Мудрый Юрист

Правовое положение субъектов биржевых деривативных сделок

/"Право и экономика", N 4, 2004/
Э.С. ПЕТРОСЯН

Петросян Эдгар Сергеевич

Доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Академии труда и социальных отношений, кандидат юридических наук. Специалист по гражданскому праву.

Родился 20 августа 1977 г. Окончил с красным дипломом юридический факультет Академии труда и социальных отношений. С 2000 г. начал преподавательскую деятельность. Имеет ряд публикаций в юридической печати.

К биржевым деривативным сделкам относятся фьючерсные и опционные сделки, которые перечислены в ст. 8 Федерального закона "О товарных биржах и биржевой торговле". В соответствии с этой статьей в ходе биржевых торгов могут совершаться сделки, связанные с:

взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки);

уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки).

Необходимо отметить, что в ст. 8 указывается и форвардный контракт, но данный договор не следует считать биржевым. В практике как российской, так и зарубежной биржевой торговли форвардные сделки не заключаются <*>.

<*> Петросян Э.С. Правовое регулирование биржевых сделок (на примере фьючерсного контракта). М., 2003. С. 131.

В организацию деривативной торговли вовлечен ряд субъектов, что определяется спецификой биржевой торговли. Среди субъектов, участвующих в организации фьючерсной и опционной торговли, можно выделить клиентов брокерской фирмы, брокеров и дилеров, трейдеров, клиринговую палату, организатора торгов. Участие на рынке срочных сделок такого количества субъектов осложняет процесс выявления сторон деривативного договора.

Имеются две категории субъектов: субъекты, участвующие в обороте деривативных сделок в целом, и субъекты, участвующие в правоотношениях, вытекающих из фьючерсного и опционного контракта. Это субъекты в широком и узком смысле. В круг субъектов в широком смысле входят все участники фьючерсного оборота, организатор торговли, клиринговая организация, депозитарий, обслуживающий банк, брокер, дилер, трейдер и клиенты брокерских компаний. Субъектами оборота фьючерсного и опционного контрактов в узком смысле являются брокер, дилер и клиенты брокерских компаний.

Все перечисленные субъекты находятся в договорных отношениях друг с другом.

Так, брокеры, дилеры и трейдеры обязаны получить соответствующую лицензию, зарегистрироваться у организатора торгов и заключить договор с клиринговой палатой о клиринговом обслуживании. Реализуются ли в правоотношениях, вытекающих из фьючерсов, нормы, регулирующие такие договорные отношения? Думается, что нет. Такие нормы определяют предпосылки реализации норм в правоотношениях, но сами реализуются лишь через другие нормы, регулирующие определенные отношения. Выделение этих норм важно для точности анализа реализации нормы в правоотношениях <*>. Это разные правоотношения, хотя одни являются предпосылками для других. Сложнее ответить на вопрос о том, являются ли субъектами правоотношений, вытекающих из фьючерсных и опционных сделок, брокеры, трейдеры и клиринговая палата.

<*> Халфина Р.О. Общие учения о правоотношении. М.: Юридическая литература, 1974.

Прежде чем рассмотреть субъекты правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного контрактов, необходимо очертить их круг. Рассмотрим субъектов в широком смысле и выведем из них круг непосредственных участников правоотношения, вытекающего из деривативных сделок.

Организатор торговли

В зависимости от сферы деятельности выделяют организатора торгов на товарной бирже, валютной и фондовой биржах. На них распространяются нормативно-правовые акты разных регуляторов соответствующей области. Например, деятельность организатора торговли на фондовой бирже регулируется Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" и нормативно-правовыми актами ФКЦБ <*>. На организатора торговли в области товарных бирж распространяются Федеральный закон "О товарных биржах и биржевой торговле" и акты Комиссии по товарным биржам при МАП <**>. Деятельность организатора торговли на валютной бирже регулируется Федеральным законом "О валютном регулировании и валютном контроле" и нормативно-правовыми актами ЦБ РФ.

<*> Постановлением ФКЦБ России от 4 января 2002 г. N 1-пс утверждено Положение о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг.
<**> Постановление Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. N 152 "Об утверждении Положения о комиссии по товарным биржам при Государственном комитете РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур".

В соответствии со ст. 9 Закона о рынке ценных бумаг деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором торговли. Организатор торговли осуществляет вспомогательную функцию для конечного заключения договора. В соответствии со ст. 11 Закона фондовой биржей признается только организатор торговли на рынке ценных бумаг, не совмещающий деятельность по организации торговли с иными видами деятельности, за исключением деятельности валютной биржи, товарной биржи (деятельности по организации биржевой торговли), клиринговой деятельности, связанной с осуществлением клиринга по операциям с ценными бумагами и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов, деятельности по распространению информации, издательской деятельности, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду.

Таким образом, Закон ставит знак равенства между понятиями "организатор торговли" и "фондовая биржа". Закон также определяет организационно-правовую форму фондовой биржи, т.е. организатора торговли, - фондовая биржа создается в форме некоммерческого партнерства или акционерного общества (ст. 11). Во многих товарных и валютных биржах помимо товарных и валютных ценностей продаются и покупаются фондовые ценности, т.е. ценные бумаги. Для этих целей в вышеназванных биржах открываются специальные фондовые отделы в рамках самой биржи. Так, подпункт 2 п. 4 ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг гласит, что в случае совмещения юридическим лицом деятельности валютной биржи и/или товарной биржи (деятельности по организации биржевой торговли) и/или клиринговой деятельности с деятельностью фондовой биржи для осуществления каждого из указанных видов деятельности должно быть создано отдельное структурное подразделение.

Помимо общих требований к организатору торговли, в области срочных сделок (фьючерсов и опционов) к ним предъявляются дополнительные требования.

КонсультантПлюс: примечание.

Постановление ФКЦБ РФ от 04.11.1998 N 43 "Об утверждении Положения о представлении отчетности организаторами торговли на рынке ценных бумаг" утратило силу в связи с изданием Постановления ФКЦБ РФ от 13.11.2002 N 45/пс "О признании утратившими силу отдельных нормативных актов Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг".

Во-первых, в соответствии с п. 1.2 Положения о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 27 апреля 2001 г. N 9, биржа в этих целях обязана создать обособленный отдел (секцию) срочных сделок. Но если биржа специализируется именно на срочных сделках, то этого не требуется. Во-вторых, в соответствии с п. 2.2 Положения организатор торговли обязан утвердить и согласовать с ФКЦБ Правила совершения срочных сделок и спецификацию соответствующих фьючерсных и опционных контрактов, включая все изменения и дополнения к ним. В случае несогласия с указанными документами ФКЦБ дает мотивированный отказ в течение 30 дней с момента их представления. В-третьих, в соответствии с Постановлением ФКЦБ России от 4 ноября 1998 г. N 43 "Об утверждении Положения о предоставлении отчетности организаторами торговли на рынке ценных бумаг" организатор торговли обязан представить в ФКЦБ отчетность о своей деятельности, а также бухгалтерский баланс, перечень фьючерсов и опционов, определенных спецификацией, реестр участников торгов и уполномоченных трейдеров и т.д. Интересным является то, что это Постановление еще до вступления в силу Федерального закона от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "О рынке ценных бумаг" требовало от организатора торговли также представления сведений об акционерах (членах организатора торговли), что дало основание полагать, что фондовая биржа может создаваться в форме акционерного общества, тогда как ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг указывала, что фондовая биржа создается в форме некоммерческого партнерства, а фондовой биржей признается только организатор торговли. Кроме того, Постановление ФКЦБ от 23 ноября 1998 г. N 50 "Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ" гласит, что лицензия на осуществление деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг может быть выдана только коммерческой организации, созданной в форме закрытого акционерного общества, или некоммерческому партнерству, зарегистрированным в соответствии с законодательством РФ. Лицензия фондовой биржи может быть выдана только некоммерческому партнерству. Данный казус решался таким образом, что сам организатор торговли создавался в форме некоммерческого партнерства, если создавался как фондовая биржа. А в остальных случаях можно было выбрать форму закрытого акционерного общества. Если, например, в рамках фондовой биржи создавалась секция срочного рынка, то организатором торговли на данной секции могло выступать и закрытое акционерное общество. Отсюда следует, что до принятия вышеназванного Закона понятия организатора торговли и фондовой биржи были неравнозначными. Понятие "организатор торговли" было шире, чем понятие "фондовая биржа": любая биржа являлась организатором торговли, но не всякий организатор торговли являлся биржей, им мог выступать и организатор торговли на конкретной секции. Но с принятием Закона эти трудности преодолены, и теперь можно утверждать, что понятия "биржа" и "организатор торговли" равнозначны и требования ФКЦБ о представлении информации об акционерах организатора торговли соответствуют законодательству.

