Мудрый Юрист

Проблемы заключения рекламного договора

Реклама - это обращение, адресованное субъектом предпринимательской деятельности потенциальному потребителю продуктов этой деятельности, содержащее информацию об этих продуктах и побуждение совершить сделку с целью приобретения прав на них, при изготовлении и распространении которого используются специальные знания, средства и приемы, оптимизирующие его побуждающее воздействие.

Это определение проливает свет на цели и предмет рекламного договора. В свете его, с учетом интереса рекламодателя, выражающегося в целях рекламного договора, предмет этого договора составляет не просто изготовление и размещение рекламного обращения, а осуществление этих действий оптимальным образом, с использованием специальных знаний и навыков, составляющих компетентность специалиста в области рекламы. Конечной целью заказчика, заключающего рекламный договор, является повышение уровня готовности потенциального потребителя результатов его деятельности заключить с ним сделку на приобретение или использование этих результатов. Исполнитель, в силу заявленной профессиональной компетентности, обязуется, используя специальные знания, средства и приемы, которыми он владеет, создать рекламу, объективно способствующую достижению этого результата.

Из сказанного следует, что если реклама, в силу своих объективных качеств, устанавливаемых экспертным путем, не может гарантировать этот результат или приводит к обратному результату, то налицо ненадлежащее исполнение обязательств со стороны исполнителя.

Такой вывод следует из анализа целей Заказчика, заключающего рекламный договор.

Что касается предмета рекламного договора, то он обычно имеет комплексное содержание, включая в себя, как правило, выполнение работ (нередко исследовательского характер), оказание услуг, в ряде случаев создание продукта. На практике часто приходится сталкиваться с тем, что стороны при заключении договора обозначают его не в соответствии с его предметом. Столь же часты случаи, когда предмет договора сформулирован не в соответствии с его настоящими целями.

Ни один из вышеуказанных договоров не предусмотрен действующим гражданским законодательством РФ, в связи с чем в судебно-арбитражной практике нередко возникают трудности, связанные с трактовкой тех или иных элементов этих договоров и определением обязательств сторон. В соответствии с принципом свободы договоров, закрепленным в ст. 421 Гражданского кодекса России, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). При этом к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Эти положения и должны играть основополагающую роль для правоприменителя в случае возникновения споров, вытекающих из рекламного договора, который, безусловно, относится к смешанным договорам.

Заметим, что из определения смешанного договора не вытекает обязательного требования, чтобы все содержащиеся в нем элементы относились к известным типам договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Для адекватного понимания содержания обязательств, вытекающих из отношений сторон по смешанному договору, необходимо, во-первых, правильно распознать в нем элементы известных типов договоров, предусмотренных ГК РФ, иными законами или правовыми актами, и применить к ним в соответствующих частях правила об этих договорах; во-вторых, в тех частях смешанного договора, которые не совпадают с элементами ни одного из известных договоров, рассмотреть эти отношения по существу, исходя из предмета и целей договора.

Рассматриваемый договор в большинстве случаев включает в себя, во-первых, элементы договора подряда, регулируемого нормами главы 37 ГК РФ, во-вторых, элементы договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38 ГК РФ), в-третьих, элементы договора возмездного оказания услуг, предусмотренного главой 39 ГК РФ, в-четвертых, авторского договора. Наряду с этим он может включать и элементы некоторых других договоров, как предусмотренных, так и не предусмотренных ГК РФ. Все указанные типы договоров являются консенсуальными, возмездными, двусторонне обязывающими.

По договору подряда, который представляет собой "генеральную модель" для договоров о выполнении работ" <*>, согласно ст. 702 ГК РФ одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В этой статье действующего ГК РФ впервые в истории российского гражданского законодательства определен предмет подряда как достижение результата работы как конкретного материального результата, соответствующего заданию заказчика. Эта новация носит принципиальный характер, поскольку в ранее действовавших нормативных актах <**> предмет подряда определялся как процесс деятельности подрядчика, но не как результат этой деятельности <***>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2002 (издание дополненное, исправленное).

