, как частное проявление venire contra factum proprium, допускает возможность учета поведения сторон после заключения договора для целей его толкования.

В ст. 4.4 Принципов УНИДРУА 2010 отражен систематический критерий толкования: условия и выражения должны толковаться в свете всего договора или заявления, где они используются. Выражение "в свете всего договора" указывает на общий контекст договора <76>. Ш. Вогенауэр в связи с этим предлагает следующие правила: слова необходимо читать в контексте предложения, в которое они включены; предложения необходимо понимать в свете условий и статей договора, к которым они относятся; условия необходимо рассматривать в контексте соответствующей части договора; не должны игнорироваться заглавия. При этом преамбулы, приложения, дополнения, планы и технические спецификации являются частью договора <77>. Это правило тесно связано с таким принципом права международных коммерческих договоров, как принцип последовательности, который предусматривает, что одно и то же слово в одном и том же документе означает одно и то же <78>. Одинаковое значение слова является своего рода связующей нитью систематического критерия.

<76> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 145. Схожим образом решен этот вопрос и в ст. IV.5.2 Принципов TransLex, озаглавленной Context-oriented interpretation: "Условия договора должны толковаться, принимая во внимание договор, в котором они согласованы, в целом".
<77> См.: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). P. 522.
<78> Этот принцип выделяют P. Fouchard, E. Gaillard и B. Goldman (см.: Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration. ed. The Hague, 1999. P. 824 - 828 (приводится по: Дроздов-Тихомиров А. Указ. соч.)).

Хотя в официальном комментарии отмечается принципиальное отсутствие иерархии в договорных условиях с точки зрения порядка их расположения (появления), там обращается внимание и на ряд особенностей применения этого правила толкования <79>. Во-первых, безусловно, стороны договора могут прямо установить иерархию среди различных положений или частей договора, например для сложного соглашения, которое состоит из различных документов, относящихся к правовым, экономическим и техническим аспектам <80>. Во-вторых, устанавливается приоритет специальных положений (условий) договора над общими. Таким же образом должен решаться вопрос о приоритете индивидуально согласованных условий над стандартными, поскольку первые наиболее адекватно отражают намерение сторон: в случае противоречия между стандартным и нестандартным условием преимущество имеет последнее (ст. 2.1.21 Принципов УНИДРУА 2010 и комментарий к ней). Отдельно в Принципах УНИДРУА 2010 решен вопрос о так называемом конфликте проформ (ст. 2.1.22 Принципов УНИДРУА 2010) <81>, при котором вопрос о толковании договора может решаться с использованием как субъективного критерия (в части согласованных условий), так и критерия разумности (в части любых иных стандартных условий, которые совпадают по существу). Третья особенность ("декларации о намерениях, включенные в преамбулу, не обязательно могут иметь значение для толкования материальных постановлений договора" <82>) как минимум (в силу своего вероятностного характера) является спорной, поскольку не учитывает действие подп. (a) ст. 4.3 и ст. 4.5 Принципов УНИДРУА 2010 <83>.

<79> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 145.
<80> См.: Nacional de Aduanas v. El Comercio Paraguayo S.A. de Seguros Generales. Tribunal de en lo Civil y Commercial de (Sala 6), Paraguay (05.08.2013) (N 18). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1696 (дата обращения: 01.12.2014). В этом деле была рассмотрена следующая иерархия стандартных условий страхового полиса: так называемые особенные и специальные условия (particular and specific terms) имели приоритет над особенными условиями (particular terms), а последние превалировали над общими условиями (general terms).
<81> Если обе стороны используют стандартные условия и достигают соглашения вне их рамок, договор считается заключенным на основе согласованных условий и тех стандартных условий, которые совпадают по существу, кроме случая, когда сторона предварительно ясно указывает, что она не намерена быть связанной таким договором, либо впоследствии без неоправданной задержки информирует об этом другую сторону (ст. 2.1.22 Принципов УНИДРУА 2010).
<82> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 145. См. также: Arbitral Award Arbitration Court of the Lausanne Chamber of Commerce and Industry (25.01.2002). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=863 (дата обращения: 01.12.2014).
<83> В комментарии к ст. IV.5.2 Принципов TransLex отмечается несколько иной акцент в значении преамбулы и декларации о намерениях при толковании договора: любое толкование условия договора не должно рассматривать это условие отдельно, но должно принимать во внимание договор в целом, включая преамбулу договора, которая может содержать важные ориентиры для толкования и понимания договора. Протокол о намерении, согласованный сторонами до заключения договора, может также обеспечить полезное руководство для толкования условий договора (см.: http://www.trans-lex.org/927000 (дата обращения: 01.12.2014)).

В практике ст. 4.4 Принципов УНИДРУА 2010 применяется наряду со ст. 4.3 с целью установления намерения сторон <84>. Эта статья принимается также во внимание при толковании договора в соответствии с национальным правом в качестве способа его интерпретации <85>.

<84> См.: 2000 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (N 9875). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=697 (дата обращения: 01.12.2014).
<85> См.: Sandvik Asia Pvt., Ltd. v. Vardhman Promoters Pvt., Ltd. High Court of Delhi, India (21.08.2006) (N CS (OS) No. 1599/1999). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1242 (дата обращения: 01.12.2014).

