Мудрый Юрист

Институт предпринимательских возможностей (corporate opportunItIes doctrIne) - новый инструмент российского права? *

<*> Автор выражает большую благодарность А.П. Сергееву за замечания и предложения, высказанные по проекту данной статьи, и О.И. Явейну - за поддержку.

Выговская Наталия Олеговна, советник международной юридической фирмы "DLA Piper".

В контексте последней судебной практики и изменений, внесенных в Гражданский кодекс РФ, автор анализирует известный некоторым зарубежным правовым системам институт использования корпоративных предпринимательских возможностей (corporate opportunities doctrine) и, в частности, обосновывает вывод, что действующее российское законодательство позволяет возлагать ответственность на единоличный исполнительный орган хозяйственного общества за неправомерное использование корпоративной предпринимательской возможности последнего.

Ключевые слова: ответственность членов органов управления, ответственность единоличного исполнительного органа, ответственность генерального директора, добросовестность, конфликт интересов, разумность, предпринимательские возможности, корпоративные предпринимательские возможности, убытки, упущенная выгода, corporate opportunities.

Corporate opportunities doctrine: a new instrument of the russian law?

N.O. Vygovskaya

Vygovskaya Natalia Olegovna, Legal Director at DLA Piper.

The corporate opportunities doctrine, known to certain legal systems, is examined in terms of the recent courts practice and amendments to the Civil Code of the Russian Federation. In particular, author submits that the effective Russian legislation permits imposing liability on the sole executive body of a company for misappropriation of its corporate opportunities.

Key words: directors' liability, liability of management, liability of CEO, general director's liability, duty of loyalty, duty of good faith, conflict of interest, duty of care, business opportunities, corporate opportunities, damages, loss of profit.

1. Вступление

В последние годы мы были свидетелями стремительного развития института ответственности членов органов управления юридических лиц. Первым серьезным шагом в этом направлении можно считать так называемое дело Кировского завода <1>, за которым последовало Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда (ВАС) РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62) <2>, и наконец, с 1 сентября 2014 г. в Гражданском кодексе (ГК) РФ появилась отдельная ст. 53.1, посвященная ответственности членов органов управления юридических лиц <3>.

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11.
<2> Текст Постановления N 62, в свою очередь, перекликается с так и не принятым проектом федерального закона N 394587-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ".
<3> Введена в ГК РФ Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации".

Следующим логическим этапом развития данного института должно стать накопление судебной практики и ее дальнейшее обобщение. Этот процесс, конечно же, уже идет <4>, однако перед нижестоящими судами стоит крайне непростая задача: наполнить многозначные, оценочные понятия <5> (или, как их иначе называют, "каучуковые нормы"), с помощью которых законодатель и ВАС РФ урегулировали вопросы ответственности членов органов управления юридических лиц, конкретным содержанием <6>.

<4> Подробный анализ судебной практики, существовавшей до принятия Постановления N 62, можно найти в работе А.В. Габова (Габов А.В. Об ответственности членов органов управления юридических лиц // Вестник ВАС РФ. 2013. N 7. С. 36 - 79). Эксперты также отмечали, что уже сама публикация проекта Постановления N 62 дала большой толчок развитию судебной практики по ответственности членов органов управления юридических лиц (Ответственность директоров: в ожидании перемен // Закон. 2013. N 8. С. 26 (автор комментария - А. Кузнецов)).
<5> О.В. Мазур дала, на наш взгляд, чрезвычайно удачное определение термину "оценочное понятие", предложив рассматривать его как "законодательные конструкции с открытым содержанием, интерпретация которых осуществляется правоприменителем путем оценки обоснованности ситуационных отклонений от стандартов оценки, закрепленных в законе и/или разъяснениях высших судебных инстанций посредством установления определенных эталонов или перечисления критериев для их определения" (Мазур О.В. Требование разумности в соотношении с требованием добросовестности в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2012. С. 7).
<6> Немалая доля критики Постановления N 62 была связана именно со значительной свободой усмотрения, оставленной нижестоящим судам (см., напр.: Габов А.В. Указ. соч. С. 79). Также В.В. Добровольский критикует Постановление за большое количество оставленных без ответа вопросов (Ответственность директоров: в ожидании перемен // Закон. 2013. N 8. С. 34 (автор комментария - В. Добровольский)). Здесь, однако, нельзя не согласиться с И.С. Шиткиной, справедливо указавшей, что значительная свобода усмотрения судов неизбежна для такой категории дел (Там же. С. 35 (автор комментария - И. Шиткина)).

Некоторыми из таких понятий являются "добросовестность" и тесно связанный с нею "конфликт интересов". Еще на стадии проекта Постановления N 62 эксперты настоятельно рекомендовали Пленуму ВАС "дать определение конфликта интересов или предложить критерии, из которых следует исходить судам при рассмотрении конкретных дел" <7>. Справедливым кажется замечание Т.С. Бойко о том, что включение "примеров конфликта интересов в Проект ВАС (проект Постановления N 62. - Н.В.) было бы весьма полезным для становления практики по данному вопросу" <8>.