В-четвертых, организатор торгов должен получить соответствующую лицензию в ФКЦБ. Так, Постановление ФКЦБ N 50 "Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ" устанавливает сроки и порядок получения указанной лицензии. В соответствии с п. 2.6 Постановления N 50 размер собственных средств организатора торговли должен составить не менее 200 тыс. МРОТ, и лицензия выдается на 10 лет. Организатор торговли также должен соответствовать требованиям, установленным Положением о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг (Постановление ФКЦБ России от 4 января 2002 г. N 1-пс).

Аналогичным образом обстоят дела и с организатором торговли на товарных биржах, за исключением некоторых особенностей. В соответствии со ст. 12 Закона о товарных биржах организатор торговли получает лицензию в КТБ при МАП России, в отличие от фондовой биржи. Лицензия выдается на основании Положения о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории РФ от 24 февраля 1994 г. N 152, которое определяет сроки и порядок получения лицензии.

Выясним роль организатора торговли при заключении деривативных сделок. Является ли организатор торговли стороной деривативного договора?

Организатор торговли осуществляет вспомогательную функцию при заключении деривативных договоров.

Он только создает благоприятные условия для участников торговли, для заключения срочных сделок. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о товарных биржах организатор торговли формирует оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных и публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время.

Может ли, вместе с организацией самой торговли, биржа выступать стороной фьючерсного или опционного контракта? Полагаем, что нет. К такому выводу подводит анализ ряда статей законодательства. Во-первых, п. 2 ст. 3 Закона о товарных биржах гласит, что биржа не может осуществлять торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно связанную с организацией биржевой торговли. Такое ограничение устанавливает и п. 4 ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг, который допускает лишь совмещение деятельности по организации торговли с деятельностью валютной биржи, товарной биржи, клиринговой деятельностью, деятельностью по распространению информации, издательской деятельностью, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду. Таким образом, у биржи (организатора торговли) ограниченная, специальная правоспособность. Вся деятельность биржи заключается только в организации самой биржевой торговли, но не в их участии. Пункт 3 ст. 7 Закона о биржах прямо предусматривает, что биржевые сделки не могут совершаться от имени и за счет биржи. Если биржу считать стороной договора, то такой договор должен быть признан недействительным, т.к., во-первых, такой договор противоречит вышеназванным двум статьям Законов, во-вторых, такой договор противоречит ст. 173 ГК РФ как сделка, совершенная юридическим лицом, выходящая за пределы его правоспособности. С.Э. Жилинский справедливо отмечает: "Биржевые сделки нельзя совершать от имени и за счет биржи" <*>.

<*> Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 479.

По этим соображениям трудно согласиться с В.А. Галановым, утверждающим, что "купить фьючерсный контракт - это значит взять на себя обязательство принять от биржи первичный актив. ...Продать фьючерсный контракт - значит принять на себя обязательство поставить (продать) бирже первичный актив" <*>. Такой подход превращает биржу (организатора торговли) в контрагента по сделке, а фьючерсный контракт в этом смысле становится договором, заключенным между покупателем и биржей и между продавцом и биржей. Фактически обычный договор делится на две части, т.е. один договор делится на два самостоятельных договора. В каком-то смысле этот подход схож с подходом Н.Г. Александрова, который считал, что договор - это совокупность двух самостоятельных сделок, в качестве сделки у него выступают оферта и акцепт <**>. Но, в отличие от Н.Г. Александрова, В.А. Галанов выделяет не односторонние сделки (акцепт и оферта), а отдельные договоры между биржей и продавцом и биржей и покупателем. Но ни одна из приведенных подходов, по моему мнению, не является приемлемым. Фьючерсный или опционный контракт заключается между двумя лицами - продавцом и покупателем. Биржа лишь помогает заключению данного договора. Кроме того, продать биржевой актив может только его собственник. Если мы говорим о товарных фьючерсах, то продавец продает имеющийся в собственности биржевой товар или приобретаемый в будущем биржевой актив. Сама биржа (организатор торговли) не является собственником биржевого актива и не предполагает его приобретение в будущем, т.к. это противоречит целям ее деятельности и законодательству. Но определенные правоотношения между биржей и сторонами договора имеются. Эти правоотношения выходят за рамки самого деривативного контракта. Безусловно, у продавца и покупателя есть обязательства перед биржей, как и у биржи перед ними. Но эти обязательства вытекают не из фьючерсного контракта, а из участия сторон в биржевых торгах в целом и обязательства биржи по организации этих торгов.

<*> Рынок ценных бумаг / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М., 2000.
<**> Александров Н.Г. Право и законность в период развитого строительства коммунизма. М.: Госюриздат, 1961.

Эти обязательства можно разделить на:

обязательство биржи по организации биржевых торгов;

обязательства покупателя и продавца перед биржей по исполнению всех взятых на себя обязательств по участию в биржевых торгах.

В определенной степени в круг этих обязательств входит и обязательство по добросовестному исполнению обязательств, взятых на себя непосредственно перед своим контрагентом, т.е. обязательство не нарушать интересы других участников биржевой торговли. Но такие правоотношения нельзя считать правоотношениями, вытекающими из самого деривативного контракта. При нарушении обязательств по фьючерсному контракту за защитой нарушенного права в суд обращается не биржа, а сторона договора, чьи права были нарушены, а биржа может участвовать как третье лицо <*>.

<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 1 февраля 2000 г. N 55/99, а также Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июля 1999 г. N 5347/98.

Кроме всего этого, в законодательстве существуют прямые запреты для организатора торговли на выступление во фьючерсном контракте в качестве контрагента. Так, п. 3.2 Постановления ФКЦБ России от 27 апреля 2001 г. N 9 гласит, что организатор торговли не вправе выступать стороной фьючерсных контрактов (управомоченным и обязанным лицом по опционам). В пункте 3 ст. 7 Закона о биржах сказано, что биржевые сделки не могут совершаться от имени и за счет биржи.

Таким образом, вышеназванные обстоятельства приводят к выводу, что субъектом деривативного контракта выступают только продавцы и покупатели, организатор торговли (биржа) стороной договора быть не может.