<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. дополнительное, стереотипное (3-й завод). М.: Статут, 2003. С. 6.
<**> ГК РСФСР 1922 г., ГК РСФСР 1964 г., дореволюционный Свод законов гражданских.
<***> Определение предмета подряда как выполнения работ находим и в проекте Гражданского Уложения, подготовленном Высочайше учрежденной Редакционной Комиссией по составлению нового Гражданского Уложения.

Иными словами, предмет договора подряда составляет как процесс выполнения подрядчиком работы, так и его результат, причем этот результат имеет материальную природу. Встречная обязанность заказчика состоит в том, чтобы принять и оплатить результат работы.

Включение в предмет договора подряда материального предмета, представляющего собой результат работ, сближает его с договором купли-продажи, однако при сохранении принципиальных различий, вытекающих из того, что при договоре подряда предмет изготавливается в ходе работ подрядчика, по заданию заказчика, вследствие чего имеет в общем случае индивидуализированную форму. От трудового договора договор подряда отличается тем, что подрядчик сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, работает на свой риск.

Предметом договора на выполнение научно-исследовательских работ (НИР) является проведение исполнителем научных исследований, обусловленных техническим заданием заказчика, который, в свою очередь, обязуется принять и оплатить результаты исследования. Эти результаты ГК РФ определяет как "работу" (п. 1 ст. 769 ГК РФ). Таким же образом (как работа) определяется предмет договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ (ОКТР), по которому исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять эту работу и оплатить ее.

Тем самым существенное отличие предмета договоров на выполнение НИР и ОКТР от предмета договора подряда состоит в его преимущественно нематериальной, информационной природе, хотя форма его представления, конечно же, должна быть материализована в виде отчетов, образцов нового изделия, конструкторской документации, описания новой технологии. Принципиальность этого отличия связана с тем, что материальное выражение результатов работ по договорам на выполнение НИР и ОКТР не есть сам этот результат. Это влияет на фактические последствия гибели данных предметов. Например, утраченный отчет о результатах проведенного исследования может быть восстановлен, его утрата не означает утраты самих результатов, которые имеют нематериальную, информационную природу. Совсем иное дело - гибель результата работ по договору подряда. Поэтому договоры на выполнение НИР и ОКТР относятся к "подрядоподобным договорам" <*>, которые "отпочковались от подряда, сохранив отдельные его существенные черты" <**>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2002 (издание дополненное, исправленное).

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 7.
<**> Там же.

В отличие от договора подряда и договоров на выполнение НИР и ОКТР, предмет договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ) предполагает лишь процесс, но не результат действий исполнителя, выполняемых по заданию заказчика: согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по этому договору исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заметим, что глава 39 ГК РФ не охватывает всех договоров на оказание услуг, что специально оговаривается в п. 2 ст. 779. Таким типам договоров посвящен целый ряд глав Кодекса, данная же глава распространяется на договоры, которые специально не выделены в нем.

С договорами на выполнение НИР и ОКТР договор возмездного оказания услуг объединяет, как правило, индивидуализированный характер способа выполнения обязательства исполнителем, в связи с чем законодатель устанавливает правило, согласно которому исполнитель, если иное не предусмотрено договором, должен выполнить свое обязательство лично (п. 1 ст. 770 ГК РФ, ст. 780 ГК РФ), причем для договоров на выполнение НИР вводится более жесткое требование: исполнитель не вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц в случае, если нет на то согласия заказчика (п. 1 ст. 770). Наиболее мягкая норма, касающаяся привлечения третьих лиц, установлена для договора на выполнение ОКТР. Согласно п. 2 ст. 770 ГК РФ при выполнении этих работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц, причем к отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике, устанавливаемые ст. 706, касающейся договора подряда. Согласно п. 1 этой статьи, если из закона или договора подряда не вытекает обязанности подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) и в этом случае выступает в роли генерального подрядчика.