<7> Бойко Т.С. Ответственность членов органов управления юридических лиц // Закон. 2013. N 6. С. 86.
<8> Там же.

Однако Пленум ВАС, а за ним и законодатель предпочли отдать решение этой задачи на откуп судам и исследователям. Целью настоящей статьи как раз и является рассмотрение довольно распространенной жизненной ситуации - присвоения единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (далее - директор) <9> корпоративной предпринимательской возможности (corporate opportunity) и анализ соотносимости такого поведения с обязанностью директора действовать добросовестно.

<9> В связи с обширностью темы предмет исследования намеренно ограничен по субъекту использования корпоративной предпринимательской возможности (единоличный исполнительный орган) и по кругу юридических лиц (общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества). При этом рассматривается ситуация, когда полномочия единоличного исполнительного органа предоставляются одному лицу (п. 3 ст. 65.3 ГК РФ).

2. Корпоративная предпринимательская возможность 2.1. Вопросы терминологии

Институт предпринимательских возможностей (corporate opportunities doctrine) начал свое развитие в англосаксонской правовой семье и имеет давнюю традицию в английском праве и в праве американских штатов <10>. Тем не менее назвать его институтом стран общего права уже нельзя: он хорошо разработан в Германии <11>, а также известен итальянской и французской правовым системам <12>. В России институт предпринимательских возможностей пока не получил должной разработки, но мы полагаем, что с учетом принятия Федерального закона от 05.05.2014 N 99-ФЗ (далее - Закон N ФЗ-99) и Постановления N 62 это вопрос времени <13>.

<10> Судебный прецедент, который и по сей день является основополагающим для регулирования использования предпринимательских возможностей в английском праве, датируется 1726 г. (см. дело: Keech v. Sandford (1726). Sel. Cas. Ch. 61, 25 ER 223). О причинах более раннего развития института предпринимательских возможностей в странах англосаксонского права см., напр.: Corporate governance and directors' liabilities: legal, economic, and sociological analyses on corporate social responsibility / Ed. by K.J. Hopt, G. Teubner. Berlin, 1985. P. 295 - 300.
<11> См., напр.: Fleischer H. Kommentar zum Aktiengesetz: Band 1 / herausg. von G. Spindler, E. Stilz. Munchen, 2010. S. 1109 - 1110. Rn. 136.
<12> См.: The Anatomy of Corporate Law / Ed. by R. Kraakman, J. Armour, P. Davies et al. Oxford, 2009. P. 165 - 166.
<13> Уже сейчас появляются судебные дела, в которых суды затрагивают смежные с проблемой использования предпринимательских возможностей вопросы (см., напр.: Постановление ФАС Поволжского округа от 03.06.2014 по делу N А-55-6679/2013).

Прямым следствием недостаточной разработанности исследуемого института в России является отсутствие устоявшейся в российской юридической литературе терминологии. На сегодняшний день для обозначения института предпринимательских возможностей в литературе предлагается использовать следующие термины: "возможность законного получения прибыли" или "коммерческий шанс" <14>, "возможность компании" <15>, "бизнес-возможность" <16> и, наконец, "предпринимательская возможность" <17>. В данной статье для обозначения понятия, аналогичного английскому business opportunity, мы полагаем целесообразным использовать словосочетание "предпринимательская возможность" и переводить corporate opportunity как "предпринимательская возможность общества" или "корпоративная предпринимательская возможность" <18>.

<14> См.: Молотников А.Е. Ответственность в акционерных обществах. М., 2006. С. 240; СПС "КонсультантПлюс"; также использовать термин "коммерческий шанс" предлагается в работе: Журбин Б.А. Групповые и производные иски в судебно-арбитражной практике // СПС "КонсультантПлюс".
<15> См.: Бойко Т.С. Указ. соч. С. 85.
<16> См.: Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. N 3. С. 142 - 206; СПС "КонсультантПлюс"; Он же. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы? // Корпоративный юрист. 2008. N 11; СПС "КонсультантПлюс".
<17> Данный вариант перевода был выбран при подготовке русского перевода работы К. Хопта (Хопт К. Представление интересов и конфликты интересов в современном акционерном, банковском и профессиональном праве: к догматике современного правового регулирования ведения чужих дел // Вестник гражданского права. 2008. N 2; СПС "КонсультантПлюс").
<18> Выбор приведенных выше русскоязычных терминов для использования в данной работе во многом был обусловлен комментариями д-ра Н.Д. Лоика, который любезно согласился ознакомиться с предложенной здесь переводной терминологией (Лоик Н.Д. К вопросу о корректности перевода некоторых юридических терминов с английского языка на русский язык // Оксфордские чтения русского кружка, август 2011 г. (Материалы не опубликованы).

2.2. Понятие предпринимательской возможности и корпоративной предпринимательской возможности

Предпринимательская возможность - это любая наличествующая возможность для ведения предпринимательской деятельности или получения прибыли иным образом. Получение прибыли от использования предпринимательской возможности, как правило, будет носить вероятностный характер и не будет гарантировано.