Деривативный контракт - это двухсторонняя сделка, договор, т.к. для его заключения требуется только согласие продавца и покупателя. Биржа согласия на договор не дает, она лишь констатирует факт совпадения условий двух встречных заявок, поданных сторонами, и регистрирует в реестре совершенных сделок. Таким образом, субъектами правоотношения, вытекающего из деривативного контракта, выступают только продавец и покупатель.

Не следует рассматривать целый (единый фьючерсный или опционный контракты) деривативный контракт как совокупность двух договоров, двух составляющих. Фьючерсный и опционный контракты - это двухсторонние сделки, договоры между продавцом и покупателем (управомоченным и обязанным лицом по опционам), но не договор между биржей и продавцом и биржей и покупателем.

Клиринговая организация

Участие клиринговой организации в обороте деривативных сделок требует исследования ее роли при заключении договора. Необходимо выяснить вопрос о том, выступает ли клиринговая организация стороной деривативного договора.

Особенности совершения срочных сделок, в том числе фьючерсных, заключаются в наличии института клиринга (от англ. "clearing" - система безналичных расчетов). Клиринговая организация представляет собой ключевую фигуру на рынке деривативов, особый элемент организации биржевой торговли.

В соответствии со ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг клиринговая деятельность - это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. В Законе о товарных биржах определение клиринговой организации не дается, но в п. 1 ст. 28 указывается, что биржа в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных учреждений (клиринговых центров).

Специфика осуществления клиринговой деятельности в валютной сфере содержится в ряде документов Центрального банка РФ <*>.

<*> См., например: Положение ЦБ РФ "О порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж" от 16 июня 1999 г. N 77-П // Вестник Банка России. 23 июня 1999 г. N 37; письмо ЦБ РФ "О порядке проведения территориальными учреждениями ЦБР и подведомственными им подразделениями расчетов по итогам биржевых торгов по долларам США на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (ETC)" от 13 сентября 1999 г. N 271-Т. Текст письма официально не опубликован.

Для осуществления клиринговой деятельности необходимо получить соответствующую лицензию, выдаваемую в зависимости от сферы деятельности (фондовая, валютная или товарная биржа). Клиринговая организация, осуществляющая деятельность на валютной бирже, должна получить лицензию в ЦБР; клиринговая организация, осуществляющая деятельность на товарной бирже, получает лицензию в КТБ при МАП <*>. В соответствии со ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения-лицензии, выдаваемой ФКЦБ. Порядок получения лицензии клиринговой организацией регулируется Постановлением ФКЦБ N 50 <**> и Постановлением ФКЦБ N 32/пс <***>. В соответствии с п. 9.1 Постановления N 50 клиринговую деятельность вправе осуществлять только юридические лица, созданные в форме закрытого акционерного общества или некоммерческого партнерства.

<*> Постановление Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. N 152 "Об утверждении положения о комиссии по товарным биржам при МАП" // Собрание актов Президента РФ и Правительства РФ. 7 марта 1994 г. N 10. Ст. 787.
<**> Постановление ФКЦБ от 23 ноября 1998 г. N 50 "Об утверждении положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ" // Вестник ФКЦБ России. 25 ноября 1998 г.
<***> Постановление ФКЦБ от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ" // Российская газета. N 186. 2 октября 2002 г.

В соответствии с п. 3.5 Постановления ФКЦБ N 9 клиринг по фьючерсным контрактам и опционам осуществляется клиринговой организацией при условии утверждения и согласования ею с ФКЦБ Правил клиринга по операциям, связанным с совершением срочных сделок (как отдельного документа или раздела Условий осуществления клиринговой деятельности), и Порядка формирования и использования гарантийного фонда, включая все изменения и дополнения к ним.

В целях привлечения клиринговой организации к биржевым торгам организатор торгов заключает договор с клиринговым центром. Взаимодействие между ними осуществляется на основании указанного договора и внутренних правил биржи.

В литературе не сформировалось единого мнения по поводу функций клиринговой организации <*>. Представляется, что к деятельности клиринговой организации можно отнести следующие основные направления:

<*> См., например: Дегтярева О.И. Биржевое дело. М., 2000. С. 132; Сафонова Т.Ю. Биржевая торговля производными инструментами. М., 2000; С. John S. Currie. Australian Futures Contract. Melbourne, 1994. P. 21.

во-первых, организация уплаты маржевых платежей, куда входит уплата начальной маржи и периодическое перечисление вариационной маржи. В зависимости от вида биржи порядок уплаты маржевых платежей может быть разным;

во-вторых, регистрация и учет совершенных операций. В этих целях клиринговая организация введет специальный реестр совершенных сделок, где содержится вся информация о заключенных договорах;

в-третьих, гарантия исполнения фьючерсного и опционного договоров. В силу п. 3.4 Постановления ФКЦБ N 9 и п. 1.3 Постановления ФКЦБ N 32-пс клиринговая организация формирует специальный гарантийный фонд для минимизации риска участника биржевой торговли. Отношения, существующие между клиринговой организацией и участником биржевой торговли, строятся по принципу поручительства, указанного в ст. ст. 361 - 367 ГК РФ. В случае неисполнения покупателем или продавцом фьючерсного договора своих договорных обязательств исправная сторона вправе обратиться к клиринговой палате как к поручителю, предъявив последнему требования, которые она вправе предъявить к должнику по фьючерсному договору. В этом случае клиринговая палата выступает поручителем неисправного контрагента. При этом клиринговая организация удовлетворяет требования стороны договора:

за счет средств залоговой (начальной) маржи неисправного контрагента;

если средств начальной маржи недостаточно, задолженность погашается с других счетов контрагента. Например, если была внесена начальная маржа в целях заключения другого договора, но сам договор еще не был заключен;

в случае если указанные средства не удовлетворяют требования кредитора по фьючерсному или опционному договору в полном объеме, клиринговая палата может провести принудительное закрытие всех или нескольких открытых неисправным должником позиций. Полученные средства направляются на погашение существующей задолженности;

если и в этом случае задолженность не ликвидирована, то она ликвидируется за счет гарантийного фонда клиринговой организации.

Таким образом, при заключении биржевых деривативных договоров клиринговая организация выступает поручителем одновременно для обеих сторон договора. Сторона, не получившая удовлетворения от контрагента по договору, вправе предъявить свои требования клиринговой организации.

В-четвертых, организация поставок (по поставочным фьючерсам и опционам). Несмотря на то что порядок организации поставок биржевого товара на разных биржах осуществляется по-разному, можно выделить общие черты, которые характерны для большинства бирж. Продавец по деривативному договору, намеревающийся произвести реальную поставку биржевого товара, извещает об этом клиринговую организацию. Последняя отправляет уведомление (нотис) на поставку товара покупателю, открывшему длинную позицию. Покупатель, получив нотис, обязан принять биржевой товар и оплатить его.

В Правилах НП "Фондовая биржа РТС" клиринговая организация называется клиринговым центром. Организатор торгов заключает договор с клиринговым центром. Взаимодействие между ними осуществляется на основании этого договора и внутренних правил биржи. Пункт 10.2 ст. 10 Правил РТС гласит, что в целях автоматизации процедур взаимодействия с Клиринговым центром и повышения их безопасности организатор торговли устанавливает в клиринговом центре автоматизированное рабочее место администратора и программный продукт администратора, позволяющий передавать в торговую систему сообщения, устанавливать лимиты колебаний цен сделок, контролировать и менять состояние клиринговых регистров расчетных фирм, контролировать лимиты открытых позиций расчетных фирм и обеспеченность их заявок, осуществлять принудительное закрытие позиций расчетных фирм (далее - АРМ администратора).