Статья 4.5 Принципов УНИДРУА 2010 <86> предусматривает, что условия договора должны толковаться таким образом, чтобы всем им было придано значение, а какие-либо из них не были лишены силы. Обоснованием этого правила (правила, или принципа, эффективности) является то, что, разрабатывая условия договоров, стороны не используют слова без определенной цели <87>. Это правило (rule of common sense), известное еще римскому праву, является частью современного lex mercatoria и отражено во всех значительных правовых системах под различными названиями (ut res magis valeat quam pereat, utile, favor negotii, Vertragserhaltende Auslegung) <88>. Его объяснением служит предполагаемое намерение сторон, поскольку можно предположить, что стороны преследовали разумный результат и хотели, чтобы соглашение было полностью эффективным <89>.

<86> Стоит отметить, что заголовок ст. 4.5 Принципов УНИДРУА 1994 и 2004 гг. был переведен как "Систематическое толкование".
<87> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 146.
<88> См.: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). P. 524.
<89> См.: Ibid. P. 524 - 525. Такой подход облегчает экономический обмен и способствует ему.

Однако это правило подлежит применению лишь субсидиарно, если условия остаются неясными, несмотря на применение основных правил о толковании, предусмотренных в ст. 4.1 - 4.3 Принципов УНИДРУА 2010 <90>. Такого рода иерархия вряд ли заслуживает положительной оценки, поскольку эта норма, содержащая систематический и телеологический критерии толкования, неразрывно связана как с намерением сторон, так и с применением при толковании критерия разумности. Можно только поддержать существующий в практике подход, согласно которому при установлении намерения сторон <91>, а также при применении критерия разумности <92> обращаются к ст. 4.5 Принципов УНИДРУА 2010. Иерархия допустима только в части признания приоритета общего намерения сторон перед принципом эффективности <93>, но не в части учета этого принципа при определении намерения, а тем более при применении критерия разумности.

<90> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 146.
<91> См.: 1999 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (N 9759): "Если стороны включают третейское соглашение в свой договор, то необходимо предполагать, что их намерение состояло в том, чтобы установить эффективный механизм для разрешения споров" (http://www.unilex.info/case.cfm?id=694 (дата обращения: 01.12.2014)).
<92> См.: 2001 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (N 10422). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=957 (дата обращения: 01.12.2014).
<93> См.: 2000 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (N 9875). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=697 (дата обращения: 01.12.2014).

Применение ст. 4.5 Принципов УНИДРУА позволило квалифицировать обязанность, содержащуюся в меморандуме о взаимопонимании, в качестве обязанности проявлять максимальные усилия (ст. 5.4 (2) Принципов УНИДРУА 1994 г. (ст. 5.1.4 (2) Принципов УНИДРУА 2010)) <94>; установить действительность условий договора и их надлежащее изменение в последующем <95>. Положения этой статьи учитываются в практике и при применении национального права <96>.

<94> См.: 1996 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration, Paris (N 8331). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=647 (дата обращения: 01.12.2014). Эта норма, в свою очередь, связана с решением вопроса о том, возлагается ли на сторону обязанность принять все разумные меры для выполнения условия (ст. 5.3.3 Принципов УНИДРУА 2010) (см.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 179).
<95> См.: 1999 Arbitral Award ICC International Court of Arbitration, Paris (N 8547). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=688 (дата обращения: 01.12.2014).
<96> См.: Arbitral Award ICC International Court of Arbitration (N 11869). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1659 (дата обращения: 01.12.2014).

Более удачно это правило толкования изложено в ст. IV.5.3 Принципов TransLex: "В случае сомнения относительно значения условия договора предпочтение отдается толкованию, которое делает договор правомерным или действительным (ut res magis valeat quam pereat; effet utile)". При этом в комментарии совершенно верно обращается внимание на то, что данное правило толкования следует из общего правила, в соответствии с которым толкование договора должно всегда стремиться определить общее намерение сторон, а также из предположения, что каждый договор нацелен на достижение общей коммерческой цели. Следствием этого правила является нахождение при толковании такого решения, которое исключает возможность досрочного прекращения договора одной стороной, делая тем самым лишение договора юридической силы крайним средством защиты <97>.

<97> См.: http://www.trans-lex.org/925000 (дата обращения: 01.12.2014).

В ст. 4.6 Принципов УНИДРУА 2010 содержится правило contra proferentem, являющееся частью современного lex mercatoria: если условия договора, выдвинутые одной стороной, являются неясными, то предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам этой стороны <98>. Под выдвижением условия договора понимается разработка этого условия или обеспечение включения его в договор иным образом (например, путем использования стандартных условий, разработанных кем-либо другим) <99>. В комментарии в связи с этим говорится об ответственности за формулировку определенного договорного условия и несении риска возможной неясности избранной формулировки, которые выражаются в предпочтительном толковании против интересов соответствующей стороны <100>.