Использование предпринимательской возможности может представлять собой как заключение одной выгодной сделки, так и заключение целого ряда сделок в течение длительного промежутка времени. При этом необходимо помнить, что, хотя использование предпринимательской возможности в конечном итоге и предполагает совершение сделок, на начальных стадиях оно может быть опосредовано фактическими действиями (например, ведением переговоров).

Регулирование использования предпринимательских возможностей предполагает, что в отношениях между обществом и, например, его директорами некоторые предпринимательские возможности следует считать принадлежащими обществу.

Такие возможности составляют предпринимательские возможности общества или корпоративные (предпринимательские) возможности <19>. Иначе говоря, среди всей совокупности существующих возможностей для ведения предпринимательской деятельности или получения прибыли иным образом есть такие, которые закон рассматривает как принадлежащие обществу.

<19> Сходное, хотя и не идентичное, определение корпоративной возможности можно найти во многих исследованиях. См., напр.: Clark R. Corporate Law. Boston-Toronto, 1986. С. 223 - 225.

Описывая предпринимательскую возможность как корпоративную, необходимо помнить, что данная характеристика является относительной и существует исключительно в рамках правовых отношений конкретного общества и определенного члена его органов управления, конкретного акционера (участника). Одна и та же предпринимательская возможность может характеризоваться как корпоративная в отношениях между обществом и его директором, но не являться таковой в отношениях между тем же обществом и членом его наблюдательного совета или третьим лицом.

Проблема выделения из всей совокупности предпринимательских возможностей непосредственно корпоративных является проблемой разрешения конфликта интересов. Как отмечает Д.И. Дедов, в ситуации конфликта интересов "задача права заключается в том, чтобы определить, какой из конфликтующих интересов нуждается в правовой защите" <20>. Таким образом, если в отношениях между обществом и его директором нуждающимися в защите признаются именно интересы общества, то предпринимательская возможность признается принадлежащей обществу (корпоративной предпринимательской возможностью) и директор лишается права ею воспользоваться.

<20> Дедов Д.И. Конфликт интересов. М., 2004. С. 1.

Анализ критериев, на основании которых предпринимательскую возможность следует признавать корпоративной, заслуживает отдельной публикации. В данной статье мы ограничимся тем, что приведем несколько примеров из зарубежной судебной практики, которые наглядно иллюстрируют, что может представлять из себя корпоративная предпринимательская возможность.

Дело Кука против Дикса (Cook v. Deeks). Хорошим примером служат обстоятельства дела Кука против Дикса <21>, в котором три директора (далее - ответчики) компании "Toronto Construction Company Limited" (далее - компания), являвшихся также ее акционерами, решили продолжить ведение бизнеса без четвертого акционера (далее - истец). В частности, ответчики планировали получить новый проект от ключевого заказчика компании для юридического лица, учрежденного ими специально для этих целей. Переговоры, идущие в отношении нового проекта, ответчики скрыли от истца и сообщили о них только после того, как передать работу над проектом от нового юридического лица компании было уже невозможно.

<21> [1916] 1 A.C. 554.

По сути, ответчики использовали репутацию компании и ее ресурсы для получения предпринимательской возможности для своего нового бизнеса. Суд посчитал, что своими действиями они нарушили обязанности, возложенные на них как на директоров компании, и указал, что "лица, которые принимают на себя полный контроль за деятельностью компании, должны помнить о том, что они не вольны приносить в жертву те интересы, которые они обязаны защищать, и... обращать в свою пользу предпринимательскую возможность, которая на самом деле причитается представляемой ими компании" <22>.

<22> Cook v. Deeks [1916] 1 A.C. 563. Здесь и далее - перевод автора.

Дело о земельном участке (1985). Из немецкой судебной практики можно обратиться к делу, рассмотренному Верховным судом Германии в 1985 г. <23> (далее - дело о земельном участке). Земельный участок, необходимый товариществу для ведения коммерческой деятельности, принадлежал на праве собственности третьему лицу. Участник товарищества, которому было поручено ведение дел товарищества (ответчик), узнав о том, что земельный участок был выставлен на продажу, организовал его приобретение своей супругой. Супруга ответчика вначале отказалась возобновлять арендные отношения с товариществом, затем все-таки согласилась на заключение нового договора аренды при условии значительного повышения арендной платы, но через некоторое время расторгла договор окончательно, приурочив это к выходу ответчика из товарищества. После того как ответчик вышел из товарищества, он совместно с другими членами своей семьи стал использовать земельный участок для ведения конкурирующего с товариществом бизнеса.

<23> BGHZ NJW. 1986, 584.