С помощью этого АРМ администратора и электронной торговой системы клиринговый центр получает информацию о поданных заявках и совершенных сделках. Передачу всей этой информации обеспечивает организатор торговли. Клиринговый центр перед торговой сессией проверяет счета участников торгов на достаточность денежных средств, обеспечивающих исполнение обязательств (начальную или залоговую маржу), и сообщает о результатах проверки через АРМ администратора как организатору торговли, так и самим участникам. Клиринговый центр занимается также перечислением вариационной маржи, определением ценовых коридоров, определением количества открытых позиций одним участником (лимит открытых позиций) и т.д.

В целом функции клиринговой организации на срочных рынках можно свести к следующему:

проверка наличия на счете участника начальной маржи;

получение и регистрация заявок в торговой системе;

сверка поданных заявок на наличие встречной заявки;

акцепт принятых заявок-оферт;

регистрация заключенной сделки;

перечисление вариационной маржи и определение ее размера;

осуществление конечного расчета между контрагентами контракта;

обеспечение исполнения обязательств сторон;

формирование специальных (гарантийных) фондов.

Участие клиринговой организации на срочном рынке ставит вопрос о ее статусе в договоре. Является ли клиринговая организация стороной деривативного договора? Превращается ли фьючерсный или опционный договор в трехстороннюю сделку в связи с участием в нем клиринговой организации?

Получив заявку-оферту участника фьючерсной торговли в торговой системе и при наличии встречной заявки, клиринговая организация приступает к их регистрации. Проверив содержание заявок-оферт (если существенные условия заявок совпадают), клиринговая организация акцептует заявки-оферты и регистрирует такое совместное волеизъявление сторон в реестре совершенных сделок как фьючерсный договор. В этом своем качестве клиринговая организация превращается в коммерческого представителя участников торгов, акцептующего поданные сторонами заявки-оферты (ст. 184 ГК).

Клиринговая организация выступает лицом, постоянно и самостоятельно представляющим интересы предпринимателей, брокеров и дилеров. Более того, п. 2 ст. 184 ГК РФ допускает одновременное представительство разных сторон; такое представительство допускается с согласия сторон и в случаях, предусмотренных законом. Это согласие в биржевой торговле достигается путем заключения договора между участником торгов и клиринговой организацией о клиринговом обслуживании. Постановление ФКЦБ N 32/пс от 14 августа 2002 г. гласит, что (п. 1.6) клиринговая организация осуществляет клиринг на основании полученных от участников клиринга поручений (инструкций). Брокеры и дилеры на основании договора о клиринговом обслуживании и поручений (инструкций) делегируют свои права (в том числе право акцепта) коммерческому представителю. Клиринговая организация наделяется правом на заключение от имени участников торговли фьючерсных договоров, их исполнение от имени брокеров и дилеров, осуществление прав и обязанностей сторон договора и на защиту их интересов в процессе клиринга.

В Постановлении ФКЦБ N 33 <*> говорилось, что для обеспечения исполнения участниками торговли своих обязательств, вытекающих из срочных сделок, клиринговый центр приобретает все права и обязанности покупателя базового актива для каждого его продавца и все права и обязанности продавца базового актива для каждого его покупателя. Но это обстоятельство не превращает клиринговую организацию в субъекта правоотношения, вытекающего из фьючерсного контракта, она не становится стороной договора, она лишь представляет одновременно интересы обеих сторон контракта. Права и обязанности по фьючерсному договору возникают непосредственно у сторон договора, а не у клиринговой организации. Между клиринговой организацией и участниками торгов, безусловно, существуют определенные правоотношения, но эти правоотношения возникают не из фьючерсного договора, а из договора о клиринговом обслуживании. В силу этого договора стороны делегируют свои права клиринговой организации до момента исполнения договора. Поскольку клиринговая организация представляет интересы обеих сторон, то она одновременно выполняет функции кредитора для должника фьючерсного договора и функции должника для кредитора фьючерсного договора. Таким образом, клиринговая организация становится не стороной договора, а лицом, осуществляющим вышеназванные права и обязанности от имени реальных, титульных носителей прав и обязанностей.

<*> Постановление ФКЦБ от 17 апреля 2002 г. N 9/пс "Об отмене Постановления ФКЦБ РФ от 14 августа 1998 г. N 33 "Об утверждении положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг" // Вестник ФКЦБ России. 2002. 30 апреля. N 4.

Проблема признания клиринговой организации стороной фьючерсного договора обсуждалась в иностранной литературе <*>. Дж. Керри, в зависимости от функции клиринговой организации, выполняемой во фьючерсном договоре, разделяет фьючерсный договор на две части и весь этот процесс называет новацией. Автор выделяет рыночный фьючерсный договор (market contract), понимая под этим первоначальный договор, заключенный между участниками биржевых торгов, продавцом и покупателем, прошедший биржевую регистрацию, где сторонами договора выступают сами брокеры и дилеры. Автор указывает, что после регистрации договора до момента его исполнения единый первоначальный фьючерсный договор разделяется на две части, возникают два самостоятельных договора, происходит некое разъединение сторон. Дж. Керри указанные два разделенных договора называет открытым контрактом (open contract). При этом сторонами каждого отдельного договора выступают не покупатель и продавец биржевого актива, как в первоначальном фьючерсном договоре, а клиринговая организация. Так, клиринговая организация по одному договору выступает покупателем для продавца биржевого актива и продавцом для покупателя по второму договору. По Дж. Керри, единый фьючерсный договор с момента регистрации делится на два самостоятельных договора, в которых клиринговая организация выступает стороной договора, контрагентом <**>.

<*> С. John S. Currie. Australian Futures Contract. Melbourne, 1994. P. 19.
<**> Там же. P. 20.