Это соотношение обусловлено тем, что в случае договора подряда приоритетное положение в составе предмета договора занимает результат работ. Поскольку этот результат имеет материальную природу и его свойства могут быть точно заданы, то по его наличию или отсутствию, равно как и наличию или отсутствию у него тех или иных заданных свойств, можно однозначно судить о выполнении подрядчиком своих обязательств по договору. Поэтому то, как именно подрядчик будет создавать этот предмет, не имеет существенного значения, что и отражено в п. 3 ст. 703 ГК РФ, согласно которому, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика.

С договорами на выполнение НИР и ОКТР, как и с договорами на возмездное оказание услуг, дело обстоит в этом отношении несколько иначе. Как указывает Д. Степанов, различие между работами и услугами было зафиксировано еще в римском частном праве путем указания на предоставление заказчику овеществленного результата (opus) <*>. Мы не можем согласиться с категорическими утверждениями автора о том, что "услуга отличается от работы тем, что ее оказание не приводит к появлению овеществленного результата, услуга сводится к совершению ряда действий или осуществлению определенной деятельности" <**>, и что результат услуги всегда носит невещественный характер. Но, если по отношению к услугам в общем случае такие утверждения неверны, то по отношению к результатам выполнения НИР и ОКТР они представляются вполне справедливыми. Результат действий исполнителя по этим договорам имеет в общем случае преимущественно нематериальную, информационную природу, его свойства не могут быть полностью прогнозируемы и описаны в договоре иначе, как в общих чертах, в виде набора требований, которым он должен соответствовать. Как правило, эти требования состоят в том, что посредством данного предмета могут быть удовлетворены определенные потребности заказчика. При этом в ряде случаев в момент заключения договора может быть неизвестно, возможно ли в принципе существование такого предмета и может ли он быть создан при помощи тех средств, которыми располагает исполнитель. Поэтому решение о том, что обязательство исполнителя по указанным договорам выполнено, не может однозначно зависеть от наличия как самого результата работ, так и наличия у него заданных свойств. Нередко гарантией нужного заказчику качества результата работ являются опыт и профессиональная квалификация специалиста, выступающего в роли исполнителя, чем и объясняется требование личного исполнения работ.

<*> Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Российская юстиция. 2000. N 2. С. 16 - 18.
<**> Степанов Д. Кто будет платить и кому платить не будут: к вопросу о разработке оплаты юридических услуг // Хозяйство и право. 2002. N 1. С. 60.

Применяя гражданско-правовые нормы, касающиеся указанных типов договоров, к рекламному договору, необходимо принимать во внимание то важное обстоятельство, что профессиональная деятельность в сфере рекламы, как и иных сферах, связанных с информационным обеспечением предпринимательской деятельности, предполагает творческие шаги, связанные с использованием новых, нестандартных методов и средств, выбор которых является результатом самостоятельного решения исполнителя. При этом складывается парадоксальная ситуация: исходя из объективных интересов дела (а, следовательно, и в интересах заказчика, заинтересованного в наилучшем результате исполнения договора) исполнитель вынужден идти на риск, связанный с использованием новых методов, средств и технологий, принятием творческих решений. Однако при этом, с учетом того, что неопределенность результатов работ носит объективный характер и зависит не только от квалификации и добросовестности исполнителя, этот риск не возлагается полностью на последнего.

Таково общее свойство любых творческих работ. Указанное распределение рисков закреплено в ГК РФ: согласно п. 3 ст. 769 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик. В этом проявляется существенное отличие перечисленных договоров от договора подряда, для которого ст. 705 ГК РФ устанавливает правила о распределении между сторонами рисков гибели или повреждения результата работы. Согласно п. 1 ст. 705, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором подряда, то риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона; риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. Согласно п. 2 ст. 705 ГК РФ при просрочке передачи или приемки результата работы указанные риски несет сторона, допустившая просрочку.