<98> Схожим образом данное правило изложено и в ст. IV.5.4 Принципов TransLex: "Если после толкования условия договора, выдвинутого одной стороной, остаются сомнения в значении этого условия, то предпочтение отдается толкованию против этой стороны (contra proferentem)".
<99> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 146 - 147.
<100> См.: Там же. С. 147.

Если утверждение о направленности правила contra proferentem на защиту обоснованных ожиданий стороны, у которой отсутствовал выбор при составлении договора (в том числе при выборе языка и формулировок), еще можно назвать справедливым, то заявление о его цели, состоящей в том, чтобы поставить сторону, которая допустила двусмысленность, в невыгодное положение <101>, не совсем точно. В невыгодное положение ставит себя сама сторона, выдвинувшая условие, смысл которого остается неясным. Причем неважно, по какой причине не может быть установлена ясность: в силу действительного непонимания условия самой стороной либо намеренного сокрытия его смысла с расчетом на соответствующий ее интересам результат.

<101> См.: Коломиец А.И. Вопросы действительности арбитражных соглашений // Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: Liber Amicorum в честь А.А. Костина, О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева / сост. и науч. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова, А.И. Муранов, Е.В. Вершинина. М., 2013. С. 208 - 228.

Однако же в этой части при применении данного правила необходимо соблюдать меру. Поскольку существенное значение при толковании договора признается за принципом добросовестности, то нет причин возлагать на лицо, выдвинувшее условия договора, риск носителя абсолютного знания. В связи с этим, если сторона, выдвинувшая неясные условия, действовала при этом добросовестно, необходимо толковать договор не противоположно ее интересам, а исходя из соблюдения баланса интересов сторон.

Из комментария к ст. 4.6 Принципов УНИДРУА 2010 можно вывести основу данного правила: отсутствие в неясном условии общего намерения сторон, которое не восполняется ни критерием разумности, ни учетом в обоих случаях обстоятельств, которые указаны в Принципах УНИДРУА 2010, и прежде всего в п. (a) ст. 4.3. По этой причине объем применения правила contra proferentem зависит от конкретных обстоятельств: "Чем меньше данное договорное условие было подвержено процессу переговоров между сторонами, тем больше оснований для толкования такого условия против стороны, которая включила его в договор" <102>. В связи с этим область его применения достаточно широка, поскольку оно распространяется и на индивидуально согласованные условия <103>.

<102> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 147. См. также: Arbitral Award Arbitration Court of the Lausanne Chamber of Commerce and Industry (17.05.2002). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=861 (дата обращения: 01.12.2014).
<103> См.: Zimmermann R. Op. cit. S. 1359 - 1360.

В литературе отмечается субсидиарный характер применения этого правила <104>, что неточно. Оно представляет собой частное негативное следствие отсутствия согласованного условия, отвечающего общим намерениям сторон. Поскольку же для установления такого намерения необходимо учитывать обстоятельства, предусмотренные ст. 4.3 Принципов УНИДРУА 2010, то формально условия для применения правила contra proferentem должны устанавливаться при толковании договора в соответствии со ст. 4.1 и 4.3 Принципов, в особенности при принятии во внимание обстоятельств, предусмотренных подп. (a) (предварительные переговоры между сторонами) и (b) (практика, которую стороны установили в своих взаимоотношениях) ст. 4.3 Принципов.

<104> См.: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). P. 528.

Одновременное действие ст. 4.1 и 4.6 Принципов УНИДРУА 2010 следует при применении критерия разумности для толкования договора, поскольку в этом случае решающую роль играет значение, которое аналогичные сторонам разумные лица придавали бы договору в таких же обстоятельствах. Очевидно, что к этим условиям относятся обстоятельства выдвижения условия договора, и не менее ясно, что именно критерий разумности и требование добросовестности могут потребовать применения правила contra proferentem.

Правило contra proferentem со ссылкой на ст. 4.6 Принципов УНИДРУА было применено в качестве общего принципа толкования lex sportiva при толковании положений Устава УЕФА <105>. Положения этой статьи учитываются и при применении национального права <106>.

<105> См.: Football Association of Wales (FAW) v. Union des Associations de Football (UEFA). Arbitral Award Court of Arbitration for Sport (CAS) (06.07.2004) (N 2002/A/593). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1213 (дата обращения: 01.12.2014).
<106> См.: Unknown German athlete v. Deutscher Leichtathletikverband. Arbitral Award Deutsches Sportschiedsgericht (11.12.2009). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1616 (дата обращения: 01.12.2014); Unknown German athlete v. German Sport Association. Landgericht Frankfurt am Main (15.12.2011) (N 2-13 O 302/10). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1650 (дата обращения: 01.12.2014); Arbitral Award International Court of Arbitration of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation (05.07.2011) (N 108/2011). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1730 (дата обращения: 01.12.2014); National de Aduanas v. El Comercio Paraguayo S.A. de Seguros Generales. Tribunal de en lo Civil y Comercial de , Sala 6, Paraguay (05.08.2013) (N 18). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1696 (дата обращения: 01.12.2014).