Клиринговая организация осуществляет не только исполнительно-расчетную функцию, но и гарантирующую. Об этом свидетельствует ряд нормативных документов. Еще в Постановлении N 33 <*> говорилось, что клиринговый центр принимает на себя обязательства по срочным сделкам, совершенным в соответствии с Правилами совершения срочных сделок. Постановление ФКЦБ N 9 (п. 3.2) говорит, что клиринговая организация, осуществляющая клиринг по фьючерсным контрактам и опционам, вправе использовать исключительно централизованный клиринг с полным или частичным обеспечением. Понятие централизованного клиринга содержится в Постановлении ФКЦБ N 32/пс "Об утверждении положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ" <**>, в п. 1.9 которого говорится, что при централизованном клиринге клиринговая организация выступает стороной в обязательстве, по поводу которого проводится клиринг. Постановление N 32/пс предусматривает, что клиринговая организация, осуществляющая централизованный клиринг, должна исполнить обязательство по сделкам только по отношению к участнику, исполнившему со своей стороны все свои обязательства по заключенным за его счет сделкам. Это неизбежно приводит к выводу, что клиринговая организация является своеобразным субъектом правоотношения, чуть ли не стороной фьючерсного договора. Однако все-таки думается, что нет. Не превращает фьючерсный (опционный) контракт в трехстороннюю сделку факт предоставления клиринговой организацией гарантии исполнения контрагентами взятых на себя обязательств. В данном случае необходимо говорить не о стороне сделки как таковой, а о лице, которое берет на себя обязательство по исполнению контрагентами взятых на себя обязательств. Если допустить, что клиринговая организация становится стороной договора, то это значит, что сама клиринговая организация покупает у продавца фьючерсного договора биржевой актив и сама продает покупателю биржевой актив. Это обстоятельство могло бы привести к тому, что клиринговая организация стала бы заниматься торговой деятельностью, а это прямо запрещается законодательством. В соответствии с п. 2.7 Постановления N 51 клиринговые организации не вправе совмещать клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг с иными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, за исключением деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг или депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг. Представляется, что между клиринговой организацией и участниками торгов возникают отношения поручительства при одновременном представительстве интересов обеих сторон. В случае неисполнения обязательства по фьючерсному договору должником кредитор получает удовлетворение от клиринговой организации, поручителя. Более того, клиринговая организация одновременно выступает поручителем для обеих сторон. При неисполнении кем-либо из контрагентов деривативного договора своих обязательств другая сторона обращается к клиринговой организации как к поручителю, к лицу, взявшему на себя риск неисполнения должником обязательства по фьючерсному договору. В этих целях клиринговая организация создает специальный фонд для снижения риска неисполнения обязательства. И в силу ст. 366 ГК РФ в случае исполнения клиринговой организацией обязательства кредитору клиринговая организация сама получает права кредитора и обращается с регрессными требованиями к должнику. Об этом говорит и ст. 10 Правил НП "Фондовая биржа РТС": если в течение трех дней участник торгов (должник) не исполняет свое обязательство, то по решению клирингового центра для погашения задолженности данного участника используются средства Дополнительного фонда, а при их недостаточности используются средства Страхового фонда. В соответствии с п. 10.14 ст. 10 Правил эти суммы взыскиваются в установленном законом порядке с неисправного должника и перечисляются в Дополнительный и Страховой фонды соответственно.

<*> Постановление от 17 апреля 2002 г. N 9/пс "Об отмене Постановления ФКЦБ РФ от 14 августа 1998 г. N 33 "Об утверждении положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг" // Вестник ФКЦБ России. 2002. 30 апреля. N 4.
<**> Постановление ФКЦБ от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ" // Российская газета. 2002. 2 октября. N 186.

Таким образом, во-первых, клиринговая организация не является стороной срочного договора. Во-вторых, клиринговая организация является поручителем для сторон и осуществляет функции коммерческого представителя. В-третьих, участие клиринговой организации в обороте деривативных сделок не превращает их в многостороннюю сделку.

/"Право и экономика", N 5, 2004/

Трейдеры

КонсультантПлюс: примечание.

Постановление ФКЦБ РФ от 04.11.1998 N 43 "Об утверждении Положения о представлении отчетности организаторами торговли на рынке ценных бумаг" утратило силу в связи с изданием Постановления ФКЦБ РФ от 13.11.2002 N 45/пс "О признании утратившими силу отдельных нормативных актов Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг".

В соответствии с Постановлением ФКЦБ России от 16 ноября 1998 г. N 49 "Об утверждении Положения о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг" (ныне утратившим силу) уполномоченный трейдер - физическое лицо, являющееся штатным работником участника торгов, имеющее квалификационный аттестат, выданный ФКЦБ, уполномоченное участником торгов на объявление заявок и совершение сделок через организатора торговли от имени участника торговли (п. 2.1). А под участником торгов (в этом же пункте) понимается юридическое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской и (или) дилерской деятельности и имеющее право в соответствии с правилами организатора торговли объявлять заявки и совершать сделки с ценными бумагами или финансовыми инструментами.

Схожая трактовка этих понятий дается и в Правилах торговли в секции срочного рынка Московской фондовой биржи от 1998 г., в разд. 1 п. 14 которых говорится, что трейдер - физическое лицо, уполномоченное участником торгов соответствующей доверенностью проводить операции в секции срочного рынка от имени участника торгов. В пункте 13 Правил указывается, что участник торгов - член секции срочного рынка или постоянный посетитель, аккредитованный на бирже в качестве участника торгов в соответствии с Положением об аккредитации участника торгов в секции срочного рынка МФБ.

В Правилах совершения срочных сделок НП "Фондовая биржа РТС" в п. 2.3 подчеркивается, что в секции сделки от имени расчетной фирмы совершают трейдеры - физические лица, уполномоченные расчетной фирмой и зарегистрированные в качестве таковых в установленном организатором торговли порядке.

В статье 1 Правил РТС говорится, что расчетная фирма (участник торговли) - лицо, в соответствии с действующим у организатора торговли порядком принятое в члены секции, заключившее договор с организатором торговли об оказании услуг по организации торговли в секции срочных сделок РТС и договор с Клиринговым центром об осуществлении клирингового обслуживания и допущенное к совершению срочных сделок. В соответствии со ст. 07.03 Правил секции срочного рынка ММВБ трейдер - физическое лицо, уполномоченное членом секции на заключение от его лица сделок, а также на совершение иных действий в соответствии с Правилами и иными нормативными документами биржи, регламентирующими порядок совершения операций в секции.

Таким образом, трейдер субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного контракта, не является. Он выступает от имени и за счет участника торгов, стороной договора выступает сам участник торгов. Об этом сказано и в п. 7.2 Постановления ФКЦБ России от 4 ноября 1998 г. N 43 "Об утверждении Положения о предоставлении отчетности организаторами торговли на рынке ценных бумаг". Между ними существуют трудовые правоотношения. По деривативному договору обязанными и уполномоченными лицами выступают сами участники торгов. Для заключения фьючерсного или опционного контракта участник торгов обязан зарегистрировать трейдера у организатора торговли. В этих целях участник выдает соответствующую доверенность трейдеру на совершение срочных сделок. В соответствии с п. 3.4 Правил РТС трейдер может быть представителем только одного участника торгов и должен соответствовать квалификационным требованиям ФКЦБ России.

Трейдер должен зарегистрироваться у организатора торговли, при этом ему присваивается индивидуальный код, который однозначно идентифицирует его как представителя конкретного участника торгов. Трейдер также получает персональный пароль для входа через АРМ (автоматизированное рабочее место, компьютер) в торговую систему, что делает невозможным подачу заявок от имени участника торгов ненадлежащими лицами.

Трейдер обязан исполнить все поручения участника торгов. Так, пункт 4.6 ст. 6 Правил РТС гласит, что трейдер может выполнить приказ на условиях, отличающихся от установленных участником торгов в приказе, только если эти условия являются более выгодными для участника, если иное не установлено договором с участником. Но сами Правила используют термин "клиент", а не участник, и этот договор аналогичен договору о представительстве. Так, в соответствии с п. 1 ст. 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Природа отношений между трейдером и участником торговли полностью соответствует модели представительства, указанного в ст. 182 ГК РФ. Во-первых, трейдер действует на основании доверенности, выданной участником, во-вторых, он действует от имени участника торгов и за его счет, в-третьих, срочная сделка создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности непосредственно участника торгов. Более того, трейдерам запрещается выступать от собственного имени (п. 2.4.1 Правил проведения операций по купле-продаже иностранной валюты в электронной торговой системе ММВБ). В соответствии с п. 1 ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Таким образом, трейдер является представителем брокера или дилера, т.е. участника торговли, при этом происходит именно торговое представительство. Такое торговое представительство происходит двояко: 1) с помощью служащих торгового предприятия; 2) через специальных лиц, агентов.