Таким образом, участник, которому было поручено ведение дел товарищества, получив информацию о возможности заключения важной для товарищества сделки, вместо того, чтобы заключить соответствующую сделку от имени товарищества и тем самым устранить коммерческие риски, связанные с отсутствием у товарищества права собственности на земельный участок, предпочел организовать приобретение участка своей супругой, т.е. присвоил себе принадлежащую товариществу предпринимательскую возможность. Верховный суд Германии присудил ему возмещение убытков, указав, что участник товарищества, которому поручено ведение дел товарищества, должен во всех вопросах, которые затрагивают интересы товарищества, действовать в интересах последнего, а не в своих собственных интересах, и, следовательно, не должен использовать предпринимательские возможности в своих целях.

Существует и множество других примеров. Так, в одном из дел директор компании (архитектор) после неудачной попытки выиграть строительный проект для самой компании получил предложение от клиента заняться проектом лично, принял это предложение и скрыл соответствующую информацию от компании <24>. В другом деле участник коммандитного товарищества, предметом деятельности которого являлись перевозки, совместно со своей супругой учредил общество, занимающееся сдачей в аренду и продажей вилочных автопогрузчиков, - ведение этого бизнеса суд отнес к использованию корпоративной предпринимательской возможности <25>.

<24> Industrial Development Consultants Ltd. v. Cooley [1972]. 1 W.L.R. 443.
<25> BGHZ 70, 331.

В английском и немецком правопорядках использование корпоративной предпринимательской возможности в обход общества, которому такая возможность причитается, влечет за собой юридическую ответственность. Закономерно возникает вопрос: должны ли подобные действия приводить к аналогичным последствиям в России?

Предлагаем остановиться на этом подробнее.

3. Гражданско-правовая ответственность за использование директором корпоративных предпринимательских возможностей 3.1. Общие условия наступления гражданско-правовой ответственности

Традиционно выделяют четыре условия наступления гражданско-правовой ответственности (состав гражданского правонарушения): противоправное поведение, вина, убытки и наличие причинно-следственной связи между противоправным деянием (действием или бездействием) и убытками <26>. Соответственно, по российскому законодательству использование директором корпоративной предпринимательской возможности может повлечь за собой гражданско-правовую ответственность, только если такое использование будет обладать приведенными выше признаками, т.е. будет образовывать состав правонарушения.

<26> Гражданское право: Учеб.: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 963; Гражданское право: Учеб.: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2008. Т. 1. Общая часть; СПС "КонсультантПлюс".

3.2. Использование директором корпоративной предпринимательской возможности как противоправное поведение

Противоправным поведением принято считать действия (бездействие), которые нарушают нормы объективного права <27>. ГК РФ закрепляет обязанность директора действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53). Аналогичную обязанность устанавливают корпоративные законы (п. 1 ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью (далее - Закон об ООО), п. 1 ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО)). Следовательно, нарушение директором своей обязанности действовать добросовестно будет составлять противоправное поведение.

<27> Гражданское право: Учеб.: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. С. 963; Гражданское право: Учеб.: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. Общая часть.

В российском гражданском праве действует общая презумпция добросовестности и разумности (п. 5 ст. 10 ГК РФ), однако в соответствии с разъяснениями ВАС РФ она, как правило, не будет применяться к действиям директора по использованию корпоративной предпринимательской возможности. В Постановлении N 62 приводятся случаи, когда не только не следует ее применять, но, напротив, надлежит считать доказанной недобросовестность (возникает неопровержимая презумпция недобросовестности). Так, любые действия директора в условиях конфликта между его личными интересами (интересами его аффилированных лиц) и интересами юридического лица в соответствии с Постановлением N 62 являются недобросовестными. При этом неопровержимая презумпция недобросовестности возникает только в случае, если конфликт не был раскрыт, а соответствующие действия директора в условиях наличия конфликта интересов не были должным образом одобрены (подп. 1 п. 2 Постановления N 62).

Если под конфликтом интересов понимать любое противоречие между интересами общества и личными интересами директора, как это предлагает делать Кодекс корпоративного управления <28>, то использование директором корпоративной предпринимательской возможности будет с очевидностью представлять собой ситуацию конфликта интересов самого директора (заинтересованного в присвоении предпринимательской возможности и получении от нее выгоды) и интересов общества (заинтересованного в обращении соответствующей предпринимательской возможности в свою пользу). Следуя логике, предложенной в Постановлении N 62, совершение действия при наличии конфликта интересов (в отсутствие раскрытия и должного одобрения) уже само по себе является поведением недобросовестным, а значит, представляет собой нарушение директором нормы объективного права - установленной ГК РФ и корпоративными законами обязанности действовать добросовестно.

<28> Пункт 128 приложения 1 к письму Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463 "О Кодексе корпоративного управления".

Таким образом, использование директором корпоративной предпринимательской возможности можно квалифицировать как противоправное поведение.

Необходимо, однако, помнить, что ключевым для квалификации использования предпринимательской возможности как действия, совершенного в условиях наличия конфликта интересов, а также для последующей оценки такого использования как противоправного поведения является отнесение предпринимательской возможности к корпоративной, т.е. установление ее принадлежности обществу <29>.