Цель защиты экономически более слабой или менее опытной стороны договора преследует не только ст. 4.6, но также и ст. 2.1.20 и 3.2.7 Принципов УНИДРУА 2010, имеющие отношение к толкованию договора и затрагивающие важный аспект соотношения толкования договора и его недействительности, прямо в Принципах УНИДРУА 2010 (за исключением ст. 4.5) не решенный.

Статья 2.1.20 Принципов УНИДРУА 2010, относящаяся к ситуации использования стандартных условий при заключении договора, предусматривает недействительность так называемых неожиданных условий: условий, имеющих такой характер, что другая сторона не могла бы разумно их ожидать <107>. Таким образом, в отличие от разумного понимания в данном случае критерием выступает разумное ожидание. При установлении, имеет ли условие такой характер, необходимо принимать во внимание его содержание <108>, формулировку и способ выражения <109> (ст. 2.1.20 (2) Принципов УНИДРУА 2010).

<107> Условие, включенное в число стандартных и имеющее такой характер, что другая сторона не могла бы разумно его ожидать, является недействительным, если только оно не было явно принято этой стороной (ст. 2.1.20 (1) Принципов УНИДРУА 2010).
<108> Неожиданное по содержанию условие должно быть необычным: его содержание таково, что аналогичное присоединяющейся стороне разумное лицо не ожидало бы подобного условия в стандартных условиях такого типа. Для определения условия в качестве необычного необходимо учесть, какие условия, как правило, включаются в стандартные условия, обычно используемые в соответствующей области предпринимательской деятельности, и конкретные переговоры между сторонами (см.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 69).
<109> В качестве таковых подлежат учету неясная формулировка условия, лингвистический фактор при международных сделках (при котором нельзя разумно ожидать в полной мере оценки значения даже вполне ясного условия) или способ, которым условие графически представлено (например, мелкий шрифт). При этом принимается во внимание не столько формулировка или способ выражения, обычно используемые в стандартных условиях такого типа, сколько профессиональные навыки и опыт аналогичных присоединяющейся стороне лиц (с точки зрения принадлежности к тому же профессиональному кругу) (см.: Там же. С. 70).

Стоит отметить, что в данной статье подчеркивается значение буквального толкования договора, отсутствующее в общих нормах о толковании главы 4 Принципов УНИДРУА 2010, а толкование "неожиданного" стандартного условия несколько расходится с общим подходом к толкованию стандартных условий. Если в целом при толковании стандартных условий предлагается исходить из разумного ожидания среднего лица, использующего такие условия, независимо от действительного понимания, которое могло бы быть у любой стороны договора, или аналогичного сторонам разумного лица, то в рассматриваемом случае в качестве критерия используется ожидание аналогичного присоединяющейся стороне разумного лица, в том числе его профессиональные навыки и опыт. При этом учитываются и конкретные переговоры между сторонами. Присутствует непоследовательность и при учете понимания "неожиданного" стандартного условия и знания о нем <110>, несомненно, играющих важную роль при решении вопроса о "явном принятии" неожиданного условия.

<110> С одной стороны, в официальном комментарии при толковании стандартных условий предлагается не исходить из действительного понимания, которое могло бы быть у любой стороны данного договора или аналогичного сторонам разумного лица, и утверждается, что "сторона, акцептующая стандартные условия другой стороны, в принципе связана ими независимо от того, знает ли она в действительности подробно их содержание или понимает ли она полностью их значение" (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 68 - 69). С другой стороны, отмечается, что причина исключения, предусмотренного ст. 2.1.20, "состоит в желании не дать возможность стороне, использующей стандартные условия, воспользоваться неоправданными преимуществами своего положения и попытаться незаметно навязать другой стороне условия, которые она вряд ли акцептовала бы, если бы знала о них" (Там же. С. 69).

В итоге можно отметить, что если и проводить дифференциацию при толковании по критериям разумного ожидания и разумного понимания, то первый из них скорее подходит в качестве специального правила исключительно для толкования условия с целью установления его "неожиданного" характера и, как следствие, констатирования его недействительности. Но применяться он должен все же с учетом критерия разумного понимания условия для решения вопроса о его "явном принятии".

В этом случае будет обеспечиваться правило о приоритете толкования условия договора перед констатацией его недействительности. Это правило, хотя прямо и не закрепленное в Принципах УНИДРУА 2010, можно вывести из ст. 4.5 и главы 3 Принципов УНИДРУА 2010. В целом это соответствует заложенной в Принципах УНИДРУА 2010 тенденции по поддержанию действительности договора, например, в случаях первоначальной невозможности исполнения или отсутствия правового основания для распоряжения имуществом <111>, при предпочтении правовых средств защиты в связи с неисполнением правовым средствам защиты при заблуждении <112>, при изменении (адаптации) договора в случае его недействительности при существенном неравновесии между обязательствами сторон (ст. 3.2.7 Принципов УНИДРУА 2010), а также при подтверждении договора (ст. 3.2.9 Принципов УНИДРУА 2010) <113>.