В европейских странах отношения, связанные с торговым представительством служащего, регулируются тремя различными институтами: институт прокуры, торгового полномочия и коммивояжера. Последний в биржевой торговле участвовать не может в силу природы своей деятельности. Коммивояжер - это служащий, разъезжающий по различным регионам, районам и т.д., заключающий сделки от имени предприятия в указанных местностях. А трейдеры привязаны к своему рабочему месту, к бирже. Более того, трейдер заключает договор с АРМ трейдера, который находится на бирже и соединен с торговой системой.

Институт прокуры также не подходит к трейдерам, т.к. Торговое уложение ФРГ, Швейцарский обязательственный закон и т.д., регулирующие правовое положение прокуриста, служащего предприятия, дают более широкие права и полномочия, нежели это необходимо трейдеру для заключения биржевых сделок. Прокурист вправе совершать не только сделки, обычные для предприятия его предпринимателя, но также и сделки, свойственные вообще торговым предприятиям, хотя бы эти сделки и выходили за рамки обычной деятельности его предпринимателя <*>. Отсюда следует, что трейдеры (если мы признаем их прокуристами) как представители брокеров могут заключать договоры комиссии и поручения с клиентами (как брокеры), а трейдеры дилеров могут заключать договоры от своего имени и за свой счет. Такое положение дел, во-первых, лишает практического смысла существование института дилеров и брокеров; во-вторых, не подпадает под реальное понятие трейдера, используемое во всем мире в биржевой практике. Единственное, что объединяет прокуриста и трейдера (помимо того, что оба они служащие), - это то, что при заключении сделок как трейдер, так и прокурист обязаны указать, что они лишь представляют интересы третьих лиц. При прокуре это указывается непосредственно в договоре, при фьючерсных контрактах указывается в спецификации контракта. Таким образом, институт прокуры, существующий в праве ФРГ и Швейцарии, к трейдерам не подходит.

<*> Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1993.

К трейдерам больше подходит институт торгового полномочия. Как указывается в ст. 54 ГТУ и ст. 462 ШОЗ, торговое полномочие простирается на те юридические действия, которые являются обычными не для предприятия вообще, а для предприятия конкретного рода <*>. Таким образом, служащий, имеющий торговое полномочие, заключает срочный контракт от имени брокера и дилера, при этом права и обязанности возникают не у служащего, а непосредственно у представляемого.

<*> Там же.

Таким образом, трейдер представляет интересы участника торгов, между ними существуют отношения по представительству.

Поскольку трейдер не является стороной договора, то факт его участия при заключении деривативного договора не превращает тот в многостороннюю сделку.

Стороной договора, управомоченным и обязанным по договору выступает только участник торгов, т.е. представляемый.

Дилеры

В соответствии со ст. 4 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

В Федеральном законе "О товарных биржах" определение дилера не дается, но в ст. 9 говорится, что биржевая торговля осуществляется путем совершения биржевых сделок биржевым посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже (дилерской деятельности).

Указанные Законы природу дилера характеризуют тем, что он выступает в договорах от своего имени и за свой счет. Такая конструкция приводит к тому, что дилер сам является стороной договора, сам несет права и обязанности и сам же становится собственником купленного на бирже актива. Такой подход законодателя представляется логичным и правильным. Именно этот факт и позволяет отграничить дилерскую деятельность от брокерской. Последний лишь является либо представителем, либо посредником, т.к. он заключает договор от имени клиента и за его счет или от своего имени и за счет клиента. Брокер может стать полноправным субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного договора, если совмещает свою деятельность с дилерской и выступает не как брокер, а как дилер. Конечно, "физически" субъектом выступает брокер, но в этих отношениях он исполняет функции дилера. Дилер, в отличие от брокера, отчуждает принадлежащий ему на праве собственности (или будущий) биржевой актив. Брокер же отчуждает биржевой актив, принадлежащий комитенту или доверителю. При покупке биржевого актива брокером собственником становится не брокер, а комитент или доверитель, а собственником актива, купленного дилером, становится сам дилер.

Законодатель, подчеркивая эти отличительные характеристики, в некоторых статьях вышеназванных Законов ставит знак равенства между этими субъектами. Так, ст. 9 Закона о товарных биржах, перечисляя посредническую деятельность и указывая субъектов, занимающихся ею, выделяет среди них дилера и дилерскую деятельность, хотя очевидно, что дилер посредником не является (сам покупает и продает для себя), а дилерскую деятельность сложно назвать посреднической деятельностью. Статья 10 Закона перечисляет биржевых посредников и среди них не указывает дилеров. Не ясна логика законодателя: в одной статье (ст. 9) дилер объявляется посредником, в другой статье таковым не признается (ст. 10). Статья 20 Закона, говоря об участии членов товарной биржи в биржевой торговле, указывает, что члены биржи, являющиеся брокерскими фирмами или независимыми брокерами (среди них не указываются дилеры), осуществляют биржевую торговлю непосредственно от своего имени и за свой счет (а так выступает только дилер), или от имени клиента и за его счет, или от своего имени и за счет клиента, или от имени клиента, но за свой счет.

Такой подход законодателя приводит к двум выводам: либо в законе происходит неверное смешение понятий дилера и брокера, либо целенаправленно ставится знак равенства между ними, что вряд ли верно.

Определенные неточности существуют и в ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг, где говорится: "При отсутствии в объявлении указания на иные существенные условия дилер обязан заключить договор на существенных условиях, предложенных его клиентом. В случае уклонения дилера от заключения договора к нему может быть предъявлен иск о принудительном заключении такого договора и/или о возмещении причиненных клиенту убытков". Но о каком клиенте идет речь? Если мы говорим о клиенте в смысле доверителя или комитента, то исчезает разница между брокером и дилером, о которой говорится в п. 1 этой же статьи. Именно это их и отличает. И в этом случае фигура дилера теряет практический смысл, т.к. он превращается в представителя или посредника, но такая форма уже существует - это брокер. Если же под клиентом понимать контрагента дилера, т.е. противоположную сторону договора, то тогда все встает на свои места. Статья 4 в таком понимании вводит ограничение и противоречит такому существенному принципу гражданского законодательства, как свобода договора. В этом случае получается, что "при отсутствии в объявлении указания на иные существенные условия дилер обязан заключить договор на существенных условиях, предложенных его контрагентом", что, с моей точки зрения, также не является правильным.

Аналогичное смешение функций дилера и брокера содержится в Положении о порядке рассмотрения документов и заключения Банком России договоров о выполнении функций дилера на рынке ГКО-ОФЗ. В документе также допускается возможность осуществления дилером функции брокера, при этом без совмещения дилерской и брокерской деятельности посредническую деятельность осуществляет дилер, а не брокер.

Знак равенства между дилером и брокером ставят и ряд авторов. Например, К.М. Коршунов пишет: "Основная задача брокеров и дилеров, являющихся посредниками в операциях с ценными бумагами, состоит в обеспечении партнерства между компаниями, которые стремятся получить капитал, и инвесторами, готовыми его предоставить на определенных условиях и получить прибыль" <*>. Профессор В.И. Колесников также пишет, что дилеры - это те же брокеры, но, в отличие от последних, они вкладывают свой капитал при заключении сделок, или "дилеры действуют как агенты, выполняющие поручения клиентов..." <**>. Но, конечно же, речи об агентских отношениях и не может быть.

<*> Рынок ценных бумаг и биржевое дело / Под ред. К.М. Коршунова, О.И. Дегтяревой, Е.Ф. Жукова. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2002. С. 157.
<**> Ценные бумаги / Под ред. В.И. Колесникова, В.С. Торкановского. М.: Финансы и статистика, 1998. С. 76.