<29> Такой же логики при квалификации использования предпринимательской возможности как нарушения обязанности директора перед обществом придерживается английское право (см., напр.: Davies P.L. Gower and Davies' Principles of Modern Company Law. London, 2008. P. 570. § 16 - 70).

3.3. Вина директора при использовании корпоративной предпринимательской возможности

Гражданско-правовая ответственность (договорная и внедоговорная) по общему правилу наступает при наличии вины (п. 1 ст. 401, ст. 1064 ГК РФ), при этом устанавливается презумпция вины правонарушителя (причинителя вреда) (п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ). Закон N 99-ФЗ также прямо закрепил ответственность директора за убытки, причиненные юридическому лицу именно виновными действиями (бездействием) (п. 1 ст. 53.1 ГК РФ). Из ответственности, основанной на принципе вины, исходят в действующей редакции и Закон об АО (п. 2 ст. 71), и Закон об ООО (п. 2 ст. 44). При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения этого обязательства (абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ).

В гражданском праве на сегодняшний день существует два основных подхода к определению вины, которые А.А. Маковская обозначила как "субъективистский" и "объективистский" <30>. В рамках субъективистского подхода вина рассматривается как выражение субъективного, психического отношения лица к совершенному противоправному действию (бездействию) <31>. В рамках объективистского - как неприятие лицом объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий <32>.

<30> Маковская А.А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 329 - 372; СПС "КонсультантПлюс".
<31> Гражданское право: Учеб.: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. С. 968.
<32> Гражданское право: Учеб.: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. Общая часть.

Как отмечала А.А. Маковская, если вина директора рассматривается в рамках объективистской концепции, то "между добросовестным и разумным поведением, с одной стороны, и невиновным поведением - с другой, фактически ставится знак равенства" <33>. Иными словами, при использовании директором корпоративной предпринимательской возможности общества виновность его поведения будет выводиться из самого факта его недобросовестности.

<33> Маковская А.А. Указ. соч.

Соответственно, действия директора в условиях конфликта интересов формально будут приводить не только к возникновению неопровержимой презумпции недобросовестности, но и к доказанности вины.

Такой подход противоречит положениям абз. 1 п. 1 ст. 53.1 ГК РФ, п. 2 ст. 71 Закона об АО и п. 2 ст. 44 Закона об ООО, буквальное прочтение которых говорит о том, что законодатель проводит различие между требованием добросовестного и разумного поведения директора и принципом ответственности за вину. Ведь, по словам А.А. Маковской, "признать иное - значит согласиться с тем, что... в двух различных законодательных положениях законодатель закрепил одну и ту же правовую норму" <34>.

<34> Там же.

Формального смешения требования добросовестного и разумного поведения с понятием невиновного поведения не происходит при использовании субъективистского подхода к определению вины, при котором недобросовестность и неразумность поведения остаются элементом объективной, а вина - субъективной стороны правонарушения. Однако можно ли говорить об отсутствии вины, если лицо действовало недобросовестно? Может ли директор, действуя недобросовестно, считаться принявшим все меры для надлежащего исполнения обязательства и проявившим требуемую от него заботливость и осмотрительность? Представляется, что нет.

Действительно, признанной особенностью института ответственности членов органов управления юридических лиц является тесная связь, или, как указывал А.В. Габов, "переплетенность" объективной (противоправность) и субъективной (вина) стороны <35>. В частности, именно общностью объективной и субъективной стороны некоторые исследователи объясняли отказ Президиума ВАС РФ от использования категории вины в Постановлении N 62 <36>. В отличие от Постановления N 62 Закон N 99-ФЗ выделил вину как отдельный элемент состава гражданского правонарушения (абз. 1 п. 1 ст. 53.1 ГК РФ), но одновременно с этим установил, что для наступления ответственности директора достаточно доказать, что последний действовал недобросовестно или неразумно (абз. 2 п. 1 ст. 53.1 ГК РФ).

<35> Габов А.В. Указ. соч. С. 61 - 62.
<36> Ответственность директоров: в ожидании перемен // Закон. 2013. N 8. С. 29 - 30 (автор комментария - А. Габов).

Напрашивается вывод, что, несмотря на указание на вину как на самостоятельный элемент правонарушения, при разработке регулирования ответственности членов органов юридических лиц законодатель избрал объективистский подход к вине. Таким образом, в соответствии с положениями, введенными в ГК РФ Законом N 99-ФЗ, признак вины директора поглощается признаком противоправности его деяний. Если доказана, например, недобросовестность директора, его виновность также считается доказанной. Фактически в новой редакции ГК РФ произошло то, что Ю.Д. Жукова охарактеризовала как упрощение состава совершаемого директором правонарушения - признак противоправности не оставил места для вины как для самостоятельного элемента <37>.

<37> Жукова Ю.Д. Соотношение противоправности и вины при нарушении руководителем хозяйственного общества требований разумности и добросовестности // Гражданское право. 2014. N 1. С. 10 - 13; СПС "КонсультантПлюс".

Подводя итоги, можно заключить, что использование корпоративной возможности, являясь действием, совершаемым в условиях конфликта интересов, должно квалифицироваться как недобросовестное поведение.