<111> Статья 3.1.3 Принципов УНИДРУА 2010: "1. Сам по себе факт, что в момент заключения договора исполнение принятого обязательства было невозможным, не влияет на действительность договора. 2. Сам по себе факт, что в момент заключения договора сторона не была уполномочена распоряжаться имуществом, к которому относится договор, не влияет на действительность договора".
<112> Статья 3.2.4 Принципов УНИДРУА 2010: "Сторона не вправе заявить о недействительности договора на основании заблуждения, если обстоятельства, на которые она полагается, допускают или могли бы допускать правовую защиту в связи с неисполнением".
<113> Эту тенденцию отмечает и Н.Г. Вилкова (см.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 209).

Область пересечения толкования договора и оснований его недействительности лежит в плоскости оценок заявления и поведения сторон с точки зрения их намерений, и прежде всего в ситуации расхождения между волей и волеизъявлением. Кроме того, если учесть, что ст. 4.3 Принципов УНИДРУА 2010 вменяет в необходимость учитывать все имеющие значение и относящиеся к делу обстоятельства, то эти же обстоятельства могут быть предметом рассмотрения и при оценке недействительности договора <114>. Наконец, учитывается и роль понимания договора или его условия со стороны контрагента <115>.

<114> Такой подход подтверждается положениями ст. 3.2.2 Принципов УНИДРУА 2010 о недействительности договора в связи с заблуждением, в официальном комментарии к которой отмечается необходимость учета намерения сторон (с применением норм главы 4) и обстоятельств конкретного случая (особую важность при этом имеют общепринятые коммерческие стандарты и соответствующие обычаи) (см.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 103).
<115> Статья 3.2.10 Принципов УНИДРУА 2010: "1. Если сторона имеет право заявить о недействительности договора в связи с заблуждением, однако другая сторона заявляет о своей готовности исполнить договор или в действительности исполняет его таким образом, как это понималось стороной, имеющей право признать недействительность договора, договор считается заключенным, как это понималось последней стороной. Другая сторона должна сделать такое заявление или осуществить такое исполнение сразу после того, как она была проинформирована о том, как стороной, имеющей право признать договор недействительным, понимался этот договор, и до того, как эта сторона разумно совершила какие-либо действия, полагаясь на уведомление о недействительности договора. 2. После такого заявления или исполнения право признать договор недействительным утрачивается и никакое предшествующее уведомление об этом недействительно".

В случае так называемых лингвистических расхождений подлежит применению ст. 4.7 Принципов УНИДРУА 2010: если договор составлен на двух или более языках и каждый из его текстов имеет одинаковую силу, то в случае расхождения между текстами предпочтение отдается толкованию в соответствии с вариантом текста договора, который был составлен первоначально. Это правило принимается во внимание лишь как ultima ratio <116>. Из него следует, что оно применимо только в том случае, когда стороны договора прямо не установили, какой из его текстов должен иметь преимущество. В официальном комментарии подчеркивается, что ст. 4.7 не устанавливает твердого и жесткого правила, а лишь указывает, что предпочтение должно отдаваться варианту на том языке, на котором договор был составлен первоначально. Об ином варианте предпочтения могут свидетельствовать обстоятельства дела либо тот вариант, который более ясен (для случая заключения договора на основе признанных в международном обороте и широко известных документов, например Инкотермс или Единообразные обычаи и практика по документарным аккредитивам) <117>.

<116> См.: Zimmermann R. Op. cit. S. 1362.
<117> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 148. В качестве примера, иллюстрирующего второй вариант, приведен следующий случай: "Договор, заключенный между мексиканской и шведской компаниями и составленный в трех имеющих одинаковую силу вариантах на испанском, шведском и английском языках, содержит ссылку на Инкотермс 2000. Если французский текст Инкотермс по спорному вопросу представляется более ясным, чем варианты на трех других языках, то можно было бы ссылаться на этот текст" (Там же). В ст. IV.5.6 Принципов TransLex закреплено правило толкования прав и обязанностей сторон в соответствии с условиями FOB и CIF: если стороны договорились о продаже на условиях FOB или CIF, то соответствующие права и обязанности сторон по договору должны быть определены согласно последней версии Инкотермс, опубликованной ICC, если стороны не указали, что использованному термину должно быть придано другое значение.

Вопрос расхождения между текстами договора, первоначально составленного на нескольких языках, каждый из которых имеет одинаковую силу (например, при направлении проформ), в Принципах УНИДРУА 2010 прямо не решен. В комментарии к ст. 4.7 предлагается в этом случае, по всей видимости, отдавать предпочтение варианту на одном из этих языков <118>, что не решает проблему лингвистических расхождений по существу (в контексте толкования договора).

<118> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 148.

Для такого рода случаев можно, например, исходить из предпочтения текста договора на том языке, который был рабочим при переговорах. Но более разумным будет применение модели решения этого вопроса, закрепленной в п. 4 ст. 33 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. <119>

<119> Ведомости ВС СССР. 1986. N 37. Ст. 772. Данное правило Конвенции предусматривает, что за исключением того случая, когда в соответствии с п. 1 ст. 33 преимущественную силу имеет какой-либо один определенный текст, если сравнение аутентичных текстов обнаруживает расхождение значений, которое не устраняется применением ст. 31 и 32, принимается то значение, которое с учетом объекта и целей договора лучше всего согласовывает эти тексты. Схожее решение предлагает и Ш. Вогенауэр (см.: Vogenauer S. Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). P. 532 - 533).