Профессор О.Н. Садиков также считает, что дилер является посредником. В связи с этим автор говорит, что "отношения представительства не возникают, если лицо действует хотя и в чужих интересах, но от собственного имени. В этой связи не являются представителями коммерческие посредники, способствующие совершению сделки заинтересованными лицами; дилеры в биржевой торговле или на рынке ценных бумаг, совершающие сделки хотя и в интересах других лиц, но от своего имени и за свой счет..." <*>.

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой (постатейный) / О.Н. Садиков. М.: Инфра-М, 1997. С. 379.

Если провести аналогию между дилером и обычным магазином, то увидим, что правоотношения в обоих случаях идентичны. Магазин также приобретает товар для дальнейшей продажи, но было бы ошибочным считать, что магазин является посредником в юридическом смысле слова, хотя с экономической точки зрения магазин выступает посредником между производителем и потребителем произведенной продукции.

Дилеры, участвующие в торгах на товарных биржах, обязаны получить лицензию в КТБ при МАП, а дилеры, участвующие в торгах на фондовой бирже, получают лицензию в ФКЦБ <*>. Об организационно-правовой форме дилера говорится в ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг: дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией. А в Постановлении ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50 "Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ" в п. 6.1 уточняется, что лицензию на осуществление дилерской деятельности может получить коммерческая организация, созданная в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью.

<*> Постановление ФКЦБ России от 11 октября 1999 г. N 9 "Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг РФ".

В соответствии с п. 3.8 ст. 3 Правил РТС для допуска к совершению срочных сделок дилер обязан:

заключить договор об осуществлении клирингового обслуживания на срочном рынке с Клиринговым центром;

заключить договор об участии в торгах на срочном рынке с организатором торговли;

установить автоматизированное рабочее место, подключенное к торговой системе;

внести в установленном порядке и размере взнос в страховой фонд и средства гарантийного обеспечения.

Участники биржевых торгов совершают сделки через уполномоченных трейдеров. При этом трейдеры являются представителями участников биржевых торгов, следовательно, представителями брокеров и дилеров (см. раздел 01 Правил секции срочного рынка ММВБ).

Трейдер заключает деривативный договор от имени дилера, следовательно, права и обязанности возникают непосредственно у дилера, он становится собственником купленных по фьючерсу или опциону ценных бумаг. Продаются также ценные бумаги, принадлежащие дилеру.

Именно дилер вносит начальную (залоговую) маржу, а не трейдер. Именно дилер выступает стороной договора, субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного контракта. При регистрации поданной трейдером заявки в торговой системе в реестре указываются наименование и индивидуальный код дилера (присвоенный дилеру при регистрации на бирже, п. 7.7 Правил РТС), от имени которого была подана заявка.

Таким образом, в отличие от других участников оборота срочных сделок, дилеры выступают стороной договора и, следовательно, субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного договора. Дилер от брокера отличается как целью, так и способом осуществления своей деятельности. В отличие от брокера дилер становится собственником купленного биржевого актива и продает принадлежащий ему на праве собственности актив. Доход дилера состоит из разницы цен продажи и покупки биржевого актива, а доход брокера - это комиссионное вознаграждение, получаемое от доверителя или комитента <*>. Представляется, что в законодательстве следует провести четкую границу между фигурами дилера и брокера.

<*> Рынок ценных бумаг / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М.: Финансы и статистика, 2000. С. 108.

Брокеры

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг брокерской признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

В отличие от дилеров брокеры осуществляют посредническую или представительскую деятельность.

В соответствии со ст. 9 Закона о товарных биржах брокерской деятельностью признается совершение биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента. Таким образом, вышеназванные Законы одинаково трактуют брокерскую деятельность. Статья 20 Закона о товарных биржах отождествляет брокера и дилера, указав, что брокер осуществляет биржевую торговлю непосредственно от своего имени и за свой счет. Однако брокер может выступать от своего имени и за свой счет только при совмещении брокерской деятельности с дилерской, и в этот момент он выступает не как брокер, а как дилер. Кроме того, в ст. 22 указанного Закона говорится, что биржевыми брокерами являются служащие и представители предприятий, учреждений и организаций - членов биржи и биржевых посредников, а также независимые брокеры.

В соответствии со ст. 23 Закона о товарных биржах совершение фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле осуществляется биржевыми посредниками, биржевыми брокерами на основании лицензий, выдаваемых КТБ при МАП. Лицензии в области фондовой биржи получают в ФКЦБ на основании Постановления ФКЦБ России N 50. В пункте 6.1 Постановления указывается, что лицензия на осуществление брокерской деятельности может быть выдана коммерческой организации, созданной в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Поэтому сложно согласиться с В.А. Галановым, который утверждает, что на фондовой бирже могут осуществлять брокерскую деятельность и физические лица <*>. Это возможно на товарных биржах, поскольку Закон о товарных биржах допускает существование брокера без образования юридического лица. Статья 10 данного Закона говорит о независимом брокере, под которым понимается физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке в качестве предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица.

<*> Рынок ценных бумаг / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М.: Финансы и статистика, 2000. С. 107.

До внесения изменений в ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг (ред. от 7 августа 2001 г.) в названном Законе говорилось о двух видах договоров, заключаемых между брокером и его клиентом. Это договоры поручения и комиссии. В зависимости от вида договора определялось правовое положение брокера в фьючерсном договоре, которое заключалось в том, что брокер выступал либо поверенным, либо комитентом. Закон в новой редакции (от 28 декабря 2002 г.) расширил круг договоров, заключаемых брокером и его клиентом, и в настоящее время помимо договоров комиссии и поручения брокер может заключить и договор агентирования.

Анализ договорных отношений, складывающихся между брокером и клиентом, позволяет осветить и вопрос о том, является ли брокер стороной фьючерсного договора.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента. Брокер, заключающий фьючерсный договор от имени и за счет своего клиента (доверителя), осуществляет функции представительства, он представляет интересы своего клиента при совершении гражданско-правовых сделок <*>. Такая конструкция договорных отношений отвечает нормам гл. 49 ГК РФ, регулирующим договор поручения. Особенностью этого договора является то, что наряду с отношениями представительства он может порождать и обязательственные отношения: обязательства по оказанию посреднических услуг <**>.

<*> О привлечении брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг см. Постановление Правительства РФ от 28 ноября 2002 г. N 845.
<**> Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997. С. 548.

В соответствии с п. 1 ст. 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. При заключении договора поручения брокер выступает поверенным и обязуется по указанию доверителя совершить биржевую сделку <*>, а именно купить или продать биржевой актив на основании фьючерсного договора, заключенного с третьим лицом. Поскольку представительство брокера является коммерческим, то п. 3 ст. 973 ГК РФ, в отличие от общих правил представительства, дает брокеру право отступать от указаний доверителя, если это происходит в интересах последнего. Таким образом, выделяются два вида отношений: внутреннее, которое включает договор поручения между брокером и клиентом (доверителем), и внешнее - фьючерсный договор, заключенный брокером и его контрагентом, например, с дилером.

<*> Статья 08.14 Правил секции срочного рынка ММВБ.

