Мудрый Юрист

Проблемные аспекты порядка оценки заявок по закону № 223-ФЗ

Сургутскова Ирина Александровна, старший юрист Экспертно-консультационного центра Института госзакупок.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 и п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон N 223-ФЗ) положение о закупке и документация о закупке должны содержать критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В отношении конкурентных способов закупки, по которым победитель определяется исключительно по цене договора (например, аукцион, запрос котировок), проблем в установлении указанных выше сведений в положении о закупке и документации о закупке не возникает. В этом случае достаточно указать, что единственным критерием оценки заявок на участие в закупке является цена договора. В качестве порядка оценки таких заявок следует определить, что победителем закупки будет являться лицо, которое предложило наиболее низкую цену договора. Остальные заявки также будут оцениваться исходя из предложенной участником закупки цены договора: чем она меньше, тем более высокий рейтинг присваивается заявке участника. Исключение составляет случай, определенный в самом Законе N 223-ФЗ: если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, победителем закупки будет являться лицо, которое предложило наиболее высокую цену договора. Аналогичное исключение может быть установлено заказчиком в отношении иных способов закупки.

В отношении же тех закупок, по которым помимо цены договора применяются другие критерии для выбора победителя, возникает правовая неопределенность в части установления порядка оценки заявок.

Это связано, во-первых, с отсутствием регламентации порядка оценки на законодательном уровне (заказчик самостоятельно должен определить такой порядок), во-вторых, с отсутствием единообразия административной и судебной практики применения Закона N 223-ФЗ по этому вопросу.

Рассмотрим некоторые проблемные вопросы порядка оценки заявок.

  1. Может ли положение о закупке содержать более обобщенный, по сравнению с документацией о закупке, порядок оценки? Может ли положение о закупке содержать в определенной части отсылки на документацию о закупке?

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При этом, как упоминалось выше, в силу п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Из буквального толкования приведенных норм права следует, что документация о закупке не может содержать более подробный порядок оценки. Только та информация, которая имеется в положении о закупке, может "перейти" в документацию.

Такое толкование применяется некоторыми судами при рассмотрении дел об обжаловании действий заказчика (комиссии) при осуществлении закупок по Закону N 223-ФЗ.

Так, Арбитражный суд Уральского округа в Постановлении от 23.01.2015 по делу N А60-12516/2014 делает следующие выводы: "Таким образом, документация о закупках не может включать в себя такие условия, которые непосредственно не указаны в положении о закупке. Обратное может привести к произвольному определению требований, предъявляемых к участникам торгов и их заявкам и антиконкурентно повлиять на результат самих торгов.

В связи с вышеизложенным вывод апелляционного суда о достаточности того, чтобы критерии, разработанные в документации, были соотносимы с основополагающими критериями, предусмотренными Положением о закупках, основан на ошибочном толковании п. 12 и 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках товаров, работ, услуг".

Между тем указанный подход представляется не вполне обоснованным.

Его тяжело реализовать на практике с технической точки зрения. Действительно, Законом N 223-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика в положении о закупке устанавливать порядок проведения закупок, который, конечно же, включает в себя порядок оценки заявок. Тем не менее в положении о закупке зачастую невозможно предусмотреть особенности порядка оценки заявок в зависимости от предмета договора и условий его исполнения.

Вполне логично сделать в положении оговорку о том, что конкретизация порядка оценки (например, в части установления значимости критериев оценки, содержания таких критериев и пр.) будет определяться в документации о конкретной закупке.

Более рискованным, но допустимым вариантом будет указание в положении о закупке, что иные критерии и порядок оценки заявок (по сравнению с положением о закупке) могут быть установлены в документации о закупке.

Ни один из приведенных выше примеров не нарушит ни определенные Законом N 223-ФЗ принципы закупки (информационная открытость закупки, равноправие и справедливость по отношению к участникам закупки), ни права участников закупки. Ведь вся информация о порядке оценки заявок будет размещена в свободном доступе (в составе положения о закупке и (или) документации о закупке).

  1. Насколько детализированным и прозрачным должен быть порядок оценки заявок? Может ли подробный порядок оценки содержаться не в положении о закупке, не в документации о закупке, а в другом локальном нормативном акте заказчика (методике, правилах)?