Что касается договора возмездного предоставления услуг, то для него в отношении действий или деятельности, являющихся его предметом, речь может идти о риске невозможности их исполнения, а не гибели их результата, который в предмет договора не включен. Пункты 2 и 3 ст. 781 ГК РФ определяют порядок оплаты услуги в случае невозможности исполнения. Пункт 2 ст. 781 ГК РФ определяет порядок оплаты услуг в случае, когда невозможность исполнения обязательства вызвана виной заказчика (обстоятельства, при которых лицо признается виновным, закреплены п. 1 ст. 401 ГК). В этом случае заказчик должен полностью оплатить услуги. Пункт 3 ст. 781 ГК РФ определяет порядок оплаты услуги, если невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни исполнитель, ни заказчик не отвечает; в этом случае заказчик должен возместить исполнителю только фактически произведенные им расходы по исполнению обязательства об оказании услуг. Если же невозможность исполнения обязательства возникает по обстоятельствам, за которые отвечает исполнитель, то последний не вправе требовать оплаты услуги, а если она уже оплачена заказчиком, то исполнитель обязан возвратить полученную от него денежную сумму и возместить иные убытки, а также уплатить неустойку, предусмотренную в соответствии со ст. 394 ГК.

Вопрос о применимости перечисленных норм к конкретному рекламному договору должен решаться судом исходя из рассмотрения данного договора по существу, исходя из его предмета и целей.

В процессе правоприменения при решении вопроса об ответственности контрагентов по рекламному договору за неисполнение обязательств необходимо принимать во внимание важное различение, вводимое п. 3 ст. 401 ГК РФ, в соответствии с которым лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, освобождается от ответственности только в тех случаях, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, к числу которых не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. При этом, как и в иных случаях (п. 2 ст. 401 ГК РФ), отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Однако п. 3 ст. 401 серьезно ограничивает круг обстоятельств, при которых лицо признается невиновным в неисполнении обязательств. Если в общем случае контрагенту, не исполнившему обязательств по договору, достаточно доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (абз. 2 п. 1 ст. 401), то в случае, когда выполняемые исследования, работы и услуги представляют собой предпринимательскую деятельность исполнителя, требования к степени заботливости и осмотрительности исполнителя ужесточаются: согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо не может ссылаться на такие обстоятельства, как, в частности, нарушение обязанностей со стороны своих контрагентов, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров (аналогично, условий) или отсутствие у него необходимых денежных средств. Законодатель исходит из того, что учет подобных обстоятельств составляет обязательное содержание предпринимательской деятельности, и соответственно их недоучет исключает наличие необходимой степени заботливости и осмотрительности, требуемой по характеру обязательства и условиям оборота при принятии всех необходимых мер для надлежащего исполнения обязательства.

В любом случае для точного установления природы конкретного рекламного договора необходимо исходить из анализа состава его предмета, рассматривая обязательства сторон по существу, с учетом целей договора.

При решении вопросов, связанных с исполнением обязательств сторон по договору, в рекламном договоре нередко возникают непреодолимые трудности, которые, как правило, вытекают из невозможности объективной оценки качества выполнения работ по договору и степени использования профессиональной компетентности исполнителя.

Надо сказать, что, наряду с очевидными позитивными тенденциями в развитии отечественной рекламы, она до сих пор еще не освободилась от ряда общих недостатков. Нами был осуществлен анализ рекламы в прессе за 2002 - 2003 гг. с целью выявления наиболее типичных недостатков выполнения работ по рекламному договору, которые, с учетом сформулированной выше цели договора, вытекающей из данного нами определения, могут быть квалифицированы как ненадлежащее исполнение обязательств со стороны исполнителя. В результате количественного и качественного контент-анализа материалов, который осуществлялся с использованием СУБД "Cross" <*>, были выявлены следующие типичные недостатки рекламных компаний, получившие отражение в прессе.