Согласно правилу, теперь закрепленному в абз. 2 п. 1 ст. 53.1 ГК РФ, недобросовестность означает наличие вины. Следовательно, использование директором корпоративной возможности общества в силу закона означает наличие вины в действиях директора.

3.4. Убытки общества при использовании директором корпоративной предпринимательской возможности

Убытки в гражданском праве являются не только необходимым условием возложения гражданско-правовой ответственности, но и ее основной формой <38>. Под убытками понимают отрицательные имущественные последствия, возникающие вследствие нарушения субъективных гражданских прав субъектов гражданского права <39>, а также денежную оценку понесенных имущественных потерь <40>. ГК РФ различает два вида убытков: реальный ущерб (расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества) и упущенная выгода (неполученные доходы, которые лицо, право которого было нарушено, получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено) <41>. При этом размер упущенной выгоды определяется с учетом затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено <42>.

<38> Гражданское право: Учеб.: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. С. 965.
<39> Там же. С. 947 - 948.
<40> Гражданское право: Учеб.: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. Общая часть.
<41> Гражданское право: Учеб.: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. С. 948.
<42> Пункт 11 Постановления Пленума ВС РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

При использовании директором корпоративной предпринимательской возможности общества, как правило, убытки будут причиняться в виде упущенной выгоды - дохода, который общество могло бы получить, если бы соответствующая предпринимательская возможность была бы обращена в его пользу. Так, в рассмотренном выше деле Кука против Дикса убытки компании составили бы не полученные ею доходы от реализации нового проекта ключевого заказчика компании за вычетом разумных затрат, которые компания должна была бы понести для реализации этого проекта.

Использование корпоративной предпринимательской возможности также может причинять убытки в виде реального ущерба. Представим следующую ситуацию. Обществу срочно необходимо произвести ремонтные работы в здании завода. Директор же заключает с подходящим для общества подрядчиком договор на производство работ в своем загородном доме, тем самым вынуждая общество заключить договор с другим подрядчиком на значительно худших условиях, что влечет за собой финансовые потери для общества. Реальный ущерб в этой ситуации может быть рассчитан как разница между ценой, за которую первый подрядчик был готов произвести работы, и ценой, по которой работы были произведены вторым подрядчиком.

Вопрос о том, причиняются ли использованием корпоративной предпринимательской возможности убытки, решается относительно просто: их наличие, как правило, будет очевидно, а вот доказывание их размера представляет собой чрезвычайно сложную задачу.

Если директор, присвоивший себе корпоративную предпринимательскую возможность, извлек из нее максимальную выгоду, то на помощь может прийти абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, устанавливающий минимальный размер убытков, подлежащих возмещению: лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доходы, полученные лицом, нарушившим право. Но если корпоративная предпринимательская возможность не принесла директору доходов или принесла минимальный доход, в то время как общество могло бы использовать ее эффективнее? Как следует доказывать убытки общества и их размер? В большинстве случаев достоверно определить размер упущенной выгоды будет невозможно: слишком много факторов может повлиять на доходность использования предпринимательской возможности, а анализ такой доходности будет ретроспективным, что дополнительно усложнит задачу суда.

Отсутствие возможности установить размер убытков с разумной степенью достоверности, однако, не должно служить основанием для отказа суда в удовлетворении требования о возмещении директором убытков (п. 6 Постановления N 62). В этом случае их размер должен определяться судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Препятствием для существования реальной возможности получения адекватного возмещения убытков за использование корпоративной предпринимательской возможности может также стать п. 4 ст. 393 ГК РФ, в соответствии с которым при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Возникает вопрос: какие приготовления могло сделать общество для получения выгоды от корпоративной предпринимательской возможности, о которой ему было даже неизвестно? В данной ситуации следует согласиться с выводом А.В. Егорова о том, что "правила о предпринятых приготовлениях не должны абсолютизироваться: в целом ряде случаев проверять приготовления не требуется" <43>.

<43> Егоров А.В. Упущенная выгода: проблемы теории и противоречия практики // Убытки и практика их возмещения: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 68 - 137; СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, сама возможность наступления в имущественной сфере общества негативных последствий в связи с присвоением его директором корпоративной предпринимательской возможности сомнений не вызывает. В то же время определение размера причиненных убытков и их доказывание во многих случаях будет представлять собой крайне непростую задачу, что, впрочем, является не специфичной характеристикой института предпринимательских возможностей, а скорее проблемой института возмещения упущенной выгоды в целом.

3.5. Причинно-следственная связь между убытками общества и использованием предпринимательской возможности

ГК РФ не оперирует термином "причинная связь". Тем не менее и ст. 393, и ст. 53.1 Кодекса, посвященные ответственности членов органов управления, говорят об ответственности за причиненные убытки. Соответственно, необходимым условием возложения гражданско-правовой ответственности в форме убытков является наличие причинной связи между противоправным поведением лица и возникшими убытками <44>. Наличие такой связи подлежит доказыванию истцом. При этом важно не только установить ее наличие само по себе, но и отсечь те убытки, возникновение которых хотя и сопряжено с противоправным действием, но не находится с ним в причинной связи <45>.