Поскольку в рассматриваемой ситуации речь идет о согласовании двух текстов договора, то на основе системного подхода необходимо устранять расхождения при помощи ст. 4.1 - 4.6 Принципов УНИДРУА 2010 (с учетом их применимости к конкретному случаю). Иными словами, в такой ситуации необходимо отдавать предпочтение тому варианту, который при системном подходе наиболее соответствует результату толкования, достигаемому посредством применения критериев и иных правил, предусмотренных Принципами. При этом приоритет, на наш взгляд, должен быть отдан телеологическому подходу, т.е. расхождение подлежит устранению в пользу того значения и смысла, которые лучше всего соответствуют цели договора и его предмету, а также принципу добросовестности и честной деловой практики.

В отечественной правоприменительной практике ст. 4.7 Принципов УНИДРУА 2010 была применена в качестве обычая делового оборота при толковании арбитражной оговорки согласно ч. 2 ст. 431 ГК РФ <120>.

<120> Решение МКАС при ТПП РФ от 06.09.2002 по делу N 217/2001: "Установив в результате сопоставления текстов, что первоначально вариант текста договора был подготовлен на русском языке, который затем был переведен на английский язык, состав арбитража использовал указания о толковании на случай лингвистических расхождений в тексте договора, составленном на двух или более языках. Согласно статье 4.7 указанных Принципов в таких случаях предпочтение отдается толкованию в соответствии с вариантом текста договора, который был составлен первоначально. С учетом этого следует прийти к заключению, что в английском тексте были пропущены указанные в русском тексте слова "при Торгово-промышленной палате" (at the Chamber of Commerce and Industry). Если допустить, что сторонами сознательно в английском тексте были опущены эти слова, то необходимо было бы прийти к заключению, что стороны вообще не имели намерения включать в текст договора арбитражную оговорку, поскольку без уточнения, какой конкретно третейский суд уполномочен разрешать споры сторон, арбитражная оговорка бессмысленна. У состава арбитража отсутствуют основания для такого допущения".

Особого внимания заслуживает правило о восполнении опущенного условия или пробела, содержащееся в ст. 4.8 Принципов УНИДРУА 2010. Исходя из ст. 4.8 (1) Принципов, если стороны договора не согласовали условие, являющееся важным для определения их прав и обязанностей, то договор восполняется условием, представляющимся соответствующим при данных обстоятельствах. При определении, какое условие является соответствующим, согласно ст. 4.8 (2) Принципов УНИДРУА 2010 должны быть, помимо прочих факторов, приняты во внимание: а) намерение сторон; б) характер и цель договора; в) добросовестность и честная деловая практика; г) разумность.

В официальном комментарии отмечается, что если ст. 4.1 - 4.7 Принципов УНИДРУА 2010 относятся к толкованию договора в узком смысле (установление значения, которое должно придаваться договорным условиям, представляющимся неясными), то ст. 4.8 касается иного, хотя и связанного с предыдущим вопроса: восполнение опущенных условий или пробела, т.е. не решенного при заключении договора вопроса, которого стороны предпочли не касаться либо просто не принимали его во внимание <121>. В официальном комментарии не совсем однозначно решен вопрос о возможности распространения этого правила и в случае заключения договора с умышленно открытыми условиями (ст. 2.1.14 Принципов УНИДРУА 2010) <122>. С одной стороны, в комментарии противопоставляются случаи, предусмотренные ст. 2.1.14 и ст. 4.8 и 5.1.2 Принципов УНИДРУА 2010 <123>. С другой стороны, ст. 2.1.14 (2) Принципов предусматривает, что существование договора не зависит от того, что впоследствии стороны не достигли соглашения по такому условию или третье лицо не определило это условие, если имеется иное средство сделать это условие определенным, которое является разумным при существующих обстоятельствах, принимая во внимание намерения сторон. При этом в самом комментарии указывается на возможность применения в данном случае ст. 5.1.2 Принципов УНИДРУА 2010 <124>. Если же учесть неразрывную связь между ст. 5.1.1, 5.1.2 и главой 4 Принципов УНИДРУА 2010, отмеченную в комментарии, то можно дать утвердительный ответ на вопрос о возможности применения в такой ситуации ст. 4.8 Принципов УНИДРУА 2010.

<121> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 149.
<122> Если стороны намерены заключить договор, то обстоятельство, что они умышленно оставили какое-то условие для согласования в ходе будущих переговоров или для определения третьим лицом, не является препятствием для возникновения договора (ст. 2.1.14 (1) Принципов УНИДРУА 2010).
<123> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 57.
<124> См.: Там же. С. 58 - 59.

В литературе существует дискуссия по вопросу о принадлежности данного правила к толкованию договора (Vertragsauslegung) или к восполнению пробелов в договоре (, von ). Большинство склоняется к последнему варианту <125>. Р. Циммерманн полагает, что ст. 4.8 Принципов УНИДРУА 2010 соответствует германской концепции восполнительного толкования договора ( Vertragsauslegung) <126>. Однако, как отмечает Х. Кетц , практическое различие между ними не настолько большое, поскольку толкование договора и восполнение в нем пробелов ясно не отделены друг от друга и для восполнения пробелов в договоре в общем и целом действуют те же критерии, что и при его толковании <127>.

