Мудрый Юрист

Признание предписания органа государственного контроля (надзора) недействительным по причине его неисполнимости

Морозова Наталья Александровна, доцент кафедры конституционного, административного и муниципального права Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук, судья Третьего арбитражного апелляционного суда.

В статье обсуждаются проблемы, связанные с оспариванием предписаний, выдаваемых по результатам мероприятий государственного контроля и надзора.

Ключевые слова: контроль и надзор, предписание, исполнение предписания.

Invalidation of the instruction of the agency of state control (monitoring) due to impracticability thereof

N.A. Morozova

Morozova Natal'ya A., assistant professor, Chair of Constitutional, Administrative and Municipal Law, Siberian Federal University, judge, the 3rd Arbitrazh Court of Appeals, candidate of juridical sciences.

This article is about problems associated with challenge of prescription based on the results of the activities of the state control and supervision.

Key words: control and supervision, prescription, the execution of prescription.

Согласно ч. 3 ст. 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" одним из результатов проверки, проведенной в соответствии с этим Законом, является прилагаемое к акту проверки предписание об устранении выявленных нарушений.

Такие предписания могут быть оспорены в качестве ненормативного акта в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 2423/13 по делу N А53-19629/2012 изложены выработанные судебной практикой требования к предписанию. Как указал ВАС РФ, предписание административного органа должно отвечать условию законности.

Исполнимость предписания, по мнению ВАС РФ, является другим важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

В связи с этим Постановлением в судебной практике наметилось два разных подхода - считать требование "исполнимости" к предписанию включаемым в требование "законности" или считать его самостоятельным требованием <1>.

<1> Подробно судебная практика проанализирована в статье Д.В. Малкова, В.А. Каримова. См.: Малков Д.В., Каримов В.А. Компания получила предписание контролирующего органа. Как доказать его неисполнимость // Арбитражная практика. 2014. N 1.

Данная дискуссия имеет важное практическое значение.

Из положений ст. 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным суд должен выяснить:

При этом в силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В свою очередь, на лице, оспаривающем ненормативный правовой акт, в силу ст. 65 АПК РФ лежит бремя доказывания нарушения оспариваемым актом или действиями (бездействием) прав и законных интересов.

Соответственно, в случае, если считать, что "исполнимость" предписания свидетельствует о его законности, обязанность по доказыванию того, что предписание исполнимо, возлагается на орган, его принявший. Из этого также следует вывод, что всякое предписание, не являющееся исполнимым, является незаконным.

Однако представляется, что в законодательстве отсутствуют основания для такого вывода - требование "исполнимости" к содержанию предписания законодательство не предъявляет. Более того, законное предписание может быть неисполнимо в силу субъективных причин, не позволяющих конкретному субъекту его исполнить, однако "законность" как свойство акта не может зависеть от субъекта и его особенностей - акт либо законен, либо нет.

В таком случае "исполнимость" следует считать самостоятельной категорией, характеризующей содержание предписания, и "неисполнимость" предписания должна доказываться лицом, оспаривающим предписание в совокупности с иными обстоятельствами, свидетельствующими о том, что оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По мнению автора, такое распределение бремени доказывания следует и из судебной практики, и из объективного хода вещей. Исключая гипотетические ситуации, когда проверяющий орган требует от хозяйствующего субъекта совершения каких-либо с очевидностью невероятных действий, как правило, заявляя о "неисполнимости" предписания, лицо указывает на то, что именно оно не может его исполнить, и приводит соответствующие доводы. То есть именно оно инициирует процедуру доказывания, орган же только представляет возражения и указывает, из чего он исходил, выдавая предписание именно в таком виде.

Из предложенного автором понимания "исполнимости" как самостоятельной категории, подлежащей доказыванию лицом, заявляющим требование о его недействительности, следует еще один немаловажный вывод. В ходе обсуждения "исполнимости" предписания и, соответственно, мер по его исполнению и сроков его исполнения, стороны (орган, выдавший предписание, и субъект, которому оно выдано) могут прийти к соглашению об изменении мер, сроков, критериев оценки исполнения и т.д. - оформление такого соглашения может быть произведено в рамках медиативных (примирительных) процедур либо просто привести к изменению предписания самим органом и исчерпанию конфликта. В любом случае по вопросу "исполнимости" стороны могут договариваться, по вопросу же "законности" никакие договоренности не уместны.

Из сказанного следует, что "исполнимость" предписания является самостоятельной характеристикой его в качестве ненормативного акта и подлежит включению в предмет доказывания в случае заявления такого довода со стороны лица, которому выдано предписание. Если же такой довод не заявлен, то по своей инициативе суд проверить "исполнимость" не может, поскольку, как правило, это требует специальных познаний. Следует подчеркнуть, что на предмет соответствия закону суд проверяет ненормативный правовой акт полностью и не связан доводами лица, которое его оспаривает.