В соответствии с п. 1 ст. 971 ГК права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Это значит, что брокер, заключивший фьючерсный договор, создает права и обязанности не для себя, а для доверителя. Следовательно, стороной договора выступает не брокер, а доверитель. Брокер является связующим звеном между контрагентом фьючерсного договора и доверителем. В этой связи можно привести высказывания А.П. Сергеева, который утверждает, что "посредник (брокер), как и представитель, совершает активные юридические действия, имеющие волевой характер. Однако его действия лишь способствуют заключению договора между сторонами, но сами по себе юридически стороны не связывают" <*>. Выше было показано, что именно брокер "юридически связывает" доверителя с контрагентом по фьючерсному контракту. Но все-таки необходимо отметить, что несколько далее автор говорит, что "договор поручения является классической формой представительства, поскольку действия поверенного приводят к возникновению прав и обязанностей доверителя. Объясняется это тем, что представитель (поверенный) совершает действия не от собственного имени, а от имени представляемого (доверителя)" <**>. Возможно, в первых высказываниях автор имел в виду брокера, заключающего биржевые сделки не на основании договора поручения, а на основании договора комиссии, т.к. ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг позволяет выступать брокеру и по договору комиссии.

<*> Гражданское право. С. 256.
<**> Там же. С. 548.

В соответствии с п. 1 ст. 08.14 Правил срочной секции ММВБ брокерам запрещается совершать действия, вводящие в заблуждение их клиентов, в том числе представлять недостоверные отчеты и другую недостоверную информацию. При этом не имеет значения, имело ли место действительное заблуждение клиента или нет.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг брокер вправе заключить на бирже фьючерсный договор от своего имени, но за счет клиента. В этом случае между брокером и его клиентом заключается договор комиссии. Возникает вопрос: кто же в этом случае выступает стороной фьючерсного договора - брокер или его клиент?

В соответствии со ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени и за счет комитента.

Цель заключения договора комиссии схожа с поручением. В обоих случаях брокер заключает фьючерсный договор для третьего лица. Но это лишь внешнее сходство. В отличие от поручения, где имеет место представительство, в договоре комиссии представительство отсутствует. В отличие от поверенного, комиссионер становится стороной фьючерсного договора, стороной правоотношения.

Как и в договоре поручения, в комиссии выделяют отношения внутренние - договор комиссии, заключенный между брокером и его клиентом, и внешние - фьючерсный договор, заключенный между брокером и контрагентом по фьючерсному договору.

В соответствии с п. 1 ст. 990 ГК РФ по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Отсюда следует, что в фьючерсном договоре, заключенном брокером на основании договора комиссии с комитентом, стороной фьючерсного договора выступает сам брокер, который становится субъектом правоотношения по договору.

С введением изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" стало возможным и заключение агентского договора между брокером и его клиентом. Это запрещалось прежним законодательством. Точнее, Закон в предыдущей редакции (от 7 августа 2001 г.) прямо предусматривал лишь договоры поручения и комиссии, перечень был закрытым, следовательно, иного договора, регулирующего отношения между брокером и клиентом, быть не могло. На практике достаточно часто заключали именно агентский договор, хотя такие договоры прямо называли поручением или комиссией, но содержание этих договоров соответствовало именно гл. 52 ГК РФ. Иногда такие договоры называли договором о брокерском обслуживании, руководствуясь при их заключении нормами гл. 52 Кодекса. Таким образом, изменения были ответом на нужды и требования практики биржевой торговли. До введения изменений в ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг брокерской деятельностью признавалось совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре.

Пункт 1 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг в новой редакции (от 28 декабря 2002 г.) гласит, что брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. Таким образом, Закон расширил круг договоров, заключаемых брокером и его клиентом, сняв имевшие место ограничения. Указание на то, что брокер выступает от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров, дает возможность заключить и договор поручения, и договор комиссии, и агентский договор.

В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Если брокер (агент) заключает фьючерсный договор от своего имени, но за счет клиента (принципала), то стороной контракта выступает сам брокер. А в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ, если брокер (агент) заключает фьючерсный договор от имени и за счет своего клиента (принципала), то права и обязанности возникают непосредственно у клиента. Законодательное введение института агентирования применительно к фьючерсным контрактам не превращает фьючерсный договор в многостороннюю сделку. Сторонами договора выступают два субъекта - покупатель и продавец, а в зависимости от выбора конкретной модели агентского договора стороной фьючерсного договора выступает либо агент, либо принципал.

Торговое представительство на западе осуществляется двояко - либо через служащих, либо через специальных торговых агентов. В соответствии с декретом 1958 г. во Франции торговым агентом выступает лицо, не являющееся служащим предприятия и самостоятельно и постоянно заключающее от имени и за счет последних сделки. Такое понимание торгового агента полностью подпадает под понятие брокера, которое дается в российском законодательстве (ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг). Более того, поскольку агент заключает договор от имени и за счет предприятия и купцов, то можно сказать, что это брокер, выступающий на бирже по договору поручения, о чем говорится в ст. 3 вышеназванного Закона.

Аналогичное положение о торговых агентах существует и в законодательстве ФРГ (Закон о торговых представителях 1953 г.) и Швейцарии (ст. 418 ШОЗ от 1971 г.), где говорится, что торговым представителем является лицо, предприниматель (не служащий), который на постоянной основе, в виде промысла заключает сделки от имени и за счет представляемого. В качестве торговых представителей в ФРГ, агентов в Швейцарии и торговых агентов во Франции могут действовать как физические, так и юридические лица <*>.

<*> Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1993. С. 98.

В Англии термин "агент" ("представитель") употребляется как в широком смысле, охватывающем все виды представительства и посредничества, в том числе и косвенное представительство, так и в более узком смысле, в соответствии с которым агентом является лицо, уполномоченное на заключение сделок и на совершение других действий от имени представляемого и за его счет или на посредничество между сторонами при заключении сделок ими самими. Фактически такое же положение имеет место и в США <*>. Поскольку в англосаксонском правопорядке нет деления на договоры комиссии и поручения, то агент выступает и как комиссионер, и как поверенный. В отношении третьей стороны агент может выступать:

<*> Там же. С. 100.

раскрывая существование принципала и указывая его имя;

раскрывая существование принципала, но не указывая его имени;

не раскрывая существования принципала и заключая договор от своего имени.

Более того, судебная практика США и Англии пошла по пути выделения агентов по видам деятельности. Таким образом, англосаксонский правопорядок выделяет консигнационного агента или фактора; агента-делькредере; брокера; агента с исключительными правами; комиссионный экспортный дом и аукциониста. Прецедентное право прямо указывает на брокера как на субъекта, заключающего фьючерсный контракт от имени принципала. Вопрос о том, выступает ли брокер от имени и за счет клиента или же от своего имени, но за счет клиента, решается договором, заключаемым между брокером и его клиентом. Исходя из сделанного выбора можно говорить о том, кто является стороной фьючерсного контракта. Ей выступает брокер, если заключает контракт от своего имени, но за счет принципала с последующей передачей полученного по контракту принципалу, либо принципал, если брокер выступает от имени и за счет принципала. Такое же право выбора отношений между брокером и клиентом дает и Закон о рынке ценных бумаг (ст. 3).

Таким образом, брокер в отличие от дилера действует не в своих интересах, а в интересах клиента; в зависимости от вида договора, заключенного между брокером и клиентом, субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного контракта, выступает либо клиент (договор поручения), либо брокер (договор комиссии); сам факт участия в правоотношении брокера, заключающего деривативный договор клиента, не превращает этот договор в трехстороннюю сделку, а срочный контракт все равно остается двухсторонне обязывающим договором.