<125> См.: Vorvertragliche Verhandlungen und ihre Bedeutung die Vertragsauslegung // Zeitschrift Privatrecht. 21. Jahrgang 2013. , 2013. S. 777 - 778; Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). P. 534 - 538. См. также: Meyer O. Op. cit. S. 288 - 289, 292.
<126> См.: Zimmermann R. Op. cit. S. 1364.
<127> См.: Op. cit. S. 778.

Несколько упрощая, можно усмотреть отличие толкования договора от восполнения в нем пробелов в том, что в последнем случае речь идет об установлении предмета толкования (восполнение и определение условия договора), в первом же случае - о толковании данного предмета при его неясности. Однако при всей простоте такого подхода теряется общая черта, присущая обеим ситуациям: неясность имеющегося условия равнозначна отсутствию условия, наличие которого требуется исходя из договорного правоотношения. И в том, и в другом случае речь идет об установлении смысла в правоотношении.

При оценке с этой точки зрения рассматриваемой статьи важно также обратить внимание на условия ее применения. Во-первых, опущенное условие, или пробел в договоре, может быть устранен посредством самих Принципов УНИДРУА 2010 (в качестве примера в комментарии приводятся ст. 5.1.6, 5.1.7, 6.1.1, 6.1.4, 6.1.6 и 6.1.10) <128>. Во-вторых, существует общая ст. 5.1.2 Принципов УНИДРУА 2010 <129> о так называемых подразумеваемых обязательствах, которые вытекают: а) из характера и цели договора <130>; б) практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях <131>; в) добросовестности и честной деловой практики <132>; г) разумности <133>. Однако в комментарии к ст. 5.1.1 Принципов УНИДРУА 2010, предусматривающей наличие в договоре прямых и подразумеваемых обязательств, говорится о тесной связи между этим правилом и другими положениями Принципов УНИДРУА 2010, в частности принципом добросовестности и честной деловой практики (ст. 1.7) и нормами о толковании (глава 4). Применительно к последнему случаю отмечается, что "поскольку нормы о толковании (глава 4) предусматривают критерии для восполнения пробелов (помимо критериев для решения сомнительных вопросов), данные нормы могут помочь в определении точного содержания договора, а следовательно, и в установлении условий, которые должны считаться подразумеваемыми" <134>.

<128> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 149.
<129> Схожая норма содержится и в ст. IV.6.1 Принципов TransLex: "(a) Договорные обязательства сторон могут быть прямыми или подразумеваемыми. (b) Подразумеваемые обязательства вытекают из i) характера и цели договора; ii) практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, и обычаев; iii) добросовестности и честной деловой практики; или iv) разумности".
<130> В этом случае в комментарии говорится об "очевидных" подразумеваемых обязательствах. Например, обязательство A передать B основную информацию о функционировании установленной компьютерной сети (см.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 152).
<131> Из официального комментария к данной статье следует, что источником подразумеваемых обязательств может быть также и обычай (см.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 152).
<132> В качестве примера приводится следующий случай: "A и B, начавшие переговоры по поводу соглашения о кооперации, заключили соглашение, касающееся комплексного технико-экономического исследования, которое должно занять много времени у A. Задолго до того, как исследование должно быть закончено, B решает не продолжать переговоры по кооперационному соглашению. Несмотря на то что такая ситуация не была предусмотрена, принцип добросовестности требует, чтобы B уведомил A о своем решении без промедления" (Там же. С. 152 - 153).
<133> Обращает на себя внимание то, что эта статья не предусматривает намерения сторон в качестве источника подразумеваемых обязательств.
<134> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 151.

Нужно отметить, что не установлена жесткая иерархия в виде требования в случае пробела в договоре последовательно исходить из необходимости применения специального правила (например, ст. 6.1.1 Принципов УНИДРУА 2010), при его отсутствии - правила ст. 5.1.2, и только при невозможности его применения - ст. 4.8 <135>. В официальном комментарии к ст. 4.8 Принципов УНИДРУА 2010 подчеркивается, что, даже когда имеются такого рода восполнительные или замещающие пробелы положения общего характера, они могут оказаться неприменимыми в конкретном случае, поскольку не будут содержать решения, соответствующего обстоятельствам с точки зрения ожиданий сторон или особого характера договора. Именно в таких ситуациях подлежит применению данная статья <136>. Думаем, не ошибемся, если усмотрим основание такого подхода в автономии воли сторон и исходящем из нее требовании избегать при применении Принципов УНИДРУА 2010 и правил о толковании договора неких усредненных результатов, простых по достижению, но не соответствующих намерению сторон.