Если формально подходить к ответу на поставленный вопрос, можно сказать, что любая формулировка, касающаяся оценки заявок, будет являться порядком оценки. Ведь Закон N 223-ФЗ не содержит каких-либо определенных требований по конкретному содержанию информации, касающихся порядка определения победителей торгов.

Однако навряд ли такой подход найдет поддержку среди участников закупки, антимонопольного органа и судов.

По крайней мере, правоприменительная практика показывает, что очень большое количество обжалований касается установления непрозрачного (закрытого) порядка оценки заявок. При этом ФАС России и суды, как правило, встают на сторону участника закупки, полагая, что обязанность полного раскрытия информации о порядке проведения закупки, в том числе порядка оценки заявок, следует из системного толкования ст. 1, 3, 4 Закона N 223-ФЗ.

Так, по мнению Арбитражного суда Северо-Западного округа, "...отсутствие порядка оценки и сопоставления конкурсных заявок может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии)" (Постановление от 28.10.2014 по делу N А56-57340/2013).

Согласно Постановлению Арбитражного суда Московского округа от 20.01.2015 по делу N А40-105887/2013 "сами по себе критерии, указанные... в... документации о запросе предложений... не являются достаточными, поскольку их значимость при определении лучшего контрагента не раскрыта; присвоение баллов в зависимости от значимости того или иного критерия не предусмотрено".

Представляется, что такой подход контрольных и судебных органов в полной мере соответствует законодательству.

Отсутствие прозрачного порядка оценки:

При ином подходе к данному вопросу возможно предположить, что и условия допуска, и реальный порядок заключения (исполнения) договора возможно "скрыть" от участников закупки, ограничиваясь общими формулировками.

Исключение, когда оценка заявок может не быть прозрачной, составляют случаи оценки товаров, работ, услуг по показателям, которые не могут быть выражены численно (например, качество, эргономичность, внешний вид и пр.). У каждого лица, осуществляющего оценку заявок по данным критериям, могут быть свои представления в отношении перечисленных характеристик. Ни антимонопольный орган, ни суд не будут пересматривать результаты оценки по данным "субъективным" критериям.

  1. Возможно ли через порядок оценки заявок (через содержание критериев оценки) ограничить конкуренцию?

Такая ситуация возможна. Например, заказчику на протяжении нескольких последних лет определенные услуги оказывал только один исполнитель. И заказчик, желая продолжить договорные отношения с этим проверенным исполнителем, в качестве основного критерия оценки устанавливает наличие опыта оказания аналогичных услуг именно заказчику.

Данный порядок оценки предполагает возможность в качестве победителя выбрать "желаемого" участника закупки независимо от того, какие условия исполнения договора будут предложены участниками закупки по другим критериям оценки, а значит, вполне успешно может быть обжалован в антимонопольном органе или в суде.

На самом деле чаще встречается ситуация, когда ФАС России или суд указывают на то, что определенные квалификационные показатели ограничивают конкуренцию, когда они установлены не в качестве критериев оценки заявок, а как требования, которым участник закупки должен соответствовать, чтобы пройти процедуру рассмотрения и быть допущенным до стадии оценки и сопоставления заявок.

Например, некоторые территориальные управления ФАС России и суды считают, что установление требования об опыте исполнения аналогичных договоров (не обязательно для самого заказчика) ограничивает конкуренцию, поскольку предусматривает допуск для участия в закупке участников, существующих на рынке продолжительное время, исключая при этом вновь созданные предприятия, способные на достойном уровне исполнить условия договора.

Если заказчик сомневается в правомерности установления определенного квалификационного требования к участникам закупки, целесообразно это требование модифицировать в качестве показателя критерия оценки заявок.

При этом необходимо понимать, что не следует в качестве критерия оценки устанавливать те квалификационные показатели, которые в соответствии с действующим законодательством являются обязательными требованиями к поставщикам (подрядчикам, исполнителям). Например, если для выполнения работ подрядчику необходимо иметь специальный разрешительный документ (лицензию, допуск саморегулируемой организации, аккредитацию и пр.), нельзя наличие такого разрешительного документа учитывать на стадии оценки заявок. Участник закупки вообще не должен быть допущен до этой стадии.

В заключение хотелось бы еще раз обратить внимание на тенденцию административной и судебной практики применения Закона N 223-ФЗ в части порядка оценки заявок: такой порядок должен быть прозрачным, понятным для участников закупки и должен быть доступен для участников закупки не после подведения ее итогов, а одновременно с объявлением закупки.