Кроме того, надо отметить, что исполнение предписания может снимать довод о его неисполнимости, но не означает прекращения спора о законности предписания, и потому, даже исполнив предписание в целях избежания негативных последствий, предусмотренных законом, заявитель вправе доказывать его незаконность.

Из анализа судебной практики можно выделить следующие критерии "исполнимости" предписания, которые должны соблюдаться.

  1. Предписание должно быть выдано именно тому лицу, которое вправе и в состоянии принять меры, которые в нем указаны и которым допущены нарушения, на устранение которых предписание направлено.

Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.03.2012 N 15331/11 <2> указано, что, поскольку Учреждение не осуществляет деятельность в области обращения с отходами в виде их накопления в соответствии со ст. 26 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", предписание органа в установленный срок разработать и согласовать с федеральным территориальным органом исполнительной власти Российской Федерации в области обращения с отходами порядок осуществления производственного контроля в данной области не соответствует требованиям закона и нарушает права учреждения, не являющегося лицом, обязанным исполнять требования ст. 26 Закона об отходах.

<2> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. N 7. Еще примеры возложения обязанностей не на то лицо: Постановление АС Северо-Кавказского округа от 21.03.2013 по делу N А32-3378/2012; Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.06.2014 N ВАС-7736/14 по делу N А29-2718/2013; Постановление АС Северо-Кавказского округа от 18.04.2012 по делу N А53-5001/2011; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2014 N 09АП-47236/2013 по делу N А40-103953/13; Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 17.09.2013 по делу N А78-9517/2012 (здесь и далее вся судебная практика цит. по: СПС "КонсультантПлюс").
  1. Предписание может вменять в обязанность совершение только тех действий, возможность совершения которых предусмотрена законом либо допустима с точки зрения законодательства, и не должно возлагать обязательств, приводящих к нарушению закона.

Так, в Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.06.2013 по делу N А33-14693/2012 рассмотрена ситуация, когда исполнение предписания органа пожарного надзора о соблюдении требования пожарной безопасности было бы возможно только путем перенесения всех отделений (кардиологического, анестезиологии-реанимации, неврологического, травматологии-ортопедии и хирургии) на первый этаж стационара, что привело бы к нарушению действующего санитарного законодательства. Суд указал, что соблюдение одних законодательно установленных требований не должно влечь нарушение иных требований законодательства, а также ответственность лица за их несоблюдение.

  1. Предписание должно содержать указание на конкретные нарушения, которые должны быть устранены. Недопустимо указание на необходимость принятия каких-либо мер, если не указано, какие нарушения будут устранены в результате их принятия. Обратное допущение может привести к ситуации, когда, выявив одни нарушения, орган обяжет лицо принимать иные меры, с нарушениями не связанные. В таком случае не ясны критерии оценки исполнения предписания.

Так, в Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.11.2013 по делу N А33-8616/2013 указана ситуация, когда оспариваемое предписание содержало указание на нарушения Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", положений Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575; но вместе с тем из содержания указанного предписания не следовало, в чем именно выразилось выявленное нарушение, какие конкретные нормы указанного закона нарушены.

  1. Требование к предписаниям в виде указания "конкретного мероприятия" в предписании является спорным в судебной практике.

АС Уральского округа в своем Постановлении от 18.09.2013 N Ф09-7481/13 по делу N А50-17421/2012 указывает, что предписание должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения.

АС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 18.01.2013 по делу N А03-5390/2012 указывает, что поскольку предписание не содержит указания на конкретные мероприятия по устранению допущенных нарушений, что исключает возможность установления соответствия изложенных в нем требований положениям действующего законодательства, то указанное предписание не отвечает критерию исполнимости.

В то же время в Постановлении АС Волго-Вятского округа от 28.03.2012 по делу N А17-1801/2011 суд пришел к выводу, что предоставление нарушителю права выбора способа устранения допущенного нарушения не противоречит действующему законодательству.

В Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013 по делу N А33-5397/2013 отражена позиция, согласно которой доводы об отсутствии в предписаниях указаний на конкретные действия, которые надлежит совершить заявителям, не свидетельствуют о недействительности предписания, поскольку решение вопроса о порядке и способах их исполнения, исходя из содержащихся в предписаниях формулировок, относится к компетенции заявителей.