<*> О системе управления базами "Cross" смотри: http://www.cronos.ru.
  1. Неправильное планирование рекламной кампании, в частности недооценка потенциала косвенной и информирующей рекламы в прессе; рекламная кампания сводится к многократной публикации одного и того же оригинал-макета, не используются разнообразные возможности средств информационного обеспечения рекламы; не учитывается периодичность в изменении эффективности рекламных обращений в СМИ.
  2. Неправильный выбор канала распространения рекламы. Исполнитель размещает рекламу не в тех изданиях, в которых это наиболее целесообразно, а в тех, которые ему доступны в силу уже сложившихся связей, что приводит к нецелесообразному расходованию средств клиента. Например, там, где можно использовать прямую почтовую рекламу или городскую газету, закупается телевизионный эфир, а услуга массового спроса рекламируется в издании для специалистов.
  3. Тип рекламного сообщения не в состоянии наилучшим образом представить данную категорию товара или услуги, не отражает особенностей восприятия целевой аудитории рекламы. Например, в рекламе товаров широкого потребления подчеркивается ориентация только на "солидных" клиентов, что создает у получателя рекламы ошибочное представление о дороговизне и недоступности товара или услуги.
  4. Неправильный выбор предмета рекламы, например, вместо характеристик товара в сообщении создается привлекательный образ рекламодателя, в результате чего прямая реклама товара подменяется косвенной, что снижает ее результативность.

Каждый из перечисленных недостатков является прямым следствием недостаточной профессиональной компетентности Исполнителя, что, с учетом обоснованного нами выше определения рекламы, с полным основанием можно квалифицировать как ненадлежащее исполнение обязательств по рекламному договору. Однако практика доказывания ненадлежащего исполнения обязательств по рекламному договору со стороны Исполнителя в арбитражных судах России практически отсутствует. Обычно наличие перечисленных недостатков рекламного продукта, даже при всей их очевидности, не рассматривается как основание для иска со стороны заказчика в связи с ненадлежащим исполнением обязательств. Причина этого состоит, во-первых, в том, что в рекламном договоре, как правило, не оговариваются с достаточной подробностью технические детали выполнения задания. В лучшем случае они являются предметом устного соглашения, достигаемого в ходе переговоров, после чего стороны подписывают типовой договор. Во-вторых, отсутствует практика профессиональной экспертизы качества рекламных продуктов.

С учетом сказанного, в конечном счете приходится признать, что нередко единственным реальным гарантом надлежащего исполнения обязательств по договору в части качества работ выступает заинтересованность Исполнителя в поддержании профессиональной репутации и продолжении своей деятельности на рекламном рынке.

Для Заказчика в определенном смысле гарантией того, что работы по договору будут выполнены надлежащим образом, нередко является принадлежность Исполнителя к той или иной профессиональной ассоциации рекламистов, что рассматривается как его готовность и способность выполнять нормы профессионального кодекса. Помимо международных ассоциаций, членами которых являются некоторые наиболее известные рекламные агентства, существуют и отечественные организации рекламных деятелей. Так, еще в 1989 году была учреждена Ассоциация работников рекламы России (президент - Б. Школьников). В соответствии с Уставом Ассоциация допускает только коллективное членство, обязательным условием которого является признание и поддержка Кодекса рекламной практики и лежащих в его основе общепринятых международных этических стандартов. Их смысл заключается в добровольном принятии на себя обязательства быть честным перед обществом и защищать потребителя от недобросовестной рекламы. В апреле 1992 года был создан Фонд поддержки рекламопроизводителей (председатель - И. Борзенков). Фонд был зарегистрирован как общественная организация независимых производителей телерекламы и представителей телевизионного бизнеса России. Его членами стали такие известные производители рекламы, как М. Хлебородов, Д. Захаров, Т. Бекмамбетов, рекламные агентства "Аврора", "Знак", студия "Анис", "Блик", "Искона" и др. Своими основными задачами Фонд поддержки рекламопроизводителей провозгласил защиту авторских прав производителей аудиовизуальной продукции, защиту имущественных прав, проведение конкурсов и фестивалей, исследования телевизионного рекламного рынка России, лицензирование телепрограмм и т.д. <*>.

<*> Рекламный менеджмент: Телевидение и радиовещание / Федеральная служба России по телевидению и радиовещанию. Институт повышения квалификации работников телевидения и радиовещания. М., 1994.

С учетом того что детальное нормирование качества выполнения рекламных работ и услуг на законодательном уровне невозможно и нецелесообразно, выход мы видим лишь в одном - в повышении общей компетентности субъектов предпринимательской деятельности в области рекламного дела, что позволит более детально формулировать требования к выполнению работ в договоре.