<44> Гражданское право: Учеб.: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. Общая часть; Гражданское право: Учеб.: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. С. 966.
<45> Как писал Г.Ф. Шершеневич, "понятие о причинной связи, устанавливаемое в праве, есть круг явлений, искусственно ограниченный из общего числа нам известных. Цель, заставляющая вырвать из непрерывного ряда некоторую часть, заключается в установлении ответственности за незаконные действия" (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Вып. 1. М., 1910. С. 688).

Существует множество теорий причинной связи, каждая из которых имеет свои достоинства и недостатки <46>. Как правило, причинную связь определяют как "объективную конкретную взаимосвязь двух явлений, одно из которых - причина предшествует другому и вызывает его, а другое - следствие является результатом действия первого" <47>. Для наступления гражданско-правовой ответственности директора за использование корпоративной предпринимательской возможности такое использование должно стать причиной возникновения в имущественной сфере общества негативных последствий.

<46> Краткий обзор основных теорий причинной связи см.: Гражданское право: Учеб.: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. Т. 1. С. 667 - 672.
<47> Гражданское право: Учеб.: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. С. 968.

Устанавливая наличие причинной связи и оценивая размер причиненных обществу убытков, можно, в частности, обратиться к разработанной О.С. Иоффе теории возможности и действительности <48>. Ученый указывал, что "влияние, которое различные обстоятельства оказывают на наступление неправомерных последствий, проявляется в том, что одни из них создают абстрактную возможность, другие - конкретную возможность, а третьи - действительность результата. Если неправомерное поведение играет роль одной только абстрактной возможности, ответственность исключается. Если же оно вызвало конкретную возможность результата или тем более превратило результат из возможного в действительный, налицо причинная связь, достаточная для привлечения к ответственности".

<48> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 113 - 128.

Обращение директором предпринимательской возможности в свою пользу будет, как правило, превращать возможность несения обществом убытков в действительность, лишая общество возможности получить прибыль от соответствующей деятельности либо создавать конкретную возможность возникновения таких убытков.

Так, в деле Кука против Дикса действия трех директоров лишили возглавляемую ими компанию возможности получить прибыль от нового проекта основного заказчика, тем самым превратив результат (убытки общества в виде упущенной выгоды) из возможного в действительный. В ситуации, когда директор заключил договор с подходящим для общества подрядчиком на производство работ в своем доме, тем самым вынудив общество заключить договор с другим подрядчиком на значительно худших условиях, поведение директора создало конкретную возможность возникновения у общества убытков в виде разницы между стоимостью работ первого и второго подрядчика. Если же нанятый обществом подрядчик некачественно произвел работы, что привело к остановке производства и дополнительным убыткам, необходимо было бы признать, что действия директора создали лишь абстрактную возможность наступления таких дополнительных убытков. В действительность их превратили действия второго подрядчика, на которого и следует возложить за них ответственность.

3.6. Использование корпоративной предпринимательской возможности как состав правонарушения - итоги

Из приведенного выше вытекает, что использование директором корпоративной предпринимательской возможности может содержать в себе все четыре элемента состава правонарушения. Недобросовестность, а следовательно, и противоправность его поведения, согласно Постановлению N 62, будут следовать из совершения им действий по использованию предпринимательской возможности в условиях конфликта его личных интересов и интересов общества. Вина директора в соответствии с новой редакцией ГК РФ будет выводиться из недобросовестности. Наличие убытков (как правило, в виде упущенной выгоды) и причинной связи между убытками и действиями директора будет подлежать доказыванию с учетом конкретных обстоятельств дела. Последнее может быть сопряжено с определенными сложностями, однако не должно служить непреодолимым препятствием для возмещения убытков, причиненных обществу директором посредством использования корпоративной предпринимательской возможности.

***

На сегодняшний день российское законодательство и судебная практика позволяют относить использование директором предпринимательских возможностей, принадлежащих обществу, к неправомерным действиям, совершение которых должно влечь гражданско-правовую ответственность.

Теперь дело за судами, которым предстоит провести дальнейшую работу по развитию правового института ответственности членов органов управления юридических лиц. Будем надеяться, что реформированная судебная система продолжит дело, начатое ВАС РФ, и с должным вниманием отнесется к накопленной в этой области судебной практике и рекомендациям доктрины.

References

Boiko T.S. Otvetstvennost' chlenov organov upravleniya yuridicheskix lits [Liability of members of management bodies of legal entities] (in Russian) // Zakon [Statute]. 2013. N 6. P. 83 - 92.

Clark R. Corporate Law. Boston-Toronto, 1986.

Corporate Governance and Directors' Liabilities: Legal, Economic, and Sociological Analyses on Corporate Social Responsibility / K.J. Hopt, G. Teubner (eds.). Berlin, 1985. P. 285 - 327.