Автор настоящей статьи полагает, что орган все же не вправе указать хозяйствующему субъекту перечень и последовательность действий, которые последний должен совершить в целях устранения нарушения, поскольку в противном случае орган может быть уличен во вмешательстве в деятельность негосударственного субъекта и в выходе за пределы своих полномочий. Хозяйствующий субъект может найти более эффективный и дешевый способ устранения нарушения, в целом отказаться от осуществления той деятельности, с ведением которой связано нарушение, и принять иные меры, которые орган не сможет да и не должен предусмотреть. В случае указания органом "плана действий" он будет обязан контролировать не только результат, но и порядок действий хозяйствующего субъекта, что бессмысленно, т.к. ответственность установлена только за неисполнение предписания, а не за отступление от указания органа по ходу его исполнения.

  1. Недопустимо указание в предписании на общую обязанность соблюдать закон, требование об обязательности соблюдения которого всегда предъявляется к деятельности любого субъекта права.

В качестве примера можно привести Апелляционное определение Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03.02.2014 N 33-263/2014, где суд указывает, что в спорном предписании на департамент возложена постоянная обязанность впредь не нарушать требования ч. 6 ст. 136 Трудового кодекса Российской Федерации; но между тем такие обязанности правовой природе предписания не отвечают, поскольку выполнение работодателем требований законодательства предполагается в силу закона и не нуждается в дополнительном их дублировании в предписании без установления каких-либо конкретных сроков.

Следует добавить, что и указание конкретных сроков, в течение которых лицу, которому адресовано предписание, следует соблюдать закон, о действительности ненормативного акта не свидетельствует. В качестве примера можно сослаться на п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", где указано, что содержащиеся в предписании общие указания о необходимости соблюдения закона в течение определенного предписанием срока не могут расцениваться как индивидуальные требования к нарушителю.

  1. Предписание не может возлагать на лицо, которому оно выдано, обязанность исполнять какую-либо обязанность без определения конкретного срока, к которому нарушение должно быть устранено, или периода, в течение которого должны быть предприняты какие-либо меры.

Обратное не допустимо <3>, поскольку, во-первых, по истечении срока, установленного для исполнения предписания, возникает основание для проведения внеплановой проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя, во-вторых, в случае неисполнения предписания на следующий день после наступления данного срока начинается течение срока давности привлечения к административной ответственности.

<3> СПС "КонсультантПлюс", Консультация эксперта, Управление Россельхознадзора по Краснодарскому краю и Республике Адыгея, 2014. Номер в ИБ 139682.

В Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 31.03.2011 N 1-АД11-2 ВС РФ, поддерживая вывод о законности привлечения к ответственности предпринимателя за неисполнение предписания, в котором срок его исполнения был указан "незамедлительно после получения данного предписания", указал, что у предпринимателя имелся достаточный срок (около одного месяца) для устранения выявленных нарушений, однако никаких действий по исполнению предписания предприниматель не предпринял.

  1. Срок, указанный в предписании, в течение которого следует совершить указанные в предписании действия (достичь поставленной цели), должен реально позволять выполнить все в нем указанное.

В Постановлении АС Уральского округа от 27.05.2013 по делу N А60-38723/2012 указано, что обязанность по строительству станции нейтрализации возложена на общество законно, однако исполнение оспариваемого предписания невозможно в указанные в нем сроки.

При этом нередко суды полагают, что даже если в указанный в предписании срок его исполнение невозможно, то лицо, которому оно выдано, должно принять меры к продлению этого срока, получить отказ в его продлении и принять хоть какие-нибудь меры к его исполнению в пределах первоначально отведенного срока, только при этой совокупности обстоятельств суды согласны говорить о неисполнимости предписания <4>.

<4> См., напр.: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 26.12.2013 по делу N А45-8068/2013; Постановление АС Северо-Кавказского округа от 30.05.2013 по делу N А53-33289/2012; Постановление АС Московского округа от 20.11.2013 по делу N А41-9216/13.
  1. Не может быть признано исполнимым предписание, исполнение которого поставлено в зависимость от воли третьих лиц или предположительно могущих наступить событий.

В вышеназванной статье Д.В. Малкова, В.А. Каримова описана ситуация, когда МЧС предписало санаторию, расположенному на территории памятника природы, вырубить ряд деревьев, произрастающих на его территории. Между тем эта рубка возможна лишь при наличии разрешения органа исполнительной власти субъекта, который его давать не обязан.

Впрочем, данную точку зрения можно принять лишь с оговоркой: если есть основания полагать, что такое третье лицо точно откажет в согласовании или по иным причинам, получение такого согласования будет невозможно. Если получение согласования/разрешения органа входит в нормальную хозяйственную деятельность субъекта, которому выдано предписание, и нет никаких препятствующих такому согласованию обстоятельств, то сам факт того, что лицу нужно принять какие-то организационные меры для исполнения предписания, о его незаконности свидетельствовать не может.