<135> Более того, если обратиться к этим специальным статьям, то в ряде случаев можно сделать обратный вывод о приоритете именно толкования договора: стороны обязаны исполнить свое обязательство: а) если срок установлен в договоре или может быть определен исходя из договора в этот срок; б) если период установлен в договоре или может быть определен исходя из договора в любой срок в рамках этого периода, если только обстоятельства не указывают на то, что другая сторона вправе выбрать срок исполнения; в) в любом другом случае в течение разумного срока после заключения договора (ст. 6.1.1 Принципов УНИДРУА 2010).
<136> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. С. 149.

Поэтому в официальном комментарии при определении того, соответствует ли восполняемое условие обстоятельствам конкретного случая, вменяется в обязанность учитывать прежде всего субъективный критерий - намерение сторон, "которое должно быть выяснено помимо прочих факторов из условий, прямо выраженных в договоре, из предшествующих переговоров или любого поведения после заключения договора" <137>. И только если намерение сторон не может быть выявлено, "подлежащее восполнению условие может быть определено в соответствии с характером и целью договора, принципами добросовестности и честной деловой практики и разумностью" <138>. Статья 4.8 Принципов УНИДРУА 2010 предусматривает, по сути, телеологическое толкование на основе двух принципов толкования: добросовестности и разумности.

<137> Там же. С. 150.
<138> Там же.

Стоит отметить, что в Принципах TransLex не предусмотрено правило о восполнении опущенного условия или пробела, а в комментарии к ст. IV.6.1 предписывается решать вопрос об определении подразумеваемых обязательств посредством применения общих правил о толковании договора, принимая во внимание обстоятельства, перечисленные в ст. IV.6.1 (b) данных Принципов <139>.

<139> См.: http://www.trans-lex.org/928900 (дата обращения: 01.12.2014).

References

Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC). Ed. by S. Vogenauer and J. Kleinheisterkamp. Oxford, Oxford University Press, 2009. 1319 p.

Drozdov-Tikhomirov A. Legal Principles as Source of Informal Regulation of the International Commercial Contracts [Pravovye printsipy kak istochnik neformalnogo regulirovaniya mezhdunarodnykh kommercheskikh dogovorov]. International Public and Private Law [Mezhdunarodnoe publichnoe i chastnoe pravo]. 2009. No. 6. P. 24 - 32.

Eliseev I.V. Civil Law Regulation of the International Sale of Goods [Grazhdansko-pravovoe regulirovanie mezhdunarodnoy kupli-prodazhi tovarov]. Saint Petersburg, Yuridicheskiy Tsentr Press, 2002. 236 p.

Koetz H. Vorvertragliche Verhandlungen und ihre Bedeutung die Vertragsauslegung, in: Zeitschrift Privatrecht. 21. Jahrgang 2013. Bd. 21. No. 4. , C.H. Beck, 2013. S. 777 - 788.

Kolomiets A.I. Questions of Validity of Arbitrazh Agreements [Voprosy deystvitelnosti arbitrazhnykh soglasheniy], in: S.N. Lebedev, E.V. Kabatova, A.I. Muranov, E.V. Vershinina (ed.). Questions of International Private, Comparative and Civil Law, International Commercial Arbitration: Liber Amicorum in Honour of A.A. Kostin, O.N. Zimenkova, N.G. Eliseev: Collection of Essays [Voprosy mezhdunarodnogo chastnogo, sravnitelnogo i grazhdanskogo prava, mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha: Liber Amicorum v chest A.A. Kostina, O.N. Zimenkovoy, N.G. Eliseeva: sb. st.]. Moscow, Statut, 2013. P. 208 - 228.

Komarov A.S. Progressive Development of Unification of Legal Norms about the International Commercial Transactions [Progressivnoe razvitie unifikatsii pravovykh norm o mezhdunarodnykh kommercheskikh sdelkakh], in: UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010 [Printsipy mezhdunarodnykh kommercheskikh dogovorov UNIDROIT 2010]. Moscow, Statut, 2013. P. 28 - 35.

Meyer O. Principles of Contract Law und nationales Vertragsrecht. Chancen und Wege eine Internationalisierung der Rechtsanwendung. Baden-Baden, Nomos, 2008. 373 s.

UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods [Sbornik UNCITRAL po pretsedentnomu pravu, kasayushchemusya Konventsii Organizatsii Ob"edinennykh Natsiy o dogovorakh mezhdunarodnoy kupli-prodazhi tovarov]. New York, United Nations, 2013. 759 p.

Vilkova N.G. Contract Law in the International Commerce [Dogovornoe pravo v mezhdunarodnom oborote]. Moscow, Statut, 2004. 511 p.

Vogenauer S. Die UNIDROIT Grundregeln der Internationalen 2010, in: Zeitschrift Privatrecht. 21. Jahrgang 2013. Bd. 21. No. 4. , C.H. Beck, 2013. S. 7 - 42.

Vogenauer S. Interpretation of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts by National Courts, in: Content and Meaning of National Law in the Context of Transnational Law. Ed. by H. Snijders, S. Vogenauer. , Sellier, 2009. S. 157 - 196.

Zimmermann R. Die Auslegung von : Textstufen transnationaler Modellregelungen, in: Festschrift Eduard Picker zum 70. Geburtstag. Hrsg. von T. Lobinger. , Mohr Siebeck, 2010. S. 1353 - 1374.