Davies P.L. Gower and Davies' Principles of Modern Company Law. ed. London, 2008.

Dedov D.I. Konflikt interesov [Conflict of interests] (in Russian). M., 2004.

Egorov A.V. Upushchennaya vygoda: problemy teorii i protivorechiya praktiki [Loss of profit: problems of theory and inconsistencies of practice] (in Russian) // Ubytki I praktika ikh vozmeshcheniya: Sbornik statey [Losses and practice of their compensation: collection of articles / M.A. Rozhkova (ed.). M., 2006; available at ConsultantPlus Legal Reference System.

Fleischer H. Commentary to the Joint Stock Company Law. Vol. 1 / G. Spindler, E. Stilz (eds.). ed. , 2010.

Gabov A.V. Ob otvetstvennosti chlenov organov upravleniya yuridicheskix lits [On liability of members of management bodies of legal entities (in Russian) // Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii [Bulletin of the Supreme Commercial Court of the Russian Federation]. 2013. N 7. P. 36 - 79, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

Grazhdanskoe pravo: Uchebnik v chetyriokh tomakh. Tom 1: obshchaya chast' [Civil Law: course book in 4 volumes. Vol. 1. General Part] (in Russian) / E.A. Sukhanov (ed.). M., 2008, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

Grazhdanskoe pravo: Uchebnik v triokh tomakh. Tom 1 [Civil Law: course book in 3 volumes. Vol. 1] (in Russian) / A.P. Sergeev (ed.). M., 2008.

Hopt K. Predstavlenie interesov i konflikty interesov v sovremennom aktsionernom, bankovskom i proffesional'nom prave: k dogmatike sovremennogo pravovogo regulirovaniya vedeniya chuzhikh del [Acting in the interests of a third party and conflict of interests in current banking and professional law: on dogmatics of current statutory regulation of actions in the interests of a third party] (in Russian) // Vestnik grazhdanskogo prava [Civil Law Review]. 2008. N 2, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

Ioffe O.S. Obyazatel'stvennoe pravo [Law of obligations] (in Russian). M., 1975.

Loik N.D. K voprosu o korrektnosti perevoda nekotorikh yuridicheskikh terminov s angliyskogo yazyka na russkiy yazyk [On correctness of translation of certain legal terms from the English language into the Russian language] (in Russian) / Oxford Readings of the Russian Club, August 2011 [Unpublished materials].

Makovskaya A.A. Osnovanie i razmer otvetstvennosti rukovoditeley aktsionernogo obshchestva za prichinnionnye obshchestvu ubytki [Grounds and measuring of liability of the CEO of a joint stock company for losses incurred by the company] (in Russian) // Ubytki I praktika ikh vozmeshcheniya: sbornik statey [Losses and practice of their compensation: collection of articles] / M.A. Rozhkova (ed.). M., 2006. P. 329 - 372, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

Mazur O.V. Trebovaniye razumnosti v sootnoshenii s trebovaniyem dobrosovestnosti v grazhdanskom prave [Correlation of duty of care with duty of good faith in civil law] (in Russian). Summary of PhD in Law thesis. SPb., 2012.

Molotnikov A.E. Otvetstvennost' v aktsionernykh obshchestvakh [Liability in joint stock companies] (in Russian). M., 2006, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

Otvetstvennost' direktorov: v ozhidanii peremen [Liability of directors: awaiting the change] (in Russian) // Zakon [Statute]. 2013. N 8. P. 25 - 45.

Stepanov D.I. Otvetstvennost' aktsionera pered aktsionerom: vozmozhna li postanovka takoy problemy? [Liability of a shareholder to a shareholder: may one even raise the question?] (in Russian) // Korporativny yurist [Corporate Counsel]. 2008. N 11, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

Stepanov D.I. Fenomen korporativnogo kontrolia [Corporate control phenomenon] (in Russian) // Vestnik grazhdanskogo prava [Civil Law Review]. 2009. N 3. P. 143 - 206, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

Shershenevich G.F. Obshchaya teoriya prava: vypusk pervy [General theory of law: first edition] (in Russian). M., 1910.



The Anatomy of Corporate Law / R. Kraakman, J. Armour, P. Davies, L. Enriques, H.B. Hansmann, G. Hertig, K.J. Hopt, H. Kanda, E.B. Rock (eds.). ed. Oxford, 2009.

Zhukova Yu.D. Sootnoshenie protivopravnosti i viny pri narushenii rukovoditelem khoziaystvennogo obshchestva trebovaniy razumnosti i dobrosovestnosti [Correlation between breach and fault when a company's executive is in breach of duty of care and duty of good faith] (in Russian) // Grazhdanskoye pravo [Civil Law]. 2014. N 1, available at ConsultantPlus Legal Reference System.

Zhurbin B.A. Gruppove i proizvodstvennye iski v sudebno-arbitrazhnoy praktike [Collective and derivative suits in commercial courts practice] (in Russian). 2008, available at ConsultantPlus Legal Reference System.