Следует обратить внимание на Определение Верховного Суда Российской Федерации от 18.09.2014 по делу N А45-22578/2012, в котором ВС РФ указал, что то обстоятельство, что магазину, которому было предписано не допускать загрузку продукции со стороны двора, нужно согласовывать с компетентным органом охраны объектов культурного наследия возможность проведения работ, не может свидетельствовать о незаконности предписания. Хозяйственная деятельность общества не должна нарушать права и законные интересы жителей дома, а согласование или отказ в согласовании переоборудования помещения относится к рискам его деятельности.

Можно сделать вывод, что если исполнение требований к какой-либо деятельности невозможно в сложившихся условиях и при этом причиняется вред иным общественно значимым отношениям, то это не означает, что деятельность может продолжаться в том же виде, возможно, это означает, что если нельзя обеспечить ее соответствие требованиям, то в данном месте такую деятельность придется прекратить.

  1. Не может быть признано исполнимым предписание, если его исполнение связано с наличием у лица какого-либо ресурса, технической или организационной возможности, которые к моменту срока исполнения, определенного органом, уже будут утрачены.

В Постановлении АС Московского округа от 20.11.2013 по делу N А41-9216/13 указано, что суды учли довод стороны о том, что невозможность своевременного исполнения предписания административного органа в полном объеме вызвана отзывом сертификатов электронной цифровой подписи сотрудников министерства, повлекшим за собой техническую невозможность подписания файлов и их отправки в установленный срок.

  1. Не может быть признано исполнимым предписание, которое возлагает на юридическое лицо несколько взаимоисключающих обязанностей, например ремонт и демонтаж одного и того же объекта недвижимости <5>.
<5> Малков Д.В., Каримов В.А. Указ. соч.
  1. Если финансовые затраты, требуемые для исполнения предписания, явно превосходят полученную от исполнения предписания пользу либо превосходят стоимость объекта, который надо привести в соответствие с законодательством, предписание не может быть признано исполнимым.

По тем же причинам требующими очень внимательной оценки являются ситуации, когда исполнение предписания связано с длительным прекращением функционирования какого-либо объекта, невозможностью его использования, ограничением в эксплуатации, особенно если от этого зависит реализация основных экономических и социальных прав большого числа лиц.

Возможны ситуации, когда исполнение предписания повлечет ситуацию, описываемую поговоркой про лекарство, которое хуже болезни, как, например, отраженный в Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.06.2013 по делу N А33-14693/2012 случай, где орган пожарного надзора предписал лечебному учреждению не размещать тяжелобольных пациентов выше первого этажа, но при этом не учел, что исполнение этого предписания невозможно, т.к. на первом этаже нет соответствующих помещений и площадь первого этажа не позволит разместить там всех больных, что приведет к сокращению числа больничных мест.

  1. Представляется, что не могут признаваться исполнимыми предписания, которые выданы во исполнение нарушения, находящегося вне пределов возможности хозяйствующего субъекта, которые сложились объективно или под влиянием форс-мажорных обстоятельств.

Однако данный вывод не является аксиомой и требует внимательной оценки всех обстоятельств. Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2012 N 15417/11 об оспаривании предписания указано, что, несмотря на то что несоответствие температуры поданной жителям многоквартирного дома горячей воды требованиям действующего законодательства возникло в результате обстоятельств непреодолимой силы, отсутствие оснований для привлечения истца к административной ответственности не влечет его освобождения от обязанности оказывать коммунальную услугу надлежащего качества, отвечающую санитарным и техническим требованиям.

  1. Нельзя признать исполнимыми предписания, в которых не определены критерии, по которым будет оцениваться их исполнение.

В Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.09.2013 по делу N А33-18110/2012 суд указал, что поскольку неисполнение предписания может влечь привлечение к административной ответственности, то критерии оценки исполнения должны быть четко определены и вытекать из текста самого предписания. Неопределенность содержания предписания порождает ситуацию правовой неопределенности между органом и лицом, которому предписание адресовано, что, в свою очередь, не соответствует принципу законности в действиях государственных органов.

Подводя итог, следует указать, что практика по оценке "исполнимости" предписаний является разнообразной и противоречивой, что связано с тем, что все приведенные критерии для оценки "исполнимости" предписаний выработаны судебной практикой в отсутствие теории, которая бы закладывала базу для их обсуждения. В силу этого представляется нужным и своевременным обсуждение данного вопроса.

Литература

  1. Малкова Д.В. Компания получила предписание контролирующего органа. Как доказать его неисполнимость / Д.В. Малкова, В.А. Каримова // Арбитражная практика. 2014